臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上更㈠字第一七號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 洪錫鵬律師被上訴人 國城建設股份有限公司 設高雄市○○區○○○路○○○號十二樓法定代理人 丁○○被 上訴人 乙○○右二人共同訴訟代理人 甲○○右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年七月二十九日臺灣高雄地方法院八十六年訴字第六０四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣貳佰柒拾萬元，及自民國八十六年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決於上訴人以新台幣玖拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人於假執行程序實施前以新台幣貳佰柒拾萬元預供擔保免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣貳佰柒拾萬元正，及自原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠緣上訴人於民國八十一年四月十六日向被上訴人乙○○訂購座落高雄市○○區○
○段四四四之十四地號、同段四四四之六地號內，高雄站前廣場建築所屬基地之持分面積萬分之柒，及其上興建之「高雄站前廣場」如附圖所示Ａ棟五樓二十三號建物屬熱食區壹戶，約定總價新台幣（下同）二百五十萬元，有預定買賣合約書於原審卷可憑，茲上訴人所購買之上開房地現況為百貨精品區，且現況與上開預定買賣合約書附圖所示Ａ棟五樓之平面圖完全不同，是被上訴人乙○○顯未依債務本旨給付，至為明確，又有如下理由可證明被上訴人乙○○早已違約而不能依債務本旨給付。
①高雄市政府工務局於八十八年九月十八日以八八高市工務建字第二四六一五號函
復 鈞院稱經查建築相關法令中並無「熱食區」之用途類別，本案原核准圖說中，該址用為店舖，如係屬供不特定人士餐飲，且直接使用燃具之場所，依建築法第七十三條規定應申請變更使用執照等語，足見被上訴人乙○○於八十一年四月十六日與上訴人簽訂預定買賣合約書時明知上情，竟蓄意詐騙上訴人為熱食區致上訴人陷於錯誤而購買，否則被上訴人乙○○當時如係以店舖名義出售，上訴人必不要同意購買。
②又高雄市政府工務局於八十九年五月八日以八九高市工務建字第一０一九二號函
覆 鈞院稱商業區建築物使用執照原用途為店舖，面積未達三百平方公尺者作為餐飲店使用，得逕行申請營利事業登記證，免辦理變更使用執照，係依據本局七十二年二月九日七二高市工務建字第二五一七五號函辦理等語。茲依卷附上訴人所購買建物之建造執照第三次變更設計樓層附表所載地上五層，申請面積為一五
八四、七四平方公尺，高度三、六公尺，用途為店舖，可知地上五層當時申請面積超過三百平方公尺，故雖於八十年間即取得建造執照，依上開工務局之規定如作為餐飲店使用，仍應辦理變更使用執照，與系爭店舖（熱食區）面積為七點三三坪無關，因地上第五層係一次申請建造執照。
③依被上訴人 於鈞院八十八年六月十六日準備程序時提呈附卷本案之建造執照及
變更設計核准文可知本案被上訴人國城建設股份有限公司（下稱國城公司）於八十年十一月間領得建造執照，而上訴人與被上訴人乙○○於八十一年四月十六日簽約，嗣被上訴人國城公司分別於八十一年四月一日、八十三年三月十四日、八十四年五月二十二日變更設計，雖上訴人所購買之上開Ａ棟五樓二十三號建物之用途未變更，然上訴人所購買之建物屬商業區之公眾使用建築物，如有變更設計，勢將影響建築物之價值及購買者之購買意願，故被上訴人於出售上開建物予上訴人後，竟於建物完工前作三次變更設計，且完全未告知上訴人，顯已違約而影響上訴人是否購買之意願。
④又被上訴人謂各種店舖營業之使用，不同者僅為設備，隨時可依情形增減改設，
不論為熱食區或百貨精品區，均符合店舖之用途云云，上訴人否認之，蓋如前述，如熱食區符合店舖之用途，則被上訴人乙○○於簽約時即應填載店舖，為何要載熱食區，顯見二者尚不相同，況被上訴人所提呈附卷之變更設計樓層附表中各層用途有店舖、商場、餐廳及集合住宅等，如店舖可包含作餐廳、商場使用，豈須分別標示用途，故被上訴人片面推測上情，尚不可採。
㈡又上訴人於八十四年十月二十日曾以高雄郵局存證信函第七四七六號函被上訴人
乙○○主張在未獲被上訴人乙○○答覆為何硬性要求辦理回租及擅改為百貨精品等他業種前，暫緩繼續繳款，詎被上訴人乙○○確有上情，竟未答覆，而發函主張解除買賣契約，其解除契約顯依法不合而不生效力。
㈢另被上訴人乙○○係於八十四年十二月二十二日以高雄郵局存證信函第九二三七
號發函上訴人主張上訴人違反預定買賣合約書第二條、第三條第一項等約定，特函告解除契約云云（參原審卷六十五頁），尚非被上訴人乙○○另主張於八十四年十一月三日逕行解除，否則如早已解約，為何被上訴人乙○○又於八十四年十二月二十二日發函主張解除契約，況有如下理由可證明被上訴人先違約而喪失契約解除權。
①食衣樂實業股份有限公司（下稱食衣樂公司）與遠東百貨股份有限公司（下稱遠
百公司）曾就被上訴人國城公司建造之上開建物（含上訴人購買之建物）於八十四年十二月十八日簽訂房屋租賃契約書，而食衣樂公司與遠百公司係經多次洽商方合意簽約，且被上訴人乙○○須先授權食衣樂公司與遠百公司接洽，故可認定被上訴人乙○○於八十四年十二月十八日前數月即委託食衣樂公司出租，足徵被上訴人乙○○已先違約而擅將上訴人購買之上開建物出租遠百公司。
②上訴人曾於八十四年十一月二日至被上訴人國城公司給付買賣價金，即票面金額
四十萬元及七十萬元合計一百十萬元之即期支票二紙，然被上訴人國城公司之副總經理楊能旺竟因回租脅迫不成而拒收，是上訴人依法尚無違約或給付遲延可言，反係被上訴人國城公司受領遲延，上情有證人吳文獅在更前二次至 鈞院作證屬實，從而被上訴人乙○○發函解除契約，依法自不生解除契約之效力。
③另證人吳文獅亦證稱被上訴人國城公司最主要的是要丙○○蓋回租，丙○○不蓋
，八十四年十二月十九日國城公司派一位曾靜瑩小姐到我辦公室協調，並說大家都已蓋回租了，只剩丙○○一人未蓋，丙○○表示他要自己當老闆，我建議她乾脆賣掉，後來他表示要回去公司報告，就沒有消息了等語（更審前二審卷七十五頁），依證人吳文獅之證詞可知被上訴人國城公司確要求上訴人蓋回租，回租事宜亦曾在高雄市政府協調在案，即分別於八十四年十二月十一日及同年十二月十五日在市政大樓九樓第二會議室立即處理中心由黃秘書主持，且迄八十四年十二月十九日雙方仍在協商中（即契約尚無解除情事），是被上訴人認買賣契約已於八十四年十一月三日解除，顯無依據。又回租契約書確存在，證人洪平森亦證稱屬實，足徵被上訴人確要求蓋回租。
㈣綜上述，上訴人所購買之上開建物總價二百五十萬元，其中九十九萬元將來辦理
銀行貸款，其餘一百五十一萬元依工程進度分期付款，而上訴人已陸續繳納一百三十五萬元，自備款僅十六萬元而已，上訴人豈可能故不繳納買賣價金，實因被上訴人就上開建物在未告知前即擅自變更用途，並擅委託食衣樂公司出租遠百公司，且要求上訴人回租事宜，從而本件被上訴人違約，尚非上訴人違約。
三、證據：除援用於原審所提證據外，另聲請訊問證人洪平森、盛敏昌，並聲請函詢高雄市政府工務局。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠緣上訴人以被上訴人乙○○違反合約書第二十二條第二項之約定，主張被上訴人
應連帶賠償上訴人二百七十萬元，按合約書第二十二條第二項約定：「如乙方（賣方）因產權紛不能履行合約時，乙方除應將已收價款全部退還甲方外，並應賠償：：。」，查本件系爭建物之所有權人迄今皆為被上訴人乙○○，並無因產權糾紛致不能履行之情事，此業經原審判決審理在卷，故上訴人之主張洵無理由，應予駁回，謹先敍明。
㈡系爭建物未變更原「熱食區」之用途，上訴人仍按原購買用途使用，誠無不能按債之本旨給付之情形：
①上訴人略謂：「上訴人所購買原屬熱食區已變更用途為百貨用品區，上訴人已無
法按原購買用途使用，被上訴人自不能再按債務本旨給付」云云，惟查被上訴人從未變更系爭建物用途，工務局回函所載：「有關變更用途部分變更設計時曾併案辦理」，此係指整棟大樓各樓層有部分設計及用途變更而言，並非專指系爭建物用途變更；且依內政部訂立之「建築法第七十三條執行要點」係於民國八十五年九月十六日實行，而系爭建物係於八十四年六月十五日取得使用執照，系爭建物之用途登記為店舖，完全符合當時之法令，不論為熱食區或百貨精品區，均屬店舖之用途範圍內，並無變更用途之問題，故上訴人稱：「等於是對造蓋好後，還要再變更使用執照才能夠交付給我們」云云，顯有誤認。
②又各種店舖營業之使用，其不同者僅為設備，隨時可依情形增減改設，不論為「
熱食區」或「百貨精品區」，均符合店舖之用途，且上訴人若仍欲經營熱食，亦無不可，故衡諸實際，並無上訴人指稱之無法按債務本旨給付之情。
㈢上訴人未依約繳納系爭房地價金，業經被上訴人合法解除契約，從而上訴人主張
因系爭房屋產權糾紛致不能履行合約及被上訴人未答覆其存證信函為由，辯稱解除契約不合法，顯不足採。
①上訴人稱：「上訴人於八十四年十月二十日曾以高雄郵局信函第七四七六號發函
被上訴人主張在未獲被上訴人答覆為何擅改百貨精品等其他業種前，暫緩繼續繳款」云云，查本件上訴人自民國八十三年十二月十三日起即未依約按時繳納系爭房地價金，且在八十四年十月二十日發存證信函予被上訴人後，卻又主張於八十四年十一月二日至被上訴人處所「依債務之本旨為給付」而遭拒絕，由此足見上訴人以建物用途變更為由，表示暫緩繳款，乃為其將近一年即未繳款之事實尋找卸責之藉口，實不足採信。
②且依被上訴人於八十四年十月二十七日所發高雄郵局第七六五０號存證信函，表
明上訴人應於函到後三日內以現金或即期支繳款，否則於八十四年十一月三日逕行解約，查上訴人並未依期繳納現金或即期支票，此有原審判決可稽，故被上訴人於八十四年十一月三日依雙方合約之約定解除契約，依法有效，上訴人辯稱解除契約依法不合，顯不足採。
㈣被上訴人乙○○與訴外人食衣樂實業股份有限公司訂立授權書，係在被上訴人於八十四年十一月三日解除契約之後，故被上訴人並無違約之情事。
①上訴人於上訴理由二中略謂：「又依卷附之房屋租賃契約書，：：，故顯被上訴
人乙○○在八十四年七、八月間已委託食衣樂實業股份有限公司出租：：」云云，惟查被上訴人乙○○係於八十五年間委託訴外人食衣樂公司出租，此有證人洪平森於八十八年十一月十九日於 鈞院證稱：「（問：乙○○何時委託你將共買的房屋出租﹖）八十四年底、八十五年初，她有簽授權書給我。」由此可知，上訴人指稱被上訴人在八十四年七、八月間已委託食衣樂公司出租，顯與事實不符。
②又食衣樂公司與遠東百貨股份有限公司雖於八十四年十二月十八日簽訂房屋租賃
契約書，惟此契約之性質僅為「草約」，雙方約定由食衣樂公司負責整合各客戶，若無法於八十五年二月五日整合完成，則可解除契約，嗣後因食衣樂公司完成整合，雙方始於八十五年二月五日訂立正式之合約，此有證人洪平森及盛敏昌分別於八十八年十一月十九日及八十九年一月二十八日證稱：「（問：食衣樂公司與遠東百貨公司於八十四年十二月十八日簽訂租約﹖）八十四年十一月開始接洽，一個月後簽草約，經過幾次協商忘了。」、「（問：遠東百貨公司與食衣樂公司於八十四年十二月十八日有簽草約﹖）有，我們於八十四年底開始接洽，經多次洽商：：」、「（問：建物與土地均非食衣樂公司所有，遠百如何放心與食衣樂公司簽約﹖）他們公司有授權書，簽約當時該公司雖未完全整合，正式合約是於八十五年二月五日開始付租金，期間有些客戶未授權，我們就放棄了。」，由此可證被上訴人出租系爭房地乃解除系爭契約後之事，且系爭契約乃因上訴人違約而解除契約，與被上訴人授權食衣樂公司出租之事，係分屬兩不相關之事，被上訴人並無違約在先之情事，故上訴人以臆測之方式指稱被上訴人違約在先，顯不足採。
㈤綜上所陳，系爭建物並不妨於熱食區之使用，且產權仍屬被上訴人乙○○所有，
並無不能依債之本旨給付之事實；且兩造間之合約已因上訴人未履行繳費義務而經被上訴人合法解約，故上訴人請求損害賠償即無所據。
三、證據：除援用於原審所為之立證方法外，另提出建造執照，建照第三次變更設計樓屋附表、使用執照、使用執照樓屋附表影本各一份。
理 由
一、本件上訴人主張：上訴人於八十一年四月十六日與被上訴人乙○○訂定買賣契約，買受系爭房屋及基地之所有權應有部分，即被上訴人乙○○所興建之「高雄站前廣場」編號Ａ棟五樓二十三號建物，熱食區一戶，總價金二百五十萬元，由被上訴人國城公司為被上訴人乙○○之連帶保證人，上訴人已付價金一百三十五萬元，詎被上訴人乙○○於八十三年十二月十五日通知上訴人，變更上訴人預購房屋之用途，將熱食區改為百貨精品區，並要求上訴人必須將該房屋回租予被上訴人乙○○，惟上訴人與被上訴人乙○○訂定系爭買賣契約時，即將房屋完工後之用途列為必要之點，且由上訴人自行決定使用，並於買賣契約書內載明為熱食區，被上訴人乙○○自行改為百貨精品區，且強制上訴人訂定回租予被上訴人之契約，顯已違反當時兩造所訂定之買賣契約，上訴人於八十四年十一月二日至被上訴人處當場給付面額各十一萬元及九十九萬元之支票各一紙予代理被上訴人乙○○之楊能旺而遭拒絕受領，乙○○受領遲延，上訴人自無給付遲延及違約可言，乙○○於八十四年十二月二十二日以上訴人違反買賣契約第二條、第三條、第二十二條第一項之約定為由，向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，自不生解除契約之效力，乙○○竟將依約應交付上訴人之房地出租予遠東百貨公司，顯已違反契約之約定，依合約書第二十二條第二項之約定，為此請求被上訴人連帶給付上訴人二百七十萬元等語。被上訴人則以：被上訴人未通知上訴人變更系爭房屋用途，上訴人自應依約繳納價款，上訴人自八十三年十二月起即未再按期給付價款而違約，上訴人於八十四年十一月二日至被上訴人國城公司處，未依債務本旨提出給付，經被上訴人乙○○為解除契約之意思表示，契約即已解除，被上訴人乙○○並依約沒收上訴人所繳價金，並無不合，另系爭房屋及土地雖已出租與遠東百貨公司，但所有權人仍為被上訴人乙○○，並無因產權糾紛致不能履行之情事，且依兩造所訂契約第十五條第一項第一款約定，上訴人應繳清價金，被上訴人乙○○始有交付房地之義務，上訴人既未繳清價金，亦未催告被上訴人交付房地，其請求損害賠償即無理由等語，資為抗辯。
二、上訴人主張伊於八十一年四月十六日與被上訴人乙○○訂定買賣契約，買受系爭房屋及基地之所有權應有部分，即被上訴人乙○○所興建之「高雄站前廣場」編號Ａ棟五樓二十三號建物，熱食區一戶，總價金二百五十萬元，由被上訴人國城公司為被上訴人乙○○之保證人，上訴人已付價金一百三十五萬元，被上訴人乙○○於八十四年十二月二十二日以上訴人未依約給付價金，以存證信函向上訴人為解除契約之意思表示之事實，業據上訴人提出預定買賣合約書、租賃契約書、存證信函二份為證，復為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
三、上訴人另主張被上訴人乙○○通知上訴人，變更上訴人預購房屋之用途，將熱食區改為百貨精品區，並要求上訴人必須將該房屋回租予被上訴人乙○○，而上訴人已於八十四年十月二十日寄予被上訴人乙○○，內載：乙○○擬將系爭建物之原用途改為百貨精品區等其他用途，不知原有公共使用區如何劃分，於未收到乙○○答覆前，其暫緩繼續繳款等語之存證信函。雖被上訴人乙○○並未答覆，但上訴人亦於八十四年十一月二日至被上訴人處給付面額各十一萬元及九十九萬元之支票各一紙予代理被上訴人乙○○之楊能旺而遭拒絕受領，乙○○受領遲延，上訴人自無給付遲延及違約，乙○○於八十四年十二月二十二日所為解除契約之意思表示，自不生解除契約之效力，另乙○○竟將系爭房屋出租予遠東百貨公司，已違反契約之約定云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人主張被上訴人乙○○通知上訴人，將系爭房屋由熱食區改為百貨精品區，
並強制上訴人必須將該房屋回租予被上訴人乙○○云云，固據上訴人提出租賃契約書、客戶意向問卷為證，雖該租賃契約書及客戶意向問卷皆係空白，租賃契約書上已印就承租人食衣樂公司，並非被上訴人，然而食衣樂公司與遠百公司就被上訴人乙○○所起造（原起造人為國城公司）之系爭建物（含上訴人購買之建物），於八十四年十二月十八日簽訂房屋租賃契約書，而該系爭建物現亦由被上訴人乙○○出租供遠百公司作為百貨精品區使用等事實，有上開房屋租賃契約書一份附卷可稽（見本院上字卷第五十八頁至第六十一頁），而被上訴人乙○○所授權出租系爭建物之食衣樂公司自八十四年十一月間起，即已開始並多次與遠百公司接洽，協商出租系爭建物供遠百公司作為百貨精品區使用等情，亦經證人即食衣樂公司負責人洪平森及遠百公司管理處長盛敏昌分別於本院到庭供證無訛（見本院卷第一０六頁背面、第一二一頁），另證人吳文獅於本院前審亦到庭供證：伊於八十四年十一月二日下午六時許，陪同上訴人至被上訴人國城公司擬繳交系爭建物買賣價金，但國城公司表示已下班而拒收。後來雙方曾另擇期於八十四年十二月十九日至伊住處協調，國城公司派一位曾靜瑩到場，說大家都已蓋回租了，只剩上訴人一人未蓋，上訴人表示其要自己當老闆，伊乃建議上訴人乾脆賣掉，後來陳小姐表示要回去公司報告，就沒有消息了，當時國城公司派來的人說，公司派她來，只是要來瞭解對方（即上訴人）的意見，最主要的是要上訴人蓋回租等語（見本院上字卷第三十二頁、第七十五頁），是上訴人前揭主張尚非無據，堪可採信。
㈡上訴人另主張其向被上訴人乙○○所購買之系爭建物，總價為二百五十萬元，除
其中九十九萬元約定於將來辦理銀行貸款外，餘一百五十一萬元依工程進度分期付款，而上訴人已陸續繳交一百三十五萬元，自備款部分尚餘十六萬元未繳，又其已於八十四年十月二十日寄存證信函予被上訴人乙○○，內載：乙○○擬將系爭建物之原用途改為百貨精品區等其他用途，不知原有公共使用區如何劃分，於未收到乙○○答覆前，其暫緩繼續繳款云云等情，有預定買賣契約書、代辦貸款委託書影本各一份及八十四年十月二十日高雄郵局第七四七六號存證信函影本各一份附於原審卷足憑（見原審卷第八頁至第三十頁、第一０六頁、第一０七頁），而上訴人於八十一年四月十六日向被上訴人乙○○買受其所興建之「高雄站前廣場」編號Ａ棟五樓二十三號房地後，該棟建物擬建屋數已由原訂約購買時之地下一層，地上七層共十三戶，至八十四年五月二十二日第三次變更設計為地下四層，地上二十一層，共六百九十九戶，此亦有高雄市政府工務局八十高市工建築字第０一０二九號建造執照影本及高雄市政府工務局第三次變更設計樓層附表影本各一份在卷可稽（見本院卷第四八頁、第五十一頁），而該建物第五層亦由上訴人購買時，所指定之「熱食區」變更為「百貨精品區」，是其原有公共使用區之劃分與訂購系爭房地時之約定，已有天壤之別。雖系爭建物係於八十四年六月十五日取得使用執照，依當時有關建築物使用分類規定，商業區建築物使用執照原用途為店舖，面積未達三百平方公尺者，作為餐飲店使用，得逕行申請事業登記證，免辦理變更使用執照（見本院卷第一六二頁所附使用執照影本及第一八九頁所附高雄市政府工務局八九高市工務建字第一０一九二號函），然前揭變更，已足以減少契約預定之效用，至為明顯。而被上訴人乙○○於收到上訴人於八十四年十月二十日所寄發之前開存證信函後，迄未就已變更之系爭公共使用區如何劃分予以答覆，是以上訴人據此主張得暫緩付款，已非無據。
㈢至於上訴人在本院前審主張伊於八十四年十一月二日至被上訴人處提出面額四十
萬元及七十萬元即期支票各一紙（支票影本附於原審卷第五五頁），予代理被上訴人乙○○之楊能旺，為楊能旺拒絕受領云云，惟上訴人於八十四年十一月二日向楊能旺所提出之二紙支票並非即期票，非該四十萬元及七十萬元之支票，楊能旺表示不能收受等情，固據證人即被上訴人國城公司副總經理楊能旺證述在卷。證人楊能旺及該國城公司業務部職員蕭麗娟復均證稱當天上訴人係拿一張十幾萬元，一張九十幾萬元，確實金額已不記憶之非即期支票，依公司規定不能收，因此未收下等語（見本院前審卷八十六年十二月九日筆錄），另據證人即上訴人之里長吳文獅及上訴人委請到國城公司之證人張煌華證稱當天（即八十四年十一月二日）下午六、七時許到國城公司，有看見上訴人有拿四十萬元及七十萬元之即期支票，國城公司楊副總經理說已下班，沒有收該支票等語（見本院八十六年十二月二十三日筆錄），參以上訴人在起訴狀中主張：「：：原告於八十四年十一月二日到被告處，由被告國城公司楊副總經理能旺代理被告乙○○，而原告當場給付到期期款之十一萬元及貸款金額九十九萬元，合計一百十萬元之支票二紙，但為被告之代理人所拒收：：」等情以觀，應足認上訴人於八十四年十一月二日到國城公司係欲交付十一萬元及九十九萬元之非即期支票為該公司所拒收，嗣於當日晚上國城公司下班後在該公司欲另交付四十萬元及七十萬元之即期支票，遭被上訴人以已逾公司營業時間為由，而再被拒收等事實則可認定。雖系爭契約第三條第二項第一款約定甲方（即上訴人）應繳之各期價款，於接到乙方（即乙○○）繳款通知後，應於五日內按址以現金或即期支票如數繳付，或直接存入乙方指定之銀行帳戶（即台灣土地銀行中正分行０五九─００五─０三八七七─九），第四條第四款亦約定如甲方不需辦理貸款，應於接獲通知辦理貸款對保手續時告知乙方，並將不貸額於通知對保日以現金一次付清給乙方，第二十二條第一款約定甲方如違反本約所定應遵守之任一條款，經乙方催告限期履行仍不遵守時，乙方得逕行解除本合約，甲方同意已繳之款項全部做為違約金及損害賠償金由乙方沒收。然行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。而被上訴人乙○○所授權出租系爭建物之食衣樂公司自八十四年十一月間起，即已開始並多次與遠百公司接洽，協商出租系爭建物供遠百公司作為百貨精品區使用，被上訴人國城公司迄至八十四年十二月十九日乃派員至證人吳文獅處與上訴人協調，其最主要之目的，係要上訴人蓋回租（即同意上訴人所購系爭房地同被上訴人併予租與他人）等事實已如前述，則被上訴人於八十四年十一月二日以已逾公司營業間為由，再度拒收上訴人所繳交之其餘買賣價金，並於八十四年十二月二十二日以高雄郵局第九二三七號存證信函為解除契約之意思表示，顯屬行使權利，未依誠實及信用方法至為明顯。
四、綜上所述，上訴人依其於八十四年十月二十二日所寄發與被上訴人乙○○之存證信函，已得主張暫緩付款，且被上訴人於八十四年十一月二日再度拒收上訴人所擬繳交之其餘買賣價金，亦有違誠實及信用方法，從而被上訴人於八十四年十二月二十二日以上訴人未依約定繳交其餘買賣價金為由，所為解除契約之意思表示，即非法之所許。從而上訴人主張被上訴人將依約應交付上訴人之房地出租予遠百公司供經營百貨精品使用，顯已違反契約之約定，而依系爭第二十二條之約定，請求被上訴人連帶給付上訴人二百七十萬元（即退還所收價款一百三十五萬元及賠償所收價款同等之金額一百三十五萬元）即為有理由，應予准許。原審未察，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項。又上訴人陳明願供擔保，請准予宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，併予准許之。至依職權宣告准被上訴人預供擔保後免為假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊，防禦方法與本案判決之結果並不生影響，毋庸一一論述。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 周慶光~B3法 官 吳登輝右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日~B法院書記官 白 蘭
Ｄ