臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上國字第五號
上 訴 人 丙○○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 高雄縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 李明益律師複訴訟代理人 吳敏蕙律師右當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年四月十三日臺灣高雄地方法院八十六年國字第二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應賠償上訴人新台幣（下同）三百零八萬元，並自民國八十五年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息後，由上訴人協同被上訴人辦理高雄縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權利移轉登記。
三、上訴人願提供現金擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人提起司法救濟，旨在上訴人所有系爭土地都市○○○區○○○道路用地」未經被上訴人依合法程序辦理徵收補償程序，強制占用，成立「公物關係」，造成私有財產之損害，請求國家賠償之司法審理。本件加害人為被上訴人所屬之公務員，於執行職務時，有故意或過失不法之實體法行為，致造成上訴人財產上損失，循序請求國家賠償，爰依國家賠償法第二條第二項之規定，請求被上訴人應賠償上訴人三百零八萬元，並自民國八十五年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息後，由上訴人協同被上訴人辦理系爭土地所有權利移轉登記。
二、土地徵收屬干涉行政，直接限制人民之自由或權利，自應受較嚴格之法律束，即法律係干涉行政之剎車及油門，若無法律，干涉行政即不能行駛，以防杜行政機關恣意擴權違法，侵害人民權利。上訴人所有系爭土地為都市○道路用地，民國六十三年三月六日公告實施細部計劃管制，八十三年九月廿一日向臺灣高雄地方法院拍賣取得後，即本於所有權行使，並配高雄縣岡山鎮公所辦理都市計劃，通盤檢討變更為住宅區，（截至目前為止，尚未完成通盤檢討定案），又高雄縣岡山鎮公所八十六年八月廿六日岡鎮秘字第一三九四七號函復高雄縣政府表明「本案工程非本所設施，其應否恢復原狀，非屬本所權責。」上訴人亦無表現、繼續供公眾通行之情事。系爭土地既為都市○○道路（預定）用地，且未經有關機關開闢、設置、管理，成立「公物」關係形態，八十五年九月間，被上訴人未經上訴人同意，又無法律上之權源，擅自在系爭土地建造暗溝，鐵蓋上標誌「高縣公物」，打通新、舊通校路工程，改變原有地物、地貌，上訴人發現立即聲明異議，制止施工，請求恢復原狀或辦理徵收補償。
三、被上訴人主張係依據附近住家之陳情及高雄縣議會之建議，旨在改善排水溝及路面工程云云。惟依據土地法第九十條、第二百零八條、都市計劃法第四十八條等規定，被上訴人既為公共利益，則應依計劃行政之原則，於保留徵收條件成就時，辦理徵收補償，始為適法，未俟補償發給完竣進入應徵收土地內工作，即屬違法，即被上訴人應依據土地法第二百二十二條至二百三十五條暨都市計劃法四十八條、市區道路條例第十條規定辦理徵收補償後，使用始適法。
四、被上訴人主張民國六十九年蔡鎮山建築事務所在毗鄰北側介壽段一九七六、一九七七號土地設計興建五層公寓乙棟，經其指定建築線為配合建屋留設之道路供該住戶即該公寓三樓至五樓共九戶單一出口，已成既成道路云云。惟系爭土地為道路預定地，縱有該九戶以此為出入口，仍屬民法之袋地通行權，裡地通行權，或無權通行之問題，為民法之問題，不涉「公法爭議」，被上訴人認既成道路有公共地役權，應舉証如何就八十五年四月十二日大法官會議第四百號憲法解釋或臺灣省建築管理規則等相關法令裁量否則即屬違法侵權，惟被上訴人於訟爭過程，皆未主張任何公權力行使之法令依據何在﹖即被上訴人主張民國七十年（間系爭土地）隔鄰蓋有房子及認定為既成道路，有違第四百號解釋。至於強制執行之查封筆錄因法院人員不是專業人員，系爭道路並沒有由縣政府接收過，不能說空地就是道路。其於投標前有去看，路面有舖柏油，但有損壞之情形，而且是建商舖的柏油，原來之水溝是家庭用之小水溝，面寬為十五公分，有通到舊通校路，當時不是其所有之土地，現改為四十五公分之水溝，上面蓋有高縣公物，有接通新舊通校路，其對被上訴人係依居民及縣議會決議而作系爭水溝，無意見，但被上訴人應依法行政。民國七十八年五月三日徵收一九八０之一地號土地，八十四年開闢完成為新舊通校路，以前沒有道路相通，為死巷。
五、原審判決以「給付（福利）行政」之「公權利力作為」，主張在系爭土地上興建排水溝，打通新舊通校路路面改善工程，以疏通水患等為公共設施，公共利益公法意義所應為之「職權義務」，而贊同被上訴人之主張，而忽略公法行政「公權力作為」如何面對「干涉行政」、「計劃行政」，當公務員執行公權力時之「職務權利」之法源依據，上訴人所有系爭土地於八十五年九月間被強制占有施工，上訴人一再疾呼違法，對造無法源依據，無違法阻却事由，不得強制占有私有財產使用，惟一審判決並未究法源審理，指正上訴人法律錯誤，而依「給付（福利）行政自由心証，又無敘明依何法律心証之結果，上訴人實難甘服。援依法務部七十五年三月廿八日法七五律字第三五六七號函說明「所謂公有並非專指國家或其他公法人所有，凡公共設施由國家或地方自治團體設置或事實上處於管理狀態者。」之函釋，被上訴人應有效釋明強制占用管理之法源依據，如何形成「公物關係」﹖原始取得或繼受取得﹖若屬違法，請求判決如上訴聲明。
六、綜上所述，系爭都市計劃公共設施保留地，既經被上訴人認定為公共利益有開闢之必要，自應依法定程序辦理徵收後使用，其不以正當手段取得，強制占用，不論故意或過失，皆屬違法，對人民造成損害，應予賠償。被上訴人應依法辦理徵收後使用，其應作為而不作為，或以不正當之手段取得即屬違法，除非有限却違法之正當法源依據，否則人民之財產之損害，即應予賠償。又依民法第一百零一條準用之因條件就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件成就者，視為條件已成就，本件被上訴人答辯「是否辦理徵收權責在上級機關核准，．．．不得逕指被上訴人不辦理徵收即屬不法」，惟上開解釋係針對公共設施保留地是否應予開闢時機之爭議，與本件無關。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：高雄縣岡山地政事務所地會証明書一份、吳庚著「行，政法之理論與實用」第十七頁至廿一頁、第一八六、一八七頁影本一份為証。
乙、被上訴人方面：
一、上訴駁回。
二、如受不利之判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、系爭土地依被上訴人都人都市計劃課六十九年十一月十四日之建築線指示，係四米計劃道路，蔡鎮山建築師事務所乃在毗鄰土地設計興建五層樓房屋乙棟，並在建屋時配合興建此道路提供給高雄縣○○鎮○○路九九之三樓、四樓、五樓及一０一之三樓、四樓、五樓等陸戶為通行道路，且為高雄縣○○鎮○○○○○路通往通校路之捷徑，係屬供不特定大眾通行之道路，被上訴人認定為既成巷道，且證人即被上訴人職員蘇德旺於原審法院審理時證稱「我們是在改善水溝及路面，係原建築預留下來的．．．陳情改善路面的是附近住家．．．說為公眾往來通道」、「原來就有人在通行」等語，則據證人蘇德旺上開證言，系爭土地係七十年間建屋留設之道路，並供公眾通行迄今，參以系爭土地於八十二年十一月二十三日經訴外人吳水波聲請第一審法院執行查封，該查封筆錄明確記載「查封不動產之現況情形如左：㈠地上物現狀：空地。㈡使用情形：依債權人指封土地位置為道路地」，且於八十三年九月六日第十次拍賣時之公告備註欄載明「本件土地已依都市○○○○○道路用地，承買人依法免受自耕能力之限制」，而上訴人於該次拍賣時標得系爭土地。又被上訴人辦理排水溝路面改善工程時，系爭土地前後相通，再者上訴人於 鈞院調查時亦供承「我投標前有去看，路面有舖柏油，但有破損的情形．．．．」，足認被上訴人在系爭土地辦理排水溝路面改善工程時，系爭土地係屬既成道路，至為明顯。
二、按「政府為便利公眾通行，整修市鄉道路環境，於現有既成道路上為必要之改善舖設柏油路面，該道路形態並未變更，亦未拓寬打通者，應依行政院四十五年判字第八號判例，以公用地役關係繼續使用．．．．。」為行政院臺六十七內字第六三０一號核釋之辦理原則。系爭土地屬既成道路，已如前述，又系爭土地於被上訴人未改善前為柏油路面及明溝（未加蓋），因年久失修、排水不良，高雄縣岡山鎮公所財務困難，被上訴人依照高雄縣議會之建議，編列預算整修水溝翻修路面做必要之改善，並未改變原地形地貌，且係基於地方公眾利益而為，被上訴人機關所屬公務員並無故意或過失情事，又該排水溝工程亦無設置或管理欠缺之情形，並未對上訴人造成損害，被上訴人亦未占用上開土地，此業據上訴人於鈞院調查時供承：「．．．系爭道路並沒有由縣政府接收過．．．」、「．．．縣府自始沒有接管過系爭土地」，又上訴人於八十三年九月六日向法院標得上開土地，並於同年十月二十二日辦畢所有權移轉登記，則上訴人於標購上開土地時，對於上開土地係屬既成道路一事，當知之甚稔，又上開土地之○○○區○道路用地，迄未變更，並為上訴人所不爭執，是上訴人提起本訴，顯無理由。
三、按最高法院七十八年台上字第一三五七號判決要旨明示「土地徵收既須依土地法所定徵收程序辦理，辦理徵收之預算亦須經上級機關核准，在行政裁量範圍內，不得逕指被上訴人不辦理徵收即屬不法，而應負國家賠償法所定賠償責任。」，則上訴人斤斤置辯被上訴人未辦理徵收補償係屬不法等詞，參諸上開判決要旨，即屬無理由。
四、又上訴人對於被上訴人在系爭土地興建排水溝、打通新舊通校路路面改善工程，要求被上訴人辦理徵收或恢復原狀，經被上訴人拒絕後，不服原處分而提起訴願，嗣經台灣省政府八十六年三月八日八六府訴一字第一四五一九四號訴願決定書決定：原處分撤銷，由原處分機關另為處分。惟該訴願理由係針對原處分就糸爭土地究係依據建築法規及民法等之規定，提供土地作公眾通行之道路，抑或係因時效而成立公用地役關係之既成道路之事實不明，故原處分就系爭土地得否適用大法官會議解釋第四００號請求國家辦理徵收補償，（該解釋理由書僅限於因時效而成立公用地役關係之既成道路之私有土地，始有適用），未臻明確，非就被上訴人所為興建排水溝、打通新舊通校路路面改善工程之行政處分認定違法，核與國家賠償法第二條第二項之規定無涉，乃上訴人竟以上開訴願決定書，遽指被上訴人機關應負損害賠償責任云云，顯無足取。
五、系爭土地之管理維護機關雖為高雄縣岡山鎮公所，惟被上訴人為高雄縣岡山鎮公所之上級機關，而被上訴人因系爭土地附近遇賀伯風災，發生嚴重積水，本於「行政一體」之原則，基於公共利益，就其下級機關管理維護之系爭土地為興建排水溝、打通新舊通校路路面改善工程，以疏通水患，並無何不法情事。反觀上訴人提起本件國家賠償之訴時，對於其主張其受到公權力不法侵害，既未能舉證證明被上訴人有何無法律授權、違反法律規定、濫用權限、怠於執行職務等事實，而僅執以上開訴願決定書決定將原處分撤銷，逕認被上訴人之行政處分違法，並依大法官會議解釋第四００號認被上訴人應給付相當於徵收費用之損害賠償，難認其主張為可採。
六、綜上所述，系爭土地既屬既成道路，被上訴人在系爭土地辦理排水溝、路面改善工程係基於地方公共利益而為，並無故意或過失情事，且被上訴人亦未占用系爭土地，此業經原審法院履勘現場勘驗屬實，對於上訴人並無損害，被上訴人自不負損害賠償責任。又被上訴人雖未辦理徵收系爭土地，但依前開最高法院判決要旨，被上訴人並無不法，亦不負國家賠償責任。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：既成道路私有土地應否辦理徵收補償案、蔡鎮山建築系爭土地旁房屋之建築圖、供公眾通行道路公用地役關係取得時效等影本各一份、現場照片六張
丙、本院依職權調閱臺灣高雄地方法院八十二年度執字第一０五二九號民事執行卷。
理 由
甲、程序方面：本件上訴人於民國八十六年七月十二日以書面向高雄縣政府聲請國家賠償，請求「被上訴人應賠償上訴人三百零八萬元，並自民國八十五年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息後，由上訴人協同被上訴人辦理系爭土地所有權利移轉登記。」，被上訴人乃將此聲請書以八十六年八月十二日八六府秘法第一三九三號函轉高雄縣岡山鎮公所，高雄縣岡山鎮公所於八十六年八月廿六日以岡鎮秘字第一三九四七號函復被上訴人稱「本案工程並非本所施設。」，被上訴人復於八十六年九月五日以八六府法賠字第一七七四六六號拒絕賠償理由書，拒絕賠償，上訴人遂於八十六年十一月十四日提起本件訴訟等情，有前開函、高雄縣政府拒絕賠償理由書及起訴狀附於原審卷（見原審卷第三頁、第卅頁至卅三頁），自符合國家賠償法第十條第一項、第十一條第一項規定，故本件上訴人之起訴，程序上尚無不合，先予敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：㈠系爭土地為其於八十三年九月二十一日向本院強制執行處拍賣取得，當時為高雄
縣岡山鎮都市計劃使用分區道路用地，辦理通盤檢討中，上訴人據以聲請納入通盤檢討變更為住宅區，因八十三年舉辦通盤檢討遲遲未能定案，故高雄縣岡山鎮公所於八十五年十一月二十日至八十五年十二月十九日再次公告重辦通盤檢討，上訴人亦據以同一理由提出申請，並經高雄縣岡山鎮公所於八十五年十二月十四日納入都委會審議，但同案申請檢討舊通校路存廢或確定道路寬度，則經高雄縣岡山鎮公所函謂有關既成道路存廢問題非屬都市計劃通盤檢討範圍，請向縣府都市計劃課依規定申請存廢等語，可知既成道路之認定權責在縣府都市計劃課。而系爭土地自六十三年三月六日受都市計劃法令限制使用，雖編定為道路用地，但高雄縣岡山鎮公所迄未編納公共設施需用地辦理徵收開闢，或以既成道路納入直接維護管理狀態中，再參以大法官會議第四百號解釋及台灣省建築管理規則第四條但書之規定，系爭土地並非具公共地役關係之既成道路。退一步言，縱認系爭土地為出入口，惟通行人為特定住戶，其使用性質屬民法之袋地通行權或鄰地通行權，縱有他人借道而過僅取得反射利益，與公共地役權無關。
㈡被上訴人機關所屬建設局土木課於八十五年九月間利用賀伯颱風後，以省府核撥
之補助款，未經上訴人同意又無法律上之權源，擅自在系爭土地建造暗溝加蓋及打通新、舊通校路之路面改善工程，經上訴人聲明異議，惟經被上訴戈認定為既成道路，故上訴人提起訴願，請求行政救濟，經訴願決定書決定原處分撤銷，由原處分機關另為處分而確定，但被上訴人歷經四個月處理後，仍以同一理由拒辦征收補償，上訴人對上開處分頗感不服，乃提出賠償請求書，經被上訴人函轉高雄縣岡山鎮公所辦理，經高雄縣岡山鎮公所函復「本案之工程並非本所施設，其應否恢復原狀，非屬本所權責」，被上訴人乃核定拒絕賠償理由書。
㈢依土地法第二百零八條暨市區道路條例第十條之規定，系爭土地為都市○○道路
（預定）用地，尚未經有關機關開闢、徵收或維護、管理，且係通盤檢討研議變更之土地（本通盤檢討迄今尚未定案，惟被上訴人之土木課已連續二次以副本函被告都計課，因此系爭土地已無法取得客觀評價議定准否變更），惟被上訴人一再堅持認定其已因時效取得系爭土地公用地役權云云，被上訴人上開違法公權利行使，已嚴重侵害上訴人所有權行使，上訴人自有權排除侵害，請求賠償。
㈣本件侵權行為係被上訴人機關所屬建設局土木課之公務員所為，上訴人自得依國
家賠償法第二條第二項規定請求被上訴人賠償三百零八萬元，及自民國八十五年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息後，由上訴人協同被上訴人辦理系爭土地所有權利移轉登記云云。
二、被上訴人則以：㈠系爭土地於七十年間建屋留設供公眾通行之道路，並劃為都市○○區道路用地，
被告機關於系爭土地施作排水溝及各路面改善工程，係依照高雄縣議會之建議，旨在改善排水，則該排水溝工程既未改變原地形地貌，且係基於地方公眾利益所為，對於上訴人並無損害，被上訴人並未占用系爭土地，又上訴人於八十三年九月二十一日向法院標得上開土地，並於同年十月二十二日辦畢所有權移轉登記，則上訴人於標購系爭土地時，對於系爭土地係屬既成道路，知之甚稔，又系爭土地之○○○區○道路用地，迄未變更，被上訴人機關所屬公務員並無故意或過失情事，核與國家賠償法第二條第二項之規定，尚屬有間，被上訴人機關自不負損害賠償責任。
㈡被上訴人在系爭土地辦理排水溝、路面改善工程，上訴人不服要求被告機關依法
辦理徵收或恢復原狀，經被上訴人機關函復拒絕後，上訴人不服提起訴願，嗣雖經台灣省政府訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」，但該訴願決定書理由略謂：「系爭土地是否為依建築法等規定，提供作為公眾通行之道路？或因時效而成立公用地役關係之既成道路？該項事實顯未臻明確，有詳予查明必要」云云，乃係就系爭土地是否為因時效而成立公用地役關係之既成道路，上訴人得否請求徵收補償問題，核與國家賠償法第二條第二項之規定無關，乃上訴人竟以上開訴願決定書，遽指被上訴人機關應負損害賠償責任。
三、系爭土地為都市○○道路用地，民國六十三年三月六日公告實施細部計劃管制，依被上訴人都市計劃課六十九年十一月十四日之建築線指示，係四米計劃道路，蔡鎮山建築師事務所於民國七十年間，在毗鄰土地設計興建五層樓房屋乙棟，並在建屋時配合興建此道路提供給高雄縣○○鎮○○路○○○號三樓、四樓、五樓及一０一號三樓、四樓、五樓等六戶為通行道路，且為高雄縣○○鎮○○○○○路往通校路之捷徑，又系爭土地之道路路面原舖有柏油，但有損壞之情形，原來之水溝是未加蓋家庭用之小水溝，面寬為十五公分，有通到舊通校路，民國七十八年五月三日政府徵收一九八０之一地號土地，並於八十四年開闢完成為新舊通校路，系爭土地兩端連接新舊通校路；而上訴人於八十三年九月六日向臺灣高雄地方法院民事執行處競標取得系爭土地之所有權，嗣被上訴人因系爭土地附近於八十五年九月間遇賀伯風災，發生嚴重積水，基於附近居民及高雄縣縣議會之決議，編列預算後，打通新舊通校路路面改善工程，以疏通水患等事實，為兩造所不爭執，並經本院調閱臺灣高雄地方法院八十二年度執字第一０五二九號民事執行卷查核無訛，堪信為真實。即上訴人主張被上訴人未經其同意，在上訴人之土地施作排水溝及路面改善工程之情，亦足採信。
四、本件應予審究者，乃被上訴人未經上訴人之同意，為公共利益，行使公權力，在上訴人所有之土地施作排水溝、路面改善工程，上訴人得否依國家賠償法之規定，請求被上訴人賠償其損害，再由上訴人移轉系爭土地所有權予上訴人﹖㈠按國家因公務員執行職務加害他人而需負填補損害責任時，此種責任有可能屬於
國家賠償責任之性質，亦有可能屬於行政上之損失補償義務。而行政上之損失補償，係國家為公共利益之必要，依法行使公權利，致特定人之權益受到特別犧牲，而對該等人所受之損失加以補償。國家賠償與行政上之損失補償相同處，均係國家行使公權力造成人民權益受損，對此損害，加以賠償之制度，而不同處則在行政上之損失補償，其行使公權力造成人民權益損害之行為，為有法律之依據，為一種適法之行為，而國家賠償，其行使公權力侵害人民權益之行為，或沒有法律之授權依據，或違反法律之規定，或濫用權限，或怠於執行職務應作為而不作為等，故其行為乃屬不法。故依國家賠償法之規定，國家賠償責任之發生原因，可以分為兩種，一為第二條所規定因公務員之違法有責行為而生之國家賠償責任，另一為第三條規定之因公有公共設施之設置或管理有欠缺而生之國家賠償責任。依國家賠償法第二條第二項規定「公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」，依此規定，國家賠償責任之構成要件，應具備行為人即公務員有故意或過失違法行為，此故意或過失係針對公務員違背其職務義務之行為而言，故主張成立國家賠償責任之被害人，須舉證證明公務員有違背其職務義務之行為而使其受害。
㈡本件上訴人主張被上訴人故意不法侵害其系爭土地之所有權，無非以被上訴人明
知系爭土地為上訴人所有，竟未經其同意，擅自興建工程，經其不服要求被上訴人辦理徵收或恢復原狀，被上訴人函覆予以拒絕後，上訴人提起訴願，經台灣省政府訴願決定原處分撤銷，由原處分另為處分，足認被上訴人下級機關公務員為故意云云。惟查：
①系爭土地為都市○○道路用地，民國六十三年三月六日公告實施細部計劃管制，
依被上訴人都市計劃課六十九年十一月十四日之建築線指示，係四米計劃道路，又蔡鎮山建築師事務所於民國七十年間，在毗鄰土地設計興建五層樓房屋乙棟，並在建屋時配合興建此道路提供給高雄縣○○鎮○○路○○○號三樓、四樓、五樓及一０一號三樓、四樓、五樓等六戶為通行道路，且為高雄縣○○鎮○○○○○路通往通校路之捷徑，民國七十八年五月三日政府徵收一九八０之一地號土地，並於八十四年開闢完成為新舊通校路，即系爭土地兩端連接新舊通校路，而上訴人自承其於八十三年九月六日向原審法院民事執處投標前曾前往現場查看，系爭土地舖有柏油且有未加蓋之排水溝，並通往舊通校路，有如前述；且原審法院拍賣公告亦載明「本件土地已依都市○○○○○道路用地，承買人依法免受自耕能力之限制。」，則上訴人於投標時，新舊通校路固未打通，但該道路原為四米之計劃道路，且有供除上開住戶通行以外之公眾通行之事實，只是於新舊通校路打通後，系爭土地更係公眾通行之快速捷徑，則其稱系爭土地為道路預定地，縱有該九戶以此為出入口，仍屬民法之袋地通行權，裡地通行權，或無權通行之問題，即非可採。
②大法官會議解釋第四百號解釋之解釋理由書認該號解釋僅限於因時效而成立公用
地役關係之既成道路之私有土地，始有適用。上訴人對於被上訴人在系爭土地興建排水溝、打通新舊通校路路面改善工程，要求被上訴人辦理徵收或恢復原狀，經被上訴人拒絕後，不服原處分而提起訴願，嗣經台灣省政府八十六年三月八日八六府訴一字第一四五一九四號訴願決定書決定：原處分撤銷，由原處分機關另為處分。惟該訴願理由係針對原處分就系爭土地究係依據建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，或係因時效而成立公用地役關係之既成道路之事實不明，故原處分就系爭土地得否適用大法官會議解釋第四百號請求國家辦理徵收補償，未臻明確，此有該訴願決定書一件附於原審卷可憑（見原審卷廿七至廿八頁），而非就被上訴人所為興建排水溝、打通新舊通校路路面改善工程之行政處分認定違法，而被上訴人提起本件國家賠償之訴時，對於上訴人主張其受到公權力不法侵害，惟既未能舉證證明被上訴人有何濫用權限、怠於執行職務之事實，甚且對原審認被上訴人之行為，係為公共利益公法意義所應為之「職權義務」，則上訴人僅執以上開訴願決定書決定原處分撤銷，逕認被上訴人之行政處分違法，並依大法官會議解釋第四百號應給付相當於徵收費用之損害賠償，難認其主張為可採。
③又上訴人對原審判決以「給付（福利）行政」之「公權利力作為」，認被上訴人
在系爭土地上興建排水溝，打通新舊通校路路面改善工程，以疏通水患等為公共設施，公共利益公法意義所應為之「職權義務」，並未爭執，惟其抗辯原審判決忽略公法行政「公權力作為」如何面對「干涉行政」、「計劃行政」，當公務員執行公權力時之「職務權利」之法源依據，對造無法源依據，無違法阻却事由，不得強制占有私有財產使用，並主張依據土地法第九十條、第二百零八條、都市計劃法第四十八條等規定，認被上訴人既為公共利益，則應依計劃行政之原則，於保留徵收條件成就時，辦理徵收補償，始為適法，未俟補償發給完竣進入應徵收土地內工作，即屬違法，即被上訴人應依據土地法第二百二十二條至二百三十五條暨都市計劃法四十八條、市區道路條例第十條規定辦理徵收補償後，使用始適法云云。上訴人既對被上訴人之行為，係屬給付行政之公權力行為，並無異議，即被上訴人行使公權力，為公共利益所為興建排水溝及路面改善工程，上訴人主張其權利或財產受有損害，應依行政程序請求行政上之損失補償，而非國家賠償制度所得救濟。
④又國家賠償法第二條第二項規定「公務員於執行職務行公權力時，因故意或過失
不法侵害人民自由或權力者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」、第五條規定「國家損害賠償，除本法規定外，適用民法之規定。」，故依國家賠償法第二條第二項規定須公務員執行公權力時，有故意或過失為限，而被上訴人既係依系爭土地附近居民及縣議會之建議，而編列預算所為公共利益之行為，且系爭土地之管理維護機關雖為高雄縣岡山鎮公所，惟被上訴人為高雄縣岡山鎮公所之上級機關，而被上訴人因系爭土地附近遇賀伯風災，發生嚴重積水，被上訴人本於「行政一體」之原則，基於公共利益，就其下級機關管理維護之系爭土地為興建排水溝、打通新舊通校路路面改善工程，以疏通水患，此為行政機關依公法義務所應為之職務義務；且系爭土地之所有權現仍屬上訴人，其取得系爭土地所有權時，系爭土地上已舖設柏油及未加蓋之水溝，則被上訴人於其上剷除舊柏油路面，舖設新柏油路面，使路面不致凹凸不平，使往來行人車輛安全行駛，被上訴人又將較具危險性之未加蓋水溝，改為較安全及美觀之有蓋式水溝，即難認被上訴人有何故意或過失之可言；且民法第一百八十四條以下之侵權行為之損害賠償，係以賠償被害人財上及非財產上之損害，本件系爭土地現仍屬上訴人所有，其未舉証証明其所受之財產上損害之數額，而係請求被上訴人徵收以徵收土地之價額，為其所受損害之金額，尚未盡舉証之責，且其主張於被上訴人補償其價額後，願配合移轉所有權予上訴人，及參酌其所陳述被上訴人應予徵收土地始得使用土地之情事，上訴人係欲以民事賠償手段達到徵收之目的，此亦與侵權行為損害賠償之賠償範圍之規定不符，故上訴人此部分之主張，亦非可採。
⑤綜上所述，上訴人依據國家賠償法第第二條第二項之規定，訴請被上訴人應給付
三百零八萬元，並自民國八十五年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息後，由上訴人協同被上訴人辦○○○鎮○○段○○○○○號土地所有權利移轉登記，洵屬無據，不應准許。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，經核並無違誤。上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 廿三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 黃科瑜~B3法 官 李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 廿三 日~B法院書記官 黃琳群