臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上更㈠字第一０七號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 丁○○○
乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間確認租賃關係存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年二月二十七日臺灣屏東地方法院八十七年訴字第九八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張其父生前及其先後連續依台灣國有林事業區出租造林地管理辦法（以下簡稱出租造林地管理辦法）第二十條及第九條第二款向第一審共同被告屏東縣政府承租坐落屏東縣○○鄉○○○段及九棚段未登錄國有林地，最近一次租期自七十八年六月一日起至八十五年一月三十一日止。八十五年一月間伊向屏東縣政府申請換約承租，同年三月十四日與有關單位會同勘查，始悉上開土地之坐落被誤登記為高士段九一一、九一一之三地號（即乙○○部分）、八八六、九０三地號（即丁○○○部分）（訟爭四筆土地之面積詳如後述），並由被上訴人丁○○○、乙○○矇騙屏東縣牡丹鄉公所，會同失察之原管理機關民政廳，依台灣省山胞保留地開發管理辦法（以下稱山胞保留地管理辦理）第九條第一項第一款之規定，分別於八十三年十二月十五日及八十四年二月八日，辦妥存續期間各自八十三年三月十一日至八十八年三月十日止、自八十三年九月二十七日至八十八年九月二十六日止之地上權登記，而共同侵害伊之前揭租賃權，並使伊無法依山胞保留地管理辦法第二十六條第一項（即修正後原住民保留地開發管理辦法第二十八條第一項）之規定，辦理續租等情，爰求為確認前揭地上權不存在；丁○○○、乙○○應各與原住民委員會塗銷該地上權設定登記之判決，嗣於本院變更其訴為丁○○○應塗銷系爭該二筆土地所有權登記，乙○○應塗銷系爭該二筆土地之地上權設定登記（上訴人請求屏東縣政府部分，經第一審判決其敗訴，提起第二審上訴後，旋即撤回上訴，已經確定，上訴人另請求行政院原住民委員會即台灣省政府民政廳之承受訴訟人部分，亦經第一、二、三審判決其敗訴確定）。被上訴人丁○○○、乙○○則以上訴人一再表示系爭土地是被上訴人乙○○之外曾祖父丙○○及被上訴人丁○○○之夫林武仔在民國五十六年七月六日分別轉讓租賃權予其父親尤連發云云，然上訴人所稱並非事實，因丙○○、林武仔二人既非系爭土地之權利人，憑何將該土地之租賃權轉讓他人？且被上訴人和平，公然在系爭土地上已墾殖二、三十年，上訴人如確有受讓承租權，何以均未出面主張權利？是以被上訴人依此認知，依法向主管機關為土地地上權設定之申報，並無違誤，上訴人誣指被上訴人故意矇騙，而另行申請，實不足採信。而上訴人確未在系爭土地上耕種墾殖，且其所提供之文件資料，亦不足以認定確有轉讓承租權情事，因之上訴人之請求，實無理由等語資為抗辯。
二、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，原求為就：
㈠原判決關於駁回上訴人在第一審確認被上訴人丁○○○、乙○○地上權不存在與塗銷地上權登記部分之訴及命負擔該部分訴訟費用之判決均廢棄。
㈡右廢棄部分，確認被上訴人乙○○民國（下同）八十四年二月八日，就坐落屏東
縣○○鄉○○段○○○○號，林，面積七．五八九六公頃；同段九一一－三地號，林，面積０．０八三七公頃國有土地，存續期間自八十三年九月二十七日起至八十八年九月二十六日止，所設定之地上權不存在。被上訴人乙○○並應塗銷該兩筆土地之地上權登記。
㈢確認被上訴人丁○○○八十三年十二月十五日，就坐落屏東縣○○鄉○○段八八
六地，林，面積四．七九三０公頃；同段九０三地號，林，面積一．二０００公頃國有土地，存續期間自八十三年三月十日起至八十八年三月十日止，所設定地上權不存在。被上訴人丁○○○並應塗銷該兩筆土地之地上權登記。
㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由被上訴人負擔。嗣因
被上訴人乙○○就系爭兩筆國有土地之地上權期間，均已至八十八年九月二十六日而屆滿，另被上訴人就系爭原為國有之高士段八八六地號及九０三地號土地，地上權均至八十八年三月十日止屆滿，且均於八十九年八月三十日因地上權期間屆滿，而登記為被上訴人丁○○○所有，為此情事變更，爰變更上訴聲明為：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人乙○○應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號，林，面積七．五八
九六公頃；同段九一一－三地號，林，面積０．０八三七公頃國有土地，存續期間均自八十三年九月二十七日起至八十八年九月二十六日止，所設定之地上權登記，均予以塗銷。
⒊被上訴人丁○○○應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號，林，面積四．七
九三０公頃；同段九０三地號，林，面積一．二０００公頃，原國有土地所為所有權移轉登記，均予塗銷。
⒋第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由被上訴人負擔。（
按被上訴人就上訴人此部分訴之變更，無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意變更，併此敘明）。
被上訴人丁○○○、乙○○則求為判決駁回上訴。
三、上訴人主張其向屏東縣政府承租坐落屏東縣○○鄉○○○段及九棚段未登錄國有地，最近一次租賃期間自七十八年六月一日至八十五年一月三十一日止，其於八十五年一月間向屏東縣政府申請換約承租，八十五年三月十四日與有關單位會同勘查，始悉上開土地之坐落被登記為高士段九一一、九一一之三地號（即被上訴人乙○○部分）、八八六、九０三地號（即被上訴人丁○○○部分），並由被上訴人丁○○○、乙○○分別於該土地上設定地上權等情，已據上訴人提出國有森林用地出租造林契約書，屏東縣政府八十五年三月一日（八十五）屏府農林字第三三二六七號函，八十五年七月十七日（八十五）屏府民山經字第一０九八五０號函協調會紀錄各一份附卷為憑（見原審卷第十一頁至第十八頁），並為被上訴人丁○○○、乙○○所不否認，自堪信為真實。
四、經查本件被上訴人乙○○於八十四年二月八日與管理機關即行政院原住民委員會（原登記為台灣省民政廳，嗣變更登記為台灣省政府原住民事務委員會，八十八年七月一日該委員會裁撤其業務歸併行政院原住民委員會），在系○○○鄉○○段九一一及九一一之三地號土地上所設定之地上權，其存續期間為自八十三年九月二十七日至八十八年九月二十六日止，茲該地上權已因存續期間屆滿而消滅等事實，已為兩造所不爭執，並有系爭高士段九一一及九一一之三地號土地登記簿謄本二份在卷足憑（見本院卷第三二四頁至第三二七頁），而依土地登記規則第一百三十三條但書規定，利害關係人就定有存續期間之地上權，於期間屆滿後，得單獨申請塗銷登記。是上訴人訴請就被上訴人乙○○於系爭高士段九一一及九一一之三地號土地上所登記之前揭已期滿之地上權予以塗銷，即屬無權利保護之必要，而為無理由，不應准許。
五、至於另被上訴人丁○○○於八十三年十二月十五日與管理機關即行政院原住民委員會在系○○○鄉○○段九０三及八八六地號土地上所設定之地上權其存續期間原為自八十三年三月十一日起至八十八年三月十日止，嗣於八十九年七月十九日因地上權期間屆滿，被上訴人丁○○○並已就該系爭九０三及八八六地號土地於八十九年八月三十日因地上權期間屆滿，而登記為所有權人等事實亦有系爭土地登記簿謄本二份附卷可資佐證（見本院卷第三三０頁、第三七七頁）乃上訴人就被上訴人丁○○○與訴外人即原土地所有權人中華民國（管理機關：行政院原住民委員會）就系爭高士段九０三及八八六地號土地間移轉所有權之行為，迄未提出應予撤銷及上訴人得逕予訴請塗銷之法律原因及證據以供本院審酌，況依土地法第四十三條規定，依本法所為之登記有絕對效力，上訴人既未證明其為真正之權利人，是以上訴人訴請塗銷被上訴人丁○○○就系爭高士段九０三及八八六地號土地所有權登記，即屬無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人訴請被上訴人乙○○塗銷系爭高士段九一一及九一一－三地號土地之地上權登記，另被上訴人丁○○○應塗銷高士段九０三及八八六地號土地之所有權登記為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核其理由，雖有未合，惟依上開說明，其判決之結論尚無不當，上訴意旨，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 吳登輝右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三 日~B法院書記官 劉金萍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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