臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上更㈠字第五四號
上 訴 人 辛○○
庚○○甲○○己○○乙○○丙○○戊○○子○○癸○○共 同訴訟代理人 雷烘慶律師上訴人即被上訴人 壬○○ 住台北市○○○路○段○○巷○○弄○○號訴訟代理人 蔡淑媛律師
歐陽志宏律師陳里己律師被上訴人 寅○○
丑○○右二人共同訴訟代理人 侯重信律師被上訴人 丁○○右當事人間塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十六年二月二十日臺灣澎湖地方法院八十五年訴字第三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，及上訴人壬○○於本院為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人辛○○、子○○、癸○○、庚○○、己○○、乙○○、丙○○、戊○○、甲○○塗銷郭長春所有權移轉登記部分，及假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，上訴人壬○○在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
上訴人壬○○之上訴、追加之訴及該部分假執行之聲請，均駁回。
第一、二審、發回前第三審及追加之訴之訴訟費用，由上訴人壬○○負擔。
事 實
甲、上訴人辛○○、子○○、癸○○、庚○○、己○○、乙○○、丙○○、戊○○、甲○○（以下稱辛○○等九人）方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決關於辛○○、庚○○、己○○、乙○○、丙○○、戊○○、甲○○等九人敗訴部分廢棄。
二、右開廢棄部分，壬○○在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、坐落澎湖縣○○鄉○○段○○○號，旱，面積零點一○三三公頃及同段二八地號，旱，面積零點○九一二公頃兩筆土地（下稱系爭隘門土地），乃已故郭長春於民國三十六年十一月一日，以買賣為原因，由已故郭能望繼受取得土地所有權持分三分之一，暨辛○○、庚○○於民國七十年二月十四日，以繼承為原因，繼受取得已故郭長春持分中各十二分之一，甲○○、己○○、乙○○、丙○○、戊○○，於同上年月日以繼承為原因，繼受取得已故郭長春持分中各六十分之一，子○○、癸○○之父即已故郭明永，亦於同上年月日，以繼承為原因，繼受取得已故郭長春持分中十二分之一後，至七十年六月十四日由子○○、癸○○繼承；坐落澎湖縣○○鄉○○段○○○○號，旱，面積零點一四七九公頃及同段九五八地號，旱，面積零點○八二九公頃兩筆土地（下稱系爭林投土地），乃已故郭長春於民國三十六年十一月三日，以買賣為原因，由已故郭能望繼受取得土地所有權持分三分之一，暨辛○○、庚○○於民國七十年二月十日，以繼承為原因，繼受取得已故郭長春持分中各十二分之一，甲○○、己○○、乙○○、丙○○、戊○○，於同上年月日以繼承為原因，繼受取得已故郭長春持分中各六十分之一，子○○、癸○○之父即已故郭明永，亦於同上年月日以繼承為原因，繼受取得已故郭長春持分中十二分之一後，又於同年六月十四日，由子○○、癸○○繼承，為兩造所不爭執。
二、系爭隘門、林投土地四筆，依澎湖地政事務所八十五年五月三日八五澎地一字第二五三二號覆原審函，檢送土地台帳各一份共八張，其中第三張、第六張、第八張之業主欄均記為「郭能望」、「三人共業」（見原審卷一四四、一四七、一四九頁），可見郭炳九十年一月八日書狀第五頁第二行「⒈本件系爭土地之原始所有權人為上訴人（指壬○○）之被繼承人郭能望」云云，顯與上述土地台帳之記載不符，自無可採。又壬○○在同上書狀第五頁第三行以下，略謂「⒉其被繼承人郭能望之其他女性繼承人均已拋棄繼承．．．」，核其所舉證據，不能證明其主張，且與證人郭秉乾本年九月十九日在鈞院到庭作證之證詞不符（郭秉乾證詞重點，除否認卷內壬○○提出之「先父郭能望遺產鬮分合約字」影本為真正外，並指該書證是壬○○串通代書偽造的）。從而，辛○○等九人否認壬○○之上述事實上主張。再壬○○在同上書狀第五頁第六行以下，略謂「訴外人郭長春、郭再生、郭清標三人於三十六年十一月一日辦理隘門段二七、二八地號，三十六年十一月三日辦理林投段六八六、九五八地號土地以買賣為原因辦理移轉登記為所有權人虛偽」云云。辛○○等九人亦難承認，蓋以光復之初民間習慣，常有買賣在先，延後辦理所有權移轉登記之事，此觀證人郭秉乾上述期日證詞中，談到其與壬○○辦理繼承屏東土地事實時，法官問其「有何意見？」郭秉乾答「我父親有留屏東二甲多的土地給我與壬○○，我的姊妹也都有拋棄屏東土地的繼承，但是我們二人沒有到地政事務所辦理繼承登記，我們是用我父親賣掉，一甲賣得一萬多元二人分錢，但錢也是被壬○○拿走，我沒拿到半毛錢，這二甲地分多次賣掉．．．」等語，可見台灣光復之初，地政機關審核欠週，確有用死人名義出賣土地之事發生，系爭隘門、林投土地確實是郭能望死後，先由壬○○用郭能望名義出賣給郭長春等，到民國三十六年十一月間才補辦移轉登記。詎被上訴人壬○○於事隔四十多年之後，翻臉不認帳，其上述事實上主張，殊非實在。
三、壬○○所提到郭白菊民國六十四年九月未記日期及洪郭綢民國六十四年十月十四日繼承拋棄書影本二張，不能證明已故郭能望之女性繼承人已全部拋棄繼承，因郭能望之女性繼承人不只上述二人，且上述二張繼承權拋棄書作成於民國六十九年九月及十月間，距郭能望於民國三十五年一月十六日死亡，已經二十九年多，超過法定應為拋棄之除斥期間太久，有違民法第七十三條規定，自屬無效。
四、由證人郭秉乾之證詞，足認壬○○所提書證中之遺產鬮紛合約字影本不實，上訴人辛○○等又堅持否認其真正，從而僅被上訴人壬○○一人單獨提起本訴，自應認為當事人不適格。
五、壬○○雖又主張郭秉乾已於民國四十、四十一年間就分得座落屏東之土地辦妥繼承登記，以及其與郭秉乾二人曾於民國六十四年十二月間就其他郭能望遺產土地辦妥繼承分割登記，亦屬地政機關審核不週之疏失，不能積非成是，援引為郭能望之女性繼承人已全部拋棄繼承之論據。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：鈞院八十六年度上易字第五○號民事判決影本為証。
乙、上訴人即被上訴人壬○○方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決關於壬○○敗訴部分廢棄。
二、確認丁○○與丑○○間就坐落澎湖縣○○鄉○○段○○○○號，旱，面積零點０八二九公頃土地，應有部分三分之一之贈與關係不存在。
三、丁○○、丑○○應將座落澎湖縣○○鄉○○段○○○○號，旱，面積零點０八二九公頃土地，應有部分三分之一，以丑○○名義於八十四年一月十日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
四、確認丁○○與寅○○之被繼承人鄭王千間就坐落澎湖縣○○鄉○○段○○○○號，旱，面積零點一四七九公頃土○○○鄉○○段○○○號，旱，面積零點一０三三公○○○鄉○○段○○○號，旱，面積零點０九一二公頃土地，應有部分各三分之一之買賣關係不存在。
五、丁○○、寅○○應將座落澎湖縣○○鄉○○段○○○○號，旱，面積零點一四七九公頃土○○○鄉○○段○○○號，旱，面積零點一０三三公頃土地○○○鄉○○段○○○號，旱，面積零點０九一二公頃土地，應有部分各三分之一，以鄭王千名義於八十三年十二月二十八日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，及於民國八十四年三月二日以分割繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
六、丁○○應將座落澎湖縣○○鄉○○段○○○○號土地，旱、面積零點００八二九公頃土○○○鄉○○段○○○○號，旱，面積零點一四七九公頃土○○○鄉○○段○○○號，旱面積零點一０三三公頃土○○○鄉○○段○○○號面積零點０九一二公頃土地，其被繼承人郭再生名義分別於三十六年十一月一日，同年十一月三日以買賣為原因所為之所有權移轉登記各應有部分三分之一塗銷，並將上開土地返還壬○○（於本院為訴之追加部分）。
七、上開第三、五、六項聲明，壬○○願供擔保，請准宣告假執行。
八、辛○○、庚○○、己○○、乙○○、丙○○、戊○○、甲○○等九人之上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、壬○○之當事人適格：㈠本件壬○○之被繼承人郭能望，係於民國三十五年一月十六日死亡，繼承人欲拋
棄繼承者，依修正前民法第一千一百七十四條第二項規定應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之。當時被繼承人郭能望之繼承人，有其妻郭陳涼、長子郭秉乾、次子壬○○、三女郭白菊、養女謝取、養女郭清冉，有郭能望全戶戶籍謄本附卷可稽（見前審㈠卷一七一項至一七九頁，養媳鄭滕妹已於昭和二十年二月十五日離緣復籍，已非郭能望之合法繼承人）。本件女性繼承人當時均拋棄繼承，僅由壬○○與郭秉乾二人繼承，二人並訂立「先父郭能望遺產鬮分合約字」，其中郭能望之女性繼承人拋棄文件，應已於民國四十一年一月十一日郭秉乾依遺產鬮分合約字，按其分得之座落屏東市本町一丁目一０四、一０四之一、一０四之二、五五、五五之一及屏東市○○段四八一之一地號等六筆土地辦理單獨繼承登記，及於民國六十四年十二月三十日壬○○與郭秉乾申請就林投段六九五、六九七、一一三六、一一三八號、隘門段六、七、八、九、一０地號辦理繼承登記時，繳交於地政事務所，因地政事務所保存年限超過而予以銷毀，惟自土地登記簿謄本觀之，其土地原所有人於總登記時均為郭能望，而分別於四十一年一月十一日及於六十四年十二月三十日收件，以「繼承」為登記原因（發生日期三十五年一月十六日）分別於四十一年二月十三日登記為郭秉乾所有及於六十五年三月十日登記為壬○○及郭秉乾共有，有壬○○八十九年十月十七日提出之準備狀證四所附之土地謄本及原審所附之土地登記簿謄本及澎湖地政事務所函為證（見原審續一卷第七三頁反面、第九七至一二三頁、前審卷㈠第六四、六五頁），則壬○○之兄郭秉乾既能於民國四十一年依遺產鬮分合約字單獨辦理六筆土地繼承登記，及壬○○與郭秉乾於六十四年十二月三十日，辦理該九筆土地之繼承登記，足證郭能望其他繼承人（配偶）郭陳涼、（三女）郭白菊、（養女）郭清冉及（次女）郭綢、（媳婦仔）郭謝取等人，均已拋棄繼承，而且亦將拋棄繼承書交付予其他繼承人（即壬○○與郭秉乾），否則郭秉乾及壬○○如何能辦理繼承登記？是以，本件之女性繼承人確已拋棄繼承。
㈡證人郭秉乾對於分得之座落屏東市土地遺產，既已於民國四十一年間辦理繼承登
記完畢，而壬○○對於六十四年間辦妥與郭秉乾共同繼承登記之部分遺產（包括澎湖縣○○鄉○○段六九五、六九七、一一三六、一一三八地號及隘門段六、七、八、九、十地號土地）亦已辦理單獨繼承登記完畢，茲有台灣高等法院台南分院七十年上更㈠字第一七六號和解筆錄乙份可稽，其登記內容均與系爭分割書所載之內容相符，足證系爭郭能望之遺產確係僅由壬○○與郭秉乾二人繼承。
㈢證人郭秉乾於 鈞院八十九年九月十九日行準備程序中證稱「．．．我父親在尚
未過逝前他有說他所有的土地要過戶給兒子不過戶給女兒．．．」、「（你父親過逝後你的姐妹有無拋棄繼承﹖）有。」、「有說過我母親不可繼承」等語，足證所有女性繼承人均已拋棄繼承，僅由壬○○與郭秉乾二人繼承遺產。又證人郭秉乾亦證稱「屏東的二甲地、屏東市○○路的房子是分給我，澎湖馬公一間三十幾坪的店鋪是給長孫我兒子，澎湖今日的土地除了馬公店鋪是給長孫外，其餘的土地都是分給壬○○」等語，益證本件系爭林投、隘門土地係分歸壬○○取得，應認依雙方之遺產鬮分合約字既約定壬○○單獨取得系爭澎湖土地所有權，即係同意由壬○○單獨提起本件訴訟，而向丑○○等二人及丁○○請求塗銷土地所有權登記，而認壬○○為本件訴訟之適格當事人，自得獨立提起本件訴訟。
㈣證人郭秉乾雖於 鈞院否認系爭遺產鬮分合約字之真正，並稱壬○○將其分得之
屏東土地及澎湖店鋪賣掉，而要求壬○○將澎湖所有的土地分一半給渠云云，惟查：
①壬○○提出之系爭遺產鬮分合約字影本，係證人郭秉乾於台灣高等法院台南分院
六十七年度上更㈢字第四０三號刑事案件審理中出庭作證，並提出系爭「遺產鬮分合約字正本」，經影印後當庭交付予壬○○，嗣後壬○○依據系爭鬮分合約字，於六十九年向台灣高雄地方法院對證人郭秉乾提出請求移轉所有權登記訴訟（案號為六十九年訴字第四四二０號），郭秉乾於前開刑事偽造文書及民事請求移轉所有權登記事件中出庭，並結證系爭遺產鬮分合約字為真正，此有判決書可稽，則本件系爭遺產鬮分合約字影本確係自郭秉乾所持有之正本影印而來，系爭遺產鬮分合約字影本於台灣高雄地方法院六十九年訴字第四四二０號案件中提出，並經郭秉乾於該事件中承認該分割字之真正，業據承辦台灣高雄地方法院八十九年訴字第七三一號請求所有權移轉登記事件期間，依職權調閱該院六十九年訴字第四四二０號卷宗，其中郭秉乾（被告）於民國六十九年十二月五日審理中自承「原告（壬○○）與我於民國三十六年九月二十一日約定遺產鬮分合約．．．。」及被告（郭秉乾）訴訟代理人郭惠蓮（即郭秉乾之妻）於七十一年一月三十日審理時對於法官提示遺產鬮分合約字、覺書等影本，其表示「不爭執」，且被告（郭秉乾）亦於台灣高等法院台南分院七十年上字第九０三號案件七十年十月五日審理時，對於審判長詢以「對於分割協議書有無意見（提示）﹖」郭秉乾答以「沒意見」等語，經核前開卷宗內所附之遺產鬮分合約字與壬○○起訴時所附呈之遺產鬮分合約字，均係民國三十六年九月二十一日所立，其內容均相同，足證郭秉乾及辛○○等九人否認壬○○所提之遺產鬮分合約字是偽造的，顯無理由。案經前開判決認定壬○○與郭秉乾二人應受該契約之約束，壬○○並於繼承開始時即已取得土地之所有權，有該判決書可稽，不容郭秉乾事後空口否認其真正。㈤證人郭秉乾雖於 鈞院證稱其姊妹（即其他女性繼承人）均已拋棄繼承權，惟稱
其姊妹係於父親死後約十年左右拋棄的云云，然查，所有女性繼承人均係於壬○○之父死亡後隨即拋棄繼承權，倘如郭秉乾所言係於被繼承人死後十年才拋棄，則郭秉乾如何能於民國四十一年即辦理屏東土地之繼承登記﹖足認其他女性繼承人至少於民國四十一年前即已拋棄繼承權，而非於其父親死後十年才拋棄繼承權。郭能望之女性繼承人既已拋棄繼承，僅由壬○○與兄郭秉乾單獨繼承，且壬○○與郭秉乾間訂有「先父郭能望遺產鬮分合約字」，約定系爭隘門、林投土地由壬○○單獨取得，則本件系爭隘門、林投土地既約定為壬○○單獨所有，當由壬○○一人提出訴訟即可，自無當事人不適格之違法。此亦為本次最高法院發回意旨所肯認。
二、本件系爭隘門、林投土地原為壬○○之被繼承人郭能望所有，已如前述，其於民國三十五年一月十六日死亡，郭長春、郭再生、郭清標共同於三十六年十一月一日辦妥系爭隘門土地所有權移轉登記，復於同年十一月三日辦妥系爭林投土地所有權移轉登記，然本件郭能望既已於三十五年一月十六日死亡，實不可能於三十六年十一月一日及三日以買賣為原因，而為前揭土地之所有權移轉登記，是以郭長春、郭再生、郭清標虛偽移轉登記系爭土地予其等名下之事實足堪認定，業據台灣澎湖地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經台灣澎湖地方法院六十五年度訴字第五號、台灣高等法院台南分院七十年度上更㈤字第三三０號、最高法院七十一年度台上字第一一三０號判決罪刑確定。
三、按「據被上訴人所述起訴原因之事實，上訴人與甲訂立之契約，為雙方通謀而為之虛偽意思表示，其主張如果屬實，依民法第八十七條第一項之規定本屬當然無效，被上訴人雖援用民法第二百四十四條之規定，撤銷契約亦使契約自始無效，法院就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束，原審確認該契約為無效，與被上訴人聲明之本旨並無不符，不得謂為就當事人未聲明之事項為判決」（最高法院二十六年渝上三五０號判例參照）。本件壬○○雖於起訴狀請求撤銷丁○○與丑○○間之贈與行為，及丁○○與寅○○之被繼承人鄭王千間之買賣行為，然查壬○○行使前開撤銷權之真意，係主張丁○○明知系爭隘門、林投土地係非法取得，竟於八十四年一月十日將系爭隘明、林投土地一部分通謀虛偽意思表示無償贈與丑○○，及於八十三年十二月二十八日將系爭土地一部分通謀虛偽意思表示，以買賣為原因移轉登記予寅○○之被繼承人鄭王千，揆諸前述最高法院判例，通謀虛偽意思表示與行使撤銷權均使契約自始無效，法院自得就壬○○主張起訴原因之事實，判斷其法律上之效果，不受壬○○所述法律上見解之拘束，是以本件壬○○雖於起訴時依民法第二百四十四條請求撤銷丁○○之詐害行為，嗣又主張民法第八十七條通謀虛偽意思表示無效，惟二者請求權之請求基礎事實同一，均為塗銷系爭土地所有權移轉登記，依新修正民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，自得准予追加、變更。
四、本件壬○○民國六十四年間發現訴外人郭清標、郭長春、郭再生等人偽造買賣契約，嗣對郭清標、郭朝來、郭再樂、洪農等人提出刑事告訴，因提出告訴之時訴外人郭長春、郭再生已於六十一年六月十五日、五十九年六月二十二日死亡，遂無法對其二人提出刑事訴追，惟郭清標、郭再生、郭長春三人犯有共同偽造買賣契約之犯行，業據刑事判決確定。而丁○○於民國五十八年元月十五日出生，被繼承人郭再生於民國000年0月000日死亡，壬○○於民國六十四年即對郭再生之繼承人郭進財（即丁○○之父）、郭順發、郭洪玉水、郭採茶、郭採住等人提出附帶民事請求塗銷前開偽造買賣契約之所有權移轉登記（嗣後因其非刑事訴訟之當事人而於七十二年間成立和解前撤回），致郭再生之繼承人郭進財等五人未敢辦理繼承登記，嗣後郭進財於民國六十八年間死亡，七十七年十一月二十九日由丁○○一人辦理繼承登記，此期間，刑事偽造文書案件迄至民國七十一年始告確定，附帶民事郭清標部分亦於民國七十二年十月六日業據其繼承人與壬○○成立和解筆錄同意塗銷前開偽造買賣契約之所有權移轉登記，參以丁○○之祖父郭再生死亡後，丁○○之父郭進財始終不敢辦理繼承登記，而丁○○亦於繼承開始後逾九年，始辦理繼承登記，以及丁○○之祖父郭再生於000年0月000日死亡，壬○○於六十四年間即對郭再生之所有繼承人郭進財、郭順發、郭洪玉水、郭採茶、郭採住等人提起訴訟，於訴訟多年中，上開郭再生之所有繼承人，並無一人表示業已拋棄繼承，郭再生之其他繼承人郭順發、郭洪玉水、郭採荼、郭採住，既未於法定期間為拋棄繼承之表示，依法自不可由丁○○單獨繼承；丑○○雖以其代償丁○○之三百萬元債務，故信託案外人黃啟明為抵押權人，嗣後丁○○無力清償本息，遂將十九筆土地移轉予鄭王千云云，然由 鈞院向澎湖地政事務所調閱之丁○○於七十七年十一月二十九日辦理繼承登記之相關資料中可知丁○○辦理之繼承登記並不合法，按被繼承人郭再生於000年0月000日死亡，其繼承人包括配偶郭洪玉水、次子郭順發、長女郭採茶、次女郭採住等人，依其等所附之繼承拋棄書所示，其等均未於繼承後二個月內拋棄，此其一，又，郭洪玉水、郭採住、郭採茶等人雖拋棄繼承而予郭進財繼承，惟尚有郭順發未拋棄繼承，依法郭再生之遺產應由郭進財及郭順發共同繼承，惟繼承系統表並未將郭順發列名其中，亦未提出郭順發之拋棄繼承書，此其二，又被繼承人郭進財於六十七年四月七日死亡，於被繼承人郭進財之遺產明細表，其所有之土地持分為九分之一，惟丁○○竟登記繼承為三分之一，則被繼承人郭再生之遺產九分之二登記為何人﹖又何以丁○○能直接繼承登記為三分之一﹖此其三。另被繼承人郭進財之繼承人包含配偶郭鄭秋霜、長女郭金華、長男丁○○及次女郭慧珍，惟繼承系統表竟漏列郭慧珍，亦未提出拋棄繼承書，此其四。綜合上述幾項疑點，適足以證明丁○○之對於系爭土地之繼承登記並未合法，則丁○○對系爭土地所有權之合法性，不能謂為不知。
五、丁○○既明知被繼承人非法取得系爭土地所有權，仍予以辦理繼承登記，並於八十三年十二月十六日將系爭土地之一部分以買賣為原因移轉登記予鄭王千，其買賣契約，顯屬通謀虛偽意思表示而無效。丁○○既主張其與鄭王千有買賣契約存在，自應舉證證明其二人間確有買賣價金之交付以實其說，否則自難認定其買賣契約有效。證人呂四郎雖於 鈞院調查時證稱丁○○向其借款新台幣（下同）一百萬元，事後是代書丑○○幫他還的等語，然證人呂四郎對於借款予丁○○幾次﹖及如何交付借款﹖以及交付借款係以支票、現金或匯款方式均答稱忘了。顯見證人呂四郎是否曾交付借款予丁○○尚非無疑，自難僅憑丑○○簽發一百零六萬元之支票予證人呂四郎之妻收執，即遽認證人呂四郎與丁○○之借款關係存在。又丑○○另主張代償劉瓊麗之五十萬元及交付現金一百五十六萬元予丁○○，惟並未據丑○○提出交付現金之證明，自難採信丁○○確有積欠丑○○三百萬元之事實。再則，丑○○稱丁○○所有系爭十九筆土地移轉予鄭王千以抵償三百萬元之債務，因該款項係家庭積蓄，故以父親鄭王千名義登記土地產權，然前開三百萬元既係買賣價金，惟未並據丑○○提出交付之證明；再者，系爭隘門、林投土地買賣契約之原因發生日係八十三年十二月十六日、同年十二月二十四日送件，同年月二十六日登記完畢，然鄭王千於八十三年間即因氣喘發作陸陸續續進院、門診，此有 鈞院向澎湖醫院函查之鄭王千病歷摘要表可稽，其並於八十四年一月二十日死亡，死亡前幾乎已病不離身，如何尚有心思買賣土地﹖且丑○○既言其代償丁○○之債務三百萬元，何以要設定抵押權於案外人黃啟明名下？又其何以不將土地直接移轉予其名下﹖反而要將土地登記予來日無多之鄭王千﹖抑者，系爭隘門、林投土地上設有抵押權三百萬元，於八十三年十二月十五日以清償為原因塗銷抵押權登記，惟前開塗銷登記係於八十四年三月四送件，同年月六日登記完畢，依常理判斷，何以系爭隘門、林投土地上之抵押權尚未塗銷前即於八十三年十二月十六日辦理買賣移轉登記予鄭王千，顯與常情不符，益證系爭隘門、林投土地買賣為虛偽。
六、又丁○○繼於民國八十四年一月十日將系爭土地之一部分無償贈與登記予丑○○，丁○○為圖脫產逃避壬○○請求返還系爭隘門、林投土地，因而將登記予名下之系爭隘門、林投土地或為虛偽買賣、或為虛偽贈與予其親人；經查，丑○○主張丁○○委託其代售土地時，曾簽立授權狀約明以系爭林投段九五八號土地及建號六二號平方作為報酬贈與丑○○，遂於八十三年十二月一日以贈與為原因，於八十四年一月九日送件，同年一月十日登記贈與完畢，惟查，根據丑○○提出之委託授權狀以觀，其委託之土地雖載為十九筆，然同時亦將九五八地號列入出售之範圍，嗣後才刪除，並於末尾加入「林投段九五八地號及同段六二建號之持分贈與受任人」，則丑○○等二人於原審時均未提出此份授權狀，足認此份授權狀之內容應係為配合證明買賣及贈與行為始於事後所制作。再則，十九筆土地係於八十三年十二月十六日為買賣，惟九五八地號土地於八十三年十二月一日即已贈與丑○○，則十九筆土地既未售出，丁○○如何能於出售前即為贈與丑○○，亦即丑○○主張受贈系爭林投土地係代為銷售不動產所耗之勞務及繳納稅捐之條件負擔，即與常理有違。
七、綜上所述，丁○○與丑○○成立之虛偽贈與契約，以及與寅○○之被繼承人鄭王千成立之虛偽買賣契約，依民法第八十七條規定為贈與、買賣行為自始無效，依法丑○○、寅○○應予以塗銷前開以贈與、買賣及分割繼承為原因之移轉登記，丁○○則應塗銷以郭再生名義，分別於卅六年十一月三日、三十六年十一月一日就前開系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記之上開土地，則系爭土地於上訴人繼承開始後，即屬壬○○所有，壬○○基於所有權人之地位，自可請求返還，因而丁○○就上開土地於塗銷其被繼承人郭再生名義分別於三十六年十一月一日，同年十一月三日以買賣為原因所為之所有權移轉登記各持分三分之一之登記後，應將上開土地返還壬○○，此部分上訴人前審之訴訟代理人誤為撤回之意思表示，惟此部分之請求，僅係擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，自可一併請求。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：系爭土地舊土地登記謄本、六十六年度訴字第一二四號附帶民事起訴狀、臺灣省屏東縣稅捐稽徵處遺產稅免納証明書、戶籍謄本、原審法院六十九年度訴字第四四二○號民事判決、系爭土地之土地台帳、呈報狀、繼承財產種類明細、鄭秋霜戶籍謄本、遺產鬮分約字及翻譯本、台灣高等法院台南分院六十七年上更㈢第四○三號刑事判決、七十一年度上更㈠字第一七六號和解筆錄、土地登記簿謄本（六份）、 六十九年訴字第四四二０號言詞辯論筆錄、原審法院八十九年度訴字第七三一號民事判決影本為証；並請求向澎湖縣澎湖地政事務所調閱丁○○辦理繼承登記、鄭王千辦理買賣登記及辦理丑○○贈與登記資料、澎湖縣湖西鄉調閱鄭王千家屬申報鄭王千死亡時之資料、澎湖醫院調閱鄭王千之病歷、向澎湖縣湖西鄉戶政事務所調閱寅○○全戶戶籍謄本、向高雄市三民戶政事務所調閱郭鄭秋霜全戶戶籍謄本；及請求傳訊証人郭秉乾、曾謝取及劉郭白菊。
丙、被上訴人寅○○、丑○○（下稱丑○○二人）方面：
壹、上訴聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、如受不利之判決願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、壬○○已變更訴訟；㈠第二審程序所為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第四百四
十六條第一項前段著有明文。本件壬○○於原審陳述「諸此均足以證明被告（被上訴人）丁○○於八十四年一月十日無償將系爭林投段九五八地號土地持分三分之一贈與被告丑○○，或於八十三年十二月廿八日將系爭林投段六八六地號及隘門段二七、二八地號土地持分三分之一以買賣為原因移轉登記予．．．被告（被上訴人）寅○○之被繼承人鄭王千，均係以損害原告對於系爭土地之權益所為之詐害行為」，並主張依民法第二百四十四條第一、二項之規定，請求撤銷前開贈與及買賣行為，有壬○○於八十五年十二月十日在第一審所提之辯論狀可稽（見該狀事實及理由欄第五項），則壬○○在第一審係主張此項買賣及贈與屬於詐害行為，而依據民法第二百四十四條第一、二項之規定行使撤銷訴權，甚屬明白。然而壬○○於最高法院發回後之第二審，則主張前開買賣及贈與係通謀為虛偽意思表示，法律行為無效，請求塗銷登記以回復原狀云云，兩者主張之原因事實不同，且相矛盾，自屬變更訴訟，被上訴人礙難同意。㈡壬○○雖引據最高法院二十六年渝上字第三五○號判例，主張伊在第一審行使撤
銷訴權係法律上見解之錯誤，不受此項主張之拘束，實則第一審及第二審請求之原因事實並無變更云云，惟詐害行為乃有效之法律行為，只因撤銷訴權之行使，使有效之法律行為歸於無效而已，而通謀為虛偽意思表示之行為，原即屬無效之法律行為，無待於撤銷，兩者之原因事實及法律效果顯不相同，訴訟標的自然迥異，而壬○○於第一審主張係詐害行為，援引民法第二百四十四條第一、二項之規定行使撤銷訴權，主張之原因事實與適用之法律依據兩相符合，殊無法律見解錯誤之問題，壬○○主張非變更訴訟，即無足採。㈢雖新修正民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定「請求之基礎事實同一者
」，得於訴狀送達之後變更訴訟。而同法第四百四十六條第一項亦規定於此情形變更訴訟，勿須經他造之同意。惟本件變更前及變更後之兩訴，其基礎事實完全不同，而丑○○二人既已表明不同意壬○○之變更，其變更自非合法，法院只須就變更前之訴訟予以裁判。添
二、寅○○之被繼承人鄭王千及丑○○應否受土地登記公信力之保護？按「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第六十八條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據」（最高法院四十一年台上字第三二三號判例參照），本件寅○○之被繼承人鄭王千於八十三年十二月廿八日向郭再生之子丁○○買受系爭六八六、二七及二八號土地三筆，應有部分各三分之一，及丑○○於八十四年一月十日自丁○○受贈（係有償之附條件贈與）系爭九五八號土地應有部分三分之一，當時依土地登記謄本之記載，上開土地應有部分係登記丁○○所有，鄭王千及丑○○因信賴登記，分別予以買受或受贈，應受登記公信力之保護，壬○○訴求塗銷登記，顯然無據。
三、寅○○之被繼承人鄭王千及丑○○分別買受或受贈系爭土地之應有部分，是否為詐害行為？①壬○○雖主張鄭王千之前開買受及丑○○之前開受贈屬於詐害行為，而依民法第
二百四十四條第一、二項請求判令撤銷云云。惟郭王千及丑○○二人之承讓系爭土地應有部分均屬有償，承讓當時並不知前手丁○○之所有權登記有無效之原因，而有償行為以債務人（丁○○）明知有損害於債權人之權利，而受益人（鄭王千與丑○○）亦知其情事者，方屬詐害行為而得請求撤銷，民法第二百四十四條第二項著有明文，而此項「明知」（故意）應由壬○○負舉證責任，茲壬○○既無法舉證證明，其主張此為詐害行為云云，已乏依據。②且林投段六八六號及隘門段二七號、二八號等三筆，應有部分各三分之一，係寅
○○之夫鄭王千於八十三年十二月間向丁○○購買，此由該三筆土地登記謄本所載移轉登記原因為「買賣」，可資證明。至於買賣經過為丁○○於八十三年三月間以林投段一四八○之二號及六五○號兩筆土地，向案外人呂四郎抵押借款四十八萬元，同年七月間，再以同段二六一號、三一七號、六八六號、一一九五號等四筆土地，向呂四郎抵押借款七十二萬元，另於同年四月間，以同段六七四號、六七九號、九八七號、一四八○號等四筆土地，向案外人劉瓊麗抵押貸款五十萬元，因丁○○仍缺款週轉，而商請職業為代書之丑○○幫忙，貸給款項供其應急，丑○○乃以家庭積蓄貸借丁○○三百萬元，而由丁○○提供前開十筆並另提供林投段三一七之一號、三一七之二號、九五八號、一○八六號、一二六二號、大武段七號、一五二號、一六三號、隘門段二七號、二八號等十筆土地，共計廿筆土地予丑○○設定抵押權作為擔保，丑○○則信託案外人黃啟明為抵押權人，旋丁○○無力清償本息，委託丑○○代覓買主，奈因前開房地位置偏僻零散，無甚價值，無人願意接手承買，除林投段九五八號土地之外，丁○○乃將前開十九筆土地移轉登記予丑○○之父鄭王千，以抵償前開三百萬元之債務，凡此等情，有土地登記謄本可憑。
③丁○○實欠呂四郎之兩筆抵押債務合計一百零六萬元，係由丑○○代償，而簽發
馬公第一信用合作社之支票交呂某兌領，由呂某之妻楊秀美於支票存根上簽收，有支票存根可稽，並經證人呂四郎證明屬實，而丁○○積欠劉瓊麗之五十萬元抵押債務，亦由丑○○以現款代償，雖證人劉瓊麗經傳未到，但丑○○貸給丁○○三百萬元而以案外人黃啟明之名義設定抵押權之後，劉瓊麗設定之抵押權旋即塗銷登記，實堪證係由丑○○以三百萬元借款中之款項幫忙丁○○代償無疑。而餘款則親交丁○○收訖，丁○○因行方不明，迄無到庭說明借款及土地買賣之經過情形，惟以本件十九筆土地移轉過戶予丑○○之父鄭王千完畢，黃啟明設定之三百萬元抵押權隨即辦理塗銷一節，亦堪證丑○○借款予丁○○三百萬元，及丁○○以上開十九筆土地過戶予丑○○之父鄭王千以抵償該三百萬元債務等情，屬實不虛，自係有償之買賣無訛。④丁○○委託丑○○代售前開十九筆土地之時，曾簽立委託授權狀為據，約明以系
爭林投段九五八號土地及建號六二號平房（應有部分）作為報酬贈與丑○○，有委託授權狀足按，嗣土地十九筆雖非經由丑○○之介紹出售他人，而係過戶予丑○○之父鄭王千以抵償三百萬元之債務（註：款項來源係家庭積蓄，故以父親鄭王千登記土地產權，而接洽借款則由丑○○出面），但丁○○仍願依約履行給付報酬，且委託授權狀復無將抵償債務方式之買賣除外，丁○○依約將九五八號土地移轉登記予丑○○，洵無不合。而雖曰贈與，實係對於給付勞務所支付之報酬，其非無償行為亦屬明顯。
四、委託授權狀是否臨訟所假造？ 壬○○雖以被上訴人丑○○於先前訴訟期間迄無提出該委託授權狀，迄最高法院
發回更審之後方予提出，而質疑該授權狀係事後假造云云。惟該授權狀究屬私文書，其證據力不若丁○○親自到庭說明，然而先前訴訟期間，被丑○○二人一直多方打探丁○○之下落，如此躊躇之下乃遲未提出，茲既經發回更審，而打探郭某下落又無結果，乃不得不予提出，俾供庭上作為心證之參考。查「當事人於第二審言詞辯論終結前本得隨時舉證，雖其舉證之遲早，有時於法院取捨證據之心證不無影響，究不能僅以舉證較遲，即指該證據為偽造」最高法院二十一年上字第一五二一號判例參照），則壬○○以丑○○二人舉證較遲，指為事後造假云云，顯屬無稽。何況授權狀係由丁○○親自簽名及加蓋印鑑章，而丁○○自訴訟之始即行方不明，丑○○二人又如何串同丁○○造假，顯見事後造假之說，純屬猜測，不足憑信。
五、寅○○之被繼承人鄭王千與丁○○間之買賣，及丑○○與丁○○間之贈與，是否出於通謀為虛偽之意思表示？丁○○同時出賣予鄭王千者達十九筆土地，非僅系爭之三筆而已，足證非串謀虛立買賣，且丁○○係先借款，因屆期無力清償，始以土地作價抵償，前已詳述，足證買賣為真實；而鄭王千或丑○○與丁○○既非親戚，亦非朋友，更不知系爭土地有產權之糾紛，自無串同郭某虛立買賣或贈與，以幫忙脫產之理由，若係串同作假，自當全部廿筆土地均虛立假買賣，何以十九筆辦買賣，而一筆辦贈與？亦與情理不合。
六、系爭林投段六八六號及隘門段二七號、二八號等三筆土地由丁○○移轉登記予鄭王千，是否合理？丑○○貸借予丁○○之三百萬元，屬於家庭積蓄，父母在世之時，登記為父母所有，天經地義，將來父母百年之後，兄弟姊妹再行分產，亦符倫理，雖系爭土地承買之時，父親鄭王千已罹患氣喘病，但此為慢性病，並無立即危險，若控制得宜，仍能長壽，而其數度出入醫院，都能好轉出院，有澎湖醫院函及病歷可參。詎土地移轉登記完畢不久，鄭王千又再病發，此次竟一病不起，此為意料之外，上訴人執此質疑買賣為虛假，不無臆測，亦無足取。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：土地登記簿謄本、支票存根、委託授權書影本為証；並請求傳訊証人呂四郎、劉瓊麗、黃啟明。
丁、被上訴人丁○○方面：被上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀作何聲明或陳述。
戊、本院依職函查權丁○○設籍資料、向屏東縣、澎湖縣警察局、高雄市政府警察局調閱郭鄭藤妹口卡片、向澎湖縣澎湖地政事務所查詢申辦繼承之有關事宜及丁○○繼承之有關資料、澎湖縣湖西鄉、屏東縣屏東市、長治鄉戶政事務所調閱郭鄭藤妹戶籍資料、向臺灣省立澎湖醫院查詢鄭王千住院時之精神狀態、向屏東縣稅捐稽徵處查詣壬○○所提出遺產稅免納証明書之真正、向澎湖縣湖西鄉戶政事務所調閱寅○○祖父年籍資料、高雄市三民區、澎湖縣馬公市戶政事務所調閱鄭秋霜祖父年籍資料、向高雄市新興區調閱郭秉乾戶籍謄本、台東縣台東市戶政事務所調閱曾謝取戶籍謄本、向高雄市苓雅區查詢劉郭白菊之資料、向台灣高雄地方法院調閱八十九年度訴字第七九一號卷筆錄；並囑託台灣台東地方法院訊問曾謝取。
理 由
一、被上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人壬○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件壬○○主張系爭坐落澎湖縣○○鄉○○段六八六、九五八號○○鄉○○段二
七、二八地號等土地，均為壬○○之先父郭能望所有，並經登記在案，民國卅五年一月十六日郭能望死亡，女性繼承人均拋棄繼承，由壬○○與胞兄郭秉乾二人分割遺產，約定系爭隘門、林投土地自繼承開始由壬○○一人繼承；然於三十六年十一月一日時，訴外人郭長春、郭再生、郭清標等偽造郭能望出賣之買賣契約書，並持向地政機關以買賣為原因登記為共同持分各三分之一，渠等所謂之買賣自屬無效，而辛○○等九人或為郭長春之子，或為其孫，基於繼承之規定，取得系爭土地之所有權登記，依民法第一百十三條之規定上訴人辛○○等九人自應負回復原狀之義務，且依大法官會議第一○七號解釋，此項回復原狀請求權無民法第一百二十五條之適用，爰求為判決辛○○等九人應將其被繼承人郭長春就系爭土地所為之所有權移轉登記塗銷；另丁○○為郭再生之孫，郭再生於民國000年0月廿二日死亡，系爭土地郭再生取得之持分三分之一即由丁○○繼承，至七十七年十一月廿九日丁○○始辦妥繼承登記，其於八十四年一月十日無償將系爭林投段九五八地號土地應有部分三分之一贈與丑○○及於八十三年十二月廿八日將系爭土地林投段六八六地號及隘門段二七、二八地號土地應有部分各三分之一以買賣為原因移轉登記予與郭秋碧之被繼承人鄭王千，均係通謀虛偽意思表示而無效，爰併求確認被上訴人丁○○與丑○○間就系爭林投段九五八號土地所為之贈與關係不存在，丁○○、丑○○應將上開土地以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷；確認丁○○與寅○○之被繼承人鄭王千間就系爭林投段六八六號、隘門段二十七號、二十八號土地所為之買賣關係不存在，丁○○、寅○○應將系爭林投段六八六號、隘門段二十七號、二十八號土地鄭王千名義以買賣為原因，所為之所有權移轉登記及以分割繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷；並於本院審理時追加被上訴人丁○○應將系爭隘門、林投土地返還壬○○等語。
三、上訴人辛○○等九人及被上訴人丑○○、寅○○等則以上訴人壬○○提起本件訴訟未與郭能望全体繼承人共同為之，其當事人不適格；且其請求已逾十五年之請求權時效期間，依法應駁回其之訴；又上訴人壬○○就其所主張郭長春、郭再生、郭清標等人如何偽造系爭土地買賣契約書，及知其無效或可得而知者之事項，未舉證証明，不足採信；郭能望於民國卅五年一月十六日死亡，而郭長春、郭再生、郭清標等於卅六年十一月一日辦妥系爭土地所有權移轉登記為其三人分別共有，各持分三分之一，但買賣在先，登記在後，原為一般民間買賣之通例，殊不能指為事後辦理移轉登記，即指係偽造買賣契約，另臺灣澎湖地方法院檢察署六十四年偵字第五一三號歷審刑事案件，係對郭清標、郭再樂、洪農等三人所為之刑事判決，並未對郭長春、郭再生等提出控訴，自屬截然不同之兩件事，且查郭清標之子郭添丁自願與上訴人壬○○和解，塗銷郭清標之所有權移轉登記，乃係郭添丁個人意願並非法院判決，豈可比附援引等語，資為抗辯。被上訴人寅○○、丑○○另以寅○○之被繼承人鄭王千及被上訴人丑○○先後因買賣及贈與行為，就系爭土地由丁○○移轉取得所有權，當時系爭土地登記簿記載丁○○確為土地所有權人，故鄭王千及被上訴人丑○○本於信賴地籍登記制度，自應受土地法第四十三條之保護，且壬○○於 鈞院改依通謀虛偽意思表示無效為請求權基礎，與 鈞院前審係依民法第二百四十四條之撤銷訴權為請求權基礎之基本事實不同，被上訴人不同意其變更，且被上訴人丑○○等二人與丁○○間亦無通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。
四、按「繼承開始在台灣光復前者，依民法繼承篇施行法第一條規定，不適用民法繼承編之規定，應適用當時有關法律，而日據時期關於台灣人民親屬繼承事件，不適用日本民法之規定，應適用當時台灣之習慣。依日據時期台灣舊習慣，關於財產繼承分為戶主因喪失戶主身分而開始之家產繼承及因家族死亡而開始之私產繼承。關於家產繼承，其法定財產繼承人應為被繼承人之家族，且以直系血親卑親屬之男子為限，男子有數人時，均分繼承之，各繼承人因繼承取得之應繼分，為繼承人之私產，女子原則上無繼承權，但如經親屬協議選定，亦得繼承家產。所謂私產，係指家族以自己名義所取得之財產而言，處分權屬於家族個人。關於私產繼承，其法定順位為：㈠直系血親卑親屬。㈡配偶。㈢直系尊親屬。㈤戶主。同一順位之繼承人有數人時，共同繼承之（最高法院八十年台上字第一九五六號判決參照）」，由上開最高法院判決意旨反面解釋，台灣光復後之繼承，應適用我國民法繼承篇之規定；而民國七十四年六月三日修正前公布之前民法第一千一百七十四條規定「繼承人得拋棄其繼承權（第一項）。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之（第二項）」。所謂其他繼承人係指拋棄之繼承人以外之全體繼承人而言，故拋棄之繼承人只須向未拋棄之繼承人全體為拋棄為已足，即於民法第一千一百七十四條第二項修正前拋棄繼承，非必向法院為之，苟於法定期間以書面向親屬會議或其他未拋棄繼承之繼承人全體為拋棄，即發生拋棄之法定效力，且所謂拋棄繼承權係指全部拋棄而言。
五、本件首應予審究者，乃郭能望之全體繼承人是否於法定期間內拋棄繼承，經查：㈠本件郭能望與妻郭陳涼育有長子郭秉乾、次子（螟蛉子）壬○○、次女郭綢、三
女郭白菊、養女（媳婦仔）郭謝取、養女郭清冉、養女（媳婦仔）郭鄭藤妹、養女郭柑仔（日據時代大正十一年八月七日死亡）、螟蛉子郭聰明（日據時代大正十二年八月廿三日死亡）、庶子女郭秋月（日據時代大正十二年十一月十八日死亡）、庶子女郭秋梅（日據時代大正十二年十一月廿九日死亡），有郭能望全戶戶籍謄本附卷可稽（本院前審卷㈠一七一至一七九頁）。又郭綢於日據時代大正二年（民國二年）二月十八出養（本院前審卷㈠一七三頁）無繼承權，郭鄭藤妹於昭和五年十二月十三日由郭能望收養為媳婦仔，昭和廿年（西元一九四五年－民國卅四年）三月十五日離緣復籍，有屏東縣長治鄉戶政事務所八十八年十二月廿日屏長鄉戶字第一九六九號函及所附戶籍謄本在卷（本院卷㈡五五至五八頁），亦無繼承權；故郭能望於民國三十五年一月十六日死亡時，其繼承人有其妻郭陳涼、長子郭秉乾、次子（螟蛉子）壬○○、三女郭白菊、養女（媳婦仔）郭謝取、養女郭清冉，應堪認定。本件郭能望於既民國卅五年一月十六日死亡，即繼承之事實發生於卅五年一月十六日，在台灣光復之後，依上開最高法院判決意旨及七十四年六月三日公布施行之民法第一千一百七十四條之說明，本件認定郭能望之繼承人是否拋棄繼承，自應適用上開修正前之民法第一千一百七十四條之規定，合先敘明。
㈡與壬○○同父異母之兄郭秉乾，於本院八十九年九月十九日行準備程序中證稱「
壬○○與我是同父異母弟（兄）弟」、「（你父過世前有說過財產女兒可繼承或是只有兒子才可以繼承﹖）沒說過此類的話」、「（你父親過世後你的姐妹有無拋棄繼承﹖）有。我媽媽沒有寫拋棄繼承書給壬○○，壬○○的母親生完後便死亡了，他是我母親帶大的」、「我父親在時（未去世前）有講說地給我們（兄弟）二人繼承，我昭和十六年（西元一九四一年－民國卅年）去海外當兵，到了民國卅五年回來，回來時我父親已過世了，我父親在尚未過世前，他有說他所有的土地要過戶給兒子，不過戶給女兒，我剛才說錯了，他只告訴我，沒告訴女兒，也沒告訴壬○○，因為我長子，並且當時日本時代台灣的風俗就是如此」、「（照你剛才所講，你父親是在過世前只告訴你，他的土地只給兒子繼承，不給女兒及你母親繼承﹖）是的」、「父親有說過我母親不可繼承」（見本院卷Ⅲ一二七至一三０頁）。由郭秉乾上開証述可知，郭秉乾之父親於郭秉乾在日據時代之昭和十六年至海外當兵前，有告訴郭秉乾其土地由兒子繼承，不給妻子及女兒繼承，而台灣是在民國卅四年十月廿五日光復，故郭秉乾之父郭能望於日據時代告訴郭秉乾依當時之台灣風俗，其財產由兒子繼承，依最高法院八十年台上字第一九五六號判決意旨，固然符合當時情況；惟郭能望於去世時既未書立遺囑，且台灣已光復，故郭能望生前之上開陳述，仍不能認係其遺囑，其遺產由壬○○及郭秉乾繼承，而應依我國民法繼承篇規定，由全體繼承人繼承，應堪認定。
㈢由証人郭秉乾前開証可知，郭能望於卅五年一月十六日去世時，郭秉乾尚在海外
當兵，則郭能望之女繼承人於郭能望去世後，如何以書面向郭秉乾拋棄繼承﹖壬○○八十六年九月十日準備書狀等㈡狀亦陳述「查原告父壬○○之先父郭能望於民國卅五年一月十六日死亡，喪葬儀式包括做墳墓費用將近十一萬元，全由當時在台灣大學就學之壬○○一人單獨妥善為之，並將先父之印鑑章及不動產所有權狀暫為保管，當時胞兄郭秉乾被日本國政府抽調去南洋當兵，五年來生死不明，迨民國卅六年三月，郭秉乾自南洋回台」有等語（本院前審卷㈡卅一頁）由上述壬○○之陳述可知，郭能望去世時，郭秉乾尚在南洋當兵，則郭能望之女性繼承人如何於郭能望去世二個月內，以書面通知郭秉乾拋棄繼承﹖㈣此外，壬○○於八十六年九月十日準備書狀等㈡狀陳述「．．．迨民國卅六年三
月，郭秉乾自南洋回台，告知上開事宜（即上開為郭能望辦理喪葬事宜），並將上開印鑑章及所有權狀等交由胞兄保管，同年五月胞兄結婚，同年九月認為原告壬○○在台大讀書花費不貲，要求分析財產，胞兄遂將有價值之屏東土地分析遺產由伊所有，將澎湖較無價值之土地分析由郭壬○○所有，女性繼承人均拋棄繼承，惟不知中華民國之民法應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之。是以內政部於六十四年公布之㈤土地建物繼承所有權移轉登記申請須知（下稱申請須知）規定：（甲）：說明．．．於六個月內申辦登記。㈡（乙）申辦程序．．．及左列應備件，申辦繼承登記，但在六十二年二月五日前發生之繼承案件，於「遺產稅補報期限及處理辦法」實行期間內得先行申辦繼承登記。（丙）應備文件之附註欄⑶繼承人向其他繼承人拋棄繼承權，應附拋棄書及印鑑証明書。㈣應繳納地政規費之登記費，備考欄註明：不於．．．六個月．．．以下之罰鍰，但在六十二年二月五日前發生之繼承案件．．．登記費減半徵收，並免科罰鍰。右開申請須知係清理六十二年二月五日以前之繼承案件，因台灣光復後實行之中華民國民法繼承篇，當事人未能了解，是以只要在遺產稅補報期限及處理辦法實施期限以內，提出其他繼承人繼承拋棄書及印鑑証明，即與法並無不合」（本院前審卷㈡卅一頁）等語，由其上開陳述可知，其於卅六年九月與其兄郭秉乾分析財產時，不知女性繼承人拋棄繼承時，應提出繼承權拋棄書，實堪認定。
㈤按申辦拋棄繼承登記應備之文件為「登記申請書、登記清冊、戶籍謄本、繼承系
統表、法院准予備查之繼承權拋棄文件（本件不適用）、繼承權拋棄書（七十四年六月五日以前發生繼承而以書面向法院、親屬會或其他繼承表示拋棄者檢附）、印鑑証明、遺產分割協議書正副本（繼承人分割遺產時檢附，本件不適用）．．．」等等，有澎湖縣澎湖地政事務所八十八年十月五日八八澎地所一字第七九三九號函及所附上開須知在卷（本院卷㈠一二八至一二九頁）。再依壬○○提出㈤土地建物繼承所有權移轉登記申請須知（乙）申辦程序：先行報繳遺產稅，憑稽徵機關發給之遺產稅繳（免）納証明書及左列應備文件，申辦繼承登記。但在六十二年二月五日前發生之繼承案件於「遺產稅補報期限及處理辦法」實行期間內得先行申辦繼承登記。（丙）應備文件：第一種登記申請書、被繼承人死亡時之戶籍謄本、繼承人現在之戶籍謄本、繼承系統表（由申請人參酌民法第一千一百三十八條至一千一百四十條規定自行訂定並應註明「如有遺漏或錯誤者應由申請人負損害賠償及有關法律責任」，附註欄⑶繼承人向其他繼承人拋棄繼承權，應附拋棄書及印鑑証明書。⑷合法繼承一有數人而不能全部會同申請時，得由部分繼承人代全體繼承人申辦，有該須知附卷（本院前審卷㈠二七八頁），復參酌澎湖地政事務所上開函說明第三項記載「拋棄繼承証明文件無期限之限制，申請人應於申辦繼承時檢附之」觀之，地政機關辦理繼承登記時，僅形式上審查是否有附繼承權拋棄書而已，而不再審查拋棄繼承人係何時拋棄繼承，應堪認定。
㈥郭秉乾與壬○○於卅六年析分郭能望之遺產後，郭秉乾於四十年間就屏東之土地
辦理繼承登記，由二人繼承，經台灣省屏東縣稅捐稽徵處於四十年十二月卅一日核發遺產稅免納証明書（本院卷㈡一０七頁）；至於澎湖縣之土地，依壬○○於本院前審八十六年七月廿一日行準備程序時，當庭呈之刑事告訴狀記載「緣被害人壬○○之先父郭能望於日據時代大正七年（按即民國七年）開始，將土地借給族人耕作為生，不收租金，當時澎湖廳房地產歸「台南地方法院馬公出帳所」管轄。迨民國六十四年八月十四日澎湖稅捐稽徵處函郭朝來所代管之郭能望所有之土地繼承人速辦理繼承登記，始發覺被郭清標、郭朝來．．．等偽造買賣契約書辦理移轉登記，遂向台灣澎湖地方法院檢察署提出告訴，至七十一年判處罪刑確定。至於附帶民事賠償事件，原告壬○○與被告郭朝來、郭再樂、郭順利、郭添丁、郭順德等十八人，於民國七十二年在台灣高等法院台南分院民事庭成立和解，有和解筆錄為証，但因尚有幾筆土地漏列尚有瑕疵，擬再提出告訴，被告陳星光等澎湖地政事務所公務員教唆被告郭添丁等出面向被害人壬○○施詐，表示願意勸告族人還地以符和解之善意，要求被害人不要提出告訴。不料拖延至八十年自美國返台擬辦理繼承時，始知受騙，受害甚詎。被害人於八十年八月八日向澎湖地政事務所提出和解筆錄申請繼承．．．．．被告蔡俊哲、莊顯邦、徐希亞、紀慧卿、盧輝龍等澎湖地政所公務員，明知坐落澎湖縣○○鄉○○段
九六一、九六二、八五五、一一二二、一四八五、六八六、九五八（後二筆為本件系爭土地○○○鄉○○段二七、二八（本件系爭土地）地號等土地為被害人先父郭能望所有，且由被害人提出告訴郭朝來、郭再樂偽造文書判處罪刑，於七十一年三月四日業已確定，又於民國七十二年十月六日在台灣高等法院台南分院民事庭和解成立，同意於民國卅六年與四十一年間偽造買賣契約所為之所有權移轉登記塗銷，竟教唆郭添丁、郭順德（警察）、郭順利三兄弟出面施詐，願願出面勸告竊佔郭能望土地之族親自動塗銷登記還地，卻口是心非，使被害人苦等八年後，始發覺被告丁○○、郭朝來、郭再樂受被告蔡俊哲等之教唆，仍以違法登記之文書行使㈠被告丁○○不經其父郭進財而直接妥繼承其祖父郭再生（五十九年八月廿二日死）之財產三分之一，．．．㈣八十二年九月廿一日辦妥丁○○（二
七、二八、六八六、九五八地號）書狀補給（原因發生日期係八十二年七月廿九日）以利教唆代書即被告丑○○與被告寅○○等脫產詐欺集團於八十三年十二月廿六日辦妥假買賣登記給鄭王千，卅五日後鄭王千即死亡，又於八十四年三月三日被告寅○○就辦妥繼承登記，且於八十四年一月十日將九五八地號辦妥贈與給被告丑○○．．．。．．．郭清標三兄弟如何勾結強奪霸佔郭能望於卅五年一月十六日死亡後，被害人尚在台北讀書，兄郭秉乾民國卅一年就被日本徵調去南洋當兵，五年來生死不明，均不知辦理登記，遂讓主謀澎湖地政事務所主任．．．將郭能望之廿五筆土地中之十六筆土地偽造變造日據時代台帳為光復後總登記後之土地登記謄本，共同強奪霸佔，直至六十四年政府通知郭朝來轉告被害人於辦理繼承登記，並有於六十二年二月五日前發生之繼承案件於遺產稅補報期限及處理辦法實施期限以內申辦繼承登記者，登記費減半徵收並負科罰鍰．．．」，有告訴狀（本院前審卷㈠一八五至一九０頁）、臺灣澎湖地方法院檢察官六十四年度偵字第五一三號起訴書、台灣高等法院台南分院六十七年度上更三字第四０三號、七十年度上更五字第三三０號刑事判決、最高法院七十一年台上字第一一三號刑事判決、和解筆錄在卷可佐（本院前審卷㈠二七九至二九五頁）。參酌上開壬○○於本院八十六年九月十日準備書狀㈡之陳述，及當日提出洪郭綢於六十四年十月十四日書立之繼承權拋棄書、印鑑証明、劉郭白菊於六十四年九月書立之繼承權拋棄繼承書、印鑑証明書（本院前審卷㈠一九六至二００頁），於八十六年八月十一日當庭提出民事準備書狀等所附証物含繼承系統表（包含洪郭綢拋棄繼承）、曾謝取繼承權拋棄繼承書、印鑑証明（本院前審卷㈠二五九至二七三頁），及該繼承系統表記載郭陳涼（亡）、郭清冉（亡）【按郭陳涼於民國五十二年三月廿一日死亡，有戶籍謄本在卷（本院前審卷㈡廿三頁背面），郭白菊於八十五年六月十八日死亡，有高雄市政府警察局苓雅分局八十九年六月廿九日高市警苓分刑字第九八五三號函及所附死亡診斷書在卷（本院卷㈢十至十一頁），郭清冉於民國六十四年二月廿日死亡，有戶籍謄本在卷（本院前審卷㈡六頁）】、郭秉乾（鬮分合約字）、壬○○（單獨繼承人）（本院前審卷㈠一六六頁）可知，壬○○係於六十四年九月間始請求郭能望未去世之女性繼承人書立繼承權拋棄書，已去世之女性繼承人則未書立之。壬○○主張在民國四十年十二月卅一日以前其兄向屏東縣稅捐稽徵處取得遺產稅免納証明書時，女性繼承人均已拋棄繼承，與事實不合，尚不足採信。亦即女性繼承人謝取、郭白菊出具繼承權拋棄書所載日期，確實為拋棄繼承人拋棄繼承之時間，且非全部女性繼承人均出具繼承權拋棄書，蓋已去世之女性繼承人之應繼分應由其繼承人繼承，而女性繼承人之再繼承人並未出具繼承權拋棄書。
㈦綜上所述，本件郭能望之女性繼承人．並非於被繼承人郭能望於卅五年一月十六
日死亡後二個月內向壬○○、郭秉乾以書面拋棄繼承，而係於六十四年八月間澎湖縣稅捐稽徵處通知郭朝來轉知壬○○繼承郭能望遺產時，郭能望之女性繼承人始書立繼承權拋棄書及交付印鑑証明予壬○○辦理繼承登記。而郭能望之女性繼承人於六十四年書立繼承權拋棄書時，已逾民國七十四六年月五日民法修正前民法第一千一百七十四條第二項之二個月期間，且澎湖地政事務所於壬○○申請辦理繼承時，僅為形式上之審查，故壬○○將已無繼承權之洪郭綢亦提出拋棄繼承時，仍准予辦理，惟郭能望之女性繼承人郭陳涼（妻）、謝取（養女）、郭白菊（女）、郭清冉（養女）之拋棄繼承既未發生效力，故郭陳涼、郭清冉、郭白菊死亡後之繼承人，仍係系爭隘門、林投土地之合法繼承人，應堪認定。
六、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第一千一百五十一條定有明文。又除依法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，觀之民法第八百二十八條之十規定甚明。遺產既係公同共有，凡公同共有人就公同共有權利為訴訟者，應得公同共有人全體之同意（最高法院八十年台上字第二一七二號判決參照）。本件系爭隘門、林投土地既屬郭能望之遺產，而郭能望之女性繼承人未合法拋棄繼承，且郭秉乾亦未合法拋棄繼承，故依上開最高法院判決，上開遺產於分割前，仍為各繼承人公同共有，壬○○未得公同共有人之同意，竟以自己名義提起本件訴訟，當事人適格即有欠缺，不應准許。
七、按民事訴訟法第二百六十三條第二項規定「於本案經終局判決後，訴撤回者，不得復提起同一之訴」、第二百四十九條規定「原告之訴，有左列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．起訴違背第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者」，又按「訴之撤回須在判決確定前為之，如已判決確定，訴訟繫屬應即消滅，自無訴之撤回之可言。原法院竟以民事訴訟法第二百六十三條所謂本案經終局判決後將訴撤回，係指民事案件經終局判決確定後，將訴撤回而言，若係於訴訟判決後將訴撤回者，自仍得提起同一之訴，而將第一審裁定廢棄，顯有錯誤（最高法院五十七年台抗字第一一四號判決參照）」。本件壬○○於原審起訴訴之聲明請求「丁○○、寅○○間就座落①澎湖縣○○鄉○○段○○○○號旱面積零點一四七九公頃，○○○鄉○○段○○○號旱面積零點一０三三公頃，③同右段二八地號旱面積零點０九一二公頃，丁○○、丑○○間就座落④澎湖縣○○鄉○○段○○○○號旱面積零點００八二九公頃土地，同以郭再生名義，分別予卅六年十一月三日、卅六年十一月一日以買賣為原因所為之所有權移轉登記各持分三分之一塗銷，並將上開土地交還壬○○」；其於本院前審審理期間對上開開訴之聲明撤回起訴，於本院更審期間又追加訴之聲明「丁○○應將座落①澎湖縣○○鄉○○段○○○○號土地，旱、面積零點００八二九公頃土地○○○鄉○○段○○○○號，旱，面積零點一四七九公頃土地○○○鄉○○段○○○號，旱面積零點一０三三公頃土地○○○鄉○○段○○○號面積零點０九一二公頃土地，其被繼承人郭再生名義分別於三十六年十一月一日，同年十一月三日以買賣為原因所為之所有權移轉登記各應有部分三分之一塗銷，並將上開土地返還壬○○」，惟本件壬○○於原審係基於民法第二百四十四條之撤銷詐害行為之法律關係請求，於本院則係基於民法第八十八條之通謀虛偽意思表示之法律關係而請求，其請求權基礎不同，故尚非屬同一事件，其此部分之追加，尚無重行起訴之問題，併予敘明，惟壬○○本件訴訟之當事人不適格，故其為此部分訴之追加，為無理由，亦應駁回。
八、綜據上述，原審為上訴人辛○○等九人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院連同假執行宣告部分予以廢棄（上訴人壬○○撤回起訴部分除外），並駁回上訴人壬○○此部分在第一審之訴及假執行之聲請。另原審為上訴人壬○○敗訴判決之理由雖有未合，惟判決結果一致，壬○○上訴意旨求予廢棄非有理由，應予駁回。又壬○○於本院為訴之追加，惟因壬○○起訴之當事人不適格而無理由，予以駁回，其追加之訴亦應予以駁回，則其追加之訴假執行之聲請，即失所附麗，併予駁回。
九、據上論結：本件上訴人辛○○等九人之上訴為有理由，上訴人壬○○之上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 吳登輝~B2法 官 魏式璧~B3法 官 李炫德右為正本係照原本作成。
壬○○如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日~B法院書記官 黎 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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