臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上更㈠字第七十九號
上 訴 人 統洋建設股份有限公司法定代理人 卯○○訴訟代理人 吳永茂律師上 訴 人 乙○○
丁 ○丑○○癸○○庚○○辛○○甲○○壬○○己○○戊○○寅○○○丙○○子○○共 同訴訟代理人 楊丕銘律師右當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十四年三月二十七日臺灣高雄地方法院八十三年訴字第一二一一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人乙○○、丁○、丑○○、癸○○、庚○○、辛○○、甲○○、壬○○、己○○、戊○○、寅○○○、丙○○、子○○連帶給付上訴人統洋建設股份有限公司新臺幣壹佰萬元本息部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
右廢棄部分，上訴人統洋建設股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人統洋建設股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人統洋建設股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人統洋建設股份有限公司（以下稱統洋公司）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人統洋公司後開第二項之訴部分廢棄。
㈡上訴人乙○○、丁○、丑○○、癸○○、甲○○、壬○○、庚○○、辛○○、
寅○○○、戊○○、己○○、丙○○、子○○（下稱乙○○等人）應再連帶給付上訴人統洋公司新台幣（下同）肆佰萬元，及被上訴人乙○○、丁○、丑○○、癸○○、甲○○、壬○○、庚○○、辛○○、寅○○○、己○○自八十三年八月六日起；丙○○、子○○自八十三年八月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈣上訴人乙○○等人之上訴駁回。
㈤訴訟費用由上訴人乙○○等人負擔。
二、陳述：除引用原審判決書記載者外，另補稱：㈠關於上訴人乙○○等人是否履行兩造合約第十一條之約定：「甲方（乙○○等
人）同意因銷售之需要興建實品屋，優先提供兩戶土地，由乙方（統洋公司）借第三者名義申請建造辦理國宅及銀行貸款」部分：
乙○○等人雖於七十六年十一月十九日提供文件向台南縣政府提出貸款自建國民住宅之申請（距訂約期日已逾一年有九個月，且經統洋公司催告履約多次），惟未經台南縣政府審核，隨即於七十六年十一月二十四日未告知統洋公司即自行共同聲請撤銷原申請，此即與自始從未提出申請無異，是則統洋公司自七十五年二月間起至七十六年十一月十九日止，由職員黃惠卿、許素甘及李秀華多次以電話並親自前往乙○○等人住處，及七十六年二月十七日以存證信函等方式催告乙○○等人履約之效力並不受影響。另七十七年元月十三日之存證信函、八十三年三月八日之律師函，與此期間內統洋公司多次之電話及親自前往乙○○等人住處之催告，其效力亦不容置疑。
㈡關於台南縣政府國宅課人員是否曾至現場察看並表示「：：：因為有些建商借
到錢後即跑掉而造成業主與建商間之糾紛，通常我們是在核准貸款後再看蓋到那裡，但是這個建商卻一次一間要求先借五十萬元，這是不可能核准的，不如你們來撤銷申請省得我們麻煩」部分：
查證人葉嘉容於原審證稱：「：：：申貸程序為將國宅貸款申請書送件，後書面審核，若合格則將有關資料圖表送建管課，並通知申請人其資格符合：：：。國宅處勘驗現場時即係撥第一次工程款時，該時房屋應已動工並完成一樓建築。本件我應該未至現場勘查，因其根本未動工，我依程序不會至現場勘查，而因時日已久，我依資料看，本件根本未審查：：：。申貸期間不與建設公司接觸，而只與貸款戶接觸，而撥款亦只可撥至申貸戶帳戶，不可撥至他人帳戶，而申貸戶撤回，國宅處並不會去探究原因。並未於書面審核時到現場勘查，只有建築途中發生問題或提撥第一次工程款時才至現場」。此外別無其他事證可證明台南縣政府國宅課人員曾到系爭合建土地之現場並對乙○○等人作上開表示。
㈢關於證人黃建豪是否即是兩造合約所指之「第三者」？伊對兩造之合約是否曾表示異議部分：
黃建豪雖曾於本件訴訟證稱：「（當時）我有（將與被告等簽立合建契約之事）請該（統洋）公司小姐轉達」云云，惟為統洋公司所否認。縱若信其證言，充其量只是將黃建豪與乙○○等人間八十一年一月二日再訂合建合約之事請統洋公司小姐轉達，並非有何異議之表示。又黃建豪係對統洋公司之小姐告知事實，公司之小姐並無代理統洋公司受領意思通知之權限，該名小姐亦未對統洋公司轉達該事實，當然不生黃建豪已將伊與乙○○等人再訂合建合約書之事實通知統洋公司之效果。統洋公司亦否認該黃建豪其人即為兩造系爭合約書其他事項第四條所指之第三者。又
1.乙○○等人所提渠等與黃建豪於八十一年元月二日簽訂之合建合約書有如下之瑕疵①合約書中並無建材，圖說及建築座落之約定，如何確定建物之分配及品質？②合約書中上訴人乙○○等人僅有乙○○、庚○○、丑○○、癸○○四人參與合約之簽訂及蓋章。故而是否有上開合約之簽訂乃生疑議。若真有該合約之簽訂，則因該合約第十條有乙方（即黃建豪）自簽約起一年六個月內開始動工興建，否則視為廢約之約定。則該合約於八十一年一月二日簽訂，迄今已逾一年六個月之期限而仍未動工興建，而失效。
2.證人黃建豪於原審供稱：「：：：簽約後有替李天益（訴外人）等人辦理繼承分割，而產權（亦指李天益等人繼承之土地）直至去年（即八十二年）才辦好：：：因人數眾多才拖延至今，而後至地政機關辦理，才知乙○○等人與他人合建：：：」、「我有請該公司小姐轉達合建之事」、「我不知道兩造有簽約，怎可能在場」、「因李天益等人（訴外人）之土地尚未分割及繼承，當時所有權係該四人（指乙○○、庚○○、丑○○及癸○○）所有，所以八十一年元月二日才由該四人與我簽訂合約」，此均証明黃建豪並無異議之表示。
㈣關於土地共有人李莊盆花未列為系爭合建契約之當事人，系爭合建合約是否即屬自始客觀給付不能部分：
按公同共有人中之一人，以公同共有物所有權之移轉為買賣契約之標的，並非所謂以不能之給付為契約標的，其移轉所有權之處分行為，雖因未經其他公同共有人之承認不能發生效力，而其關於買賣債權契約則非無效。最高法院三十三年上字第二四八九號著有判例可稽。本件契約標的土地為上訴人乙○○等人及訴外人李莊盆花所共有，而本件合建契約雖無李莊盆花之簽名及蓋章，惟睽諸前開判例之旨，尚難謂其契約為以不能之給付為標的。
㈤關於本件訴訟未列李莊盆花為共同被告，是否生當事人不適格之部分：
按違約金之請求係屬普通共同訴訟，對於債務人而言乃為可分之債，上訴人漏列李莊盆花為共同被告，只須其他合約當事人有違約情事，則請求違約金之權利係個別發生，雖有漏列合約之當事人為被告，對於已列為被告之人應負之責任及當事人之適格並不生影響。
㈥關於存證函及律師函只送達於乙○○一人，對於其他合約當事人是否生送達之效力部分：
上訴人乙○○等人於合建契約簽訂當時已授權乙○○代理全權處理渠等與統洋公司間關於系爭合約之全部事宜（當然包括代理為意思表示及代理受意思表示），並於契約書中載明甲方代表乙○○字樣，此亦經證人李秀華證述屬實。另自①乙○○等人已於合約簽訂（七十五年二月二十三日）後之七十六年八月十七日，配合完成系爭台南縣○○鎮○○○段○○○○號土地之分割（分割為二二八之三至二二八之十九地號等十七筆），②乙○○於七十七年七月二十六日寄發存證信函中稱：「台端於上月二十七日寄來之高雄二十七支局二十六號存證信函，要求蓋二戶實品屋並欲索取起造人資料及所有權狀，今隨函寄上李金獅（已故）兩兒子庚○○與辛○○之所有權狀：：：以便您辦理有關事宜：：：」③統洋公司委任游文華律師於八十三年三月八日發律師函催告乙○○等人履約，乙○○等人則於八十三年四月十一日委請楊丕銘律師寄發律師函函復游文華律師及統洋公司。綜上諸多情事，足證乙○○有代理其餘對造上訴人處理系爭合約事宜之權限，且上開催告或通知之事項，其餘對造上訴人經乙○○之轉達業已全部知悉。乙○○等人辯稱統洋公司所為之履約催告不生送達之效力，委無足取。
㈦縱認黃建豪於鈞院供述對兩造簽訂之系爭合約表示異議，則關於系爭合約是否仍生作廢之效力部分：
本件依最高法院發回之法律意見，可認定①上訴人乙○○等人於八十一年一月二日再與黃建豪簽訂合建合約書；黃建豪已請人轉知統洋公司；上訴人乙○○等人於八十三年四月十一日委請楊丕銘律師對統洋公司通知有第三者異議之情事發生：：：等事實，均無系爭合約書特約事項第四條之適用，無從認定系爭合約書已生作廢之效力。②必須統洋公司代理上訴人乙○○等人向黃建豪聲明解除契約，黃建豪有異議，才生系爭合約書作廢之效果。若僅有黃建豪（第三者）之異議，然無統洋公司代理上訴人乙○○等人向該第三者聲明解除契約之情事存在，則系爭合約書仍不生作廢之效果。經查，統洋公司自始至今均未曾代理乙○○等人向黃建豪聲明解除契約，則與系爭合建合約書特約事項第四條之要件不符，當然不生系爭合約書作廢之效果。
㈧縱認系爭合約生作廢之效果，是否統洋公司對乙○○等人即無法依合約第十五條請求五百萬元之違約金部分：
縱認系爭合建合約書已作廢，然黃建豪與乙○○間再訂之合建合約書之日期為八十一年一月二日，黃建豪請統洋公司之小姐轉達之日期在八十一年一月二日之後，黃建豪出庭作證之時間為八十三年十一月二十九日。乙○○等人依系爭合建合約書第七條之規定，必須統洋公司有違約之情事存在，上訴人才能將統洋公司交付之保證支票予以提示兌現。然查，乙○○等人竟然於七十六年五月二十五日將該支票提示兌現，已違約。又上訴人乙○○及李金獅二人遲至七十六年十一月十九日才向台南縣政府申請自建國宅貸款，此距兩造系爭合建合約簽訂日期七十五年二月二十三日，已超過一年又九個月以上。上訴人乙○○及李金獅二人更於七十六年十一月二十四日未知會統洋公司，未經統洋公司同意，逕自向台南縣政府撤銷前開自建國宅貸款之申請，已視同未提出申請，且又經統洋公司發函及委請律師發函催告乙○○等人履約，均置之不理，乙○○等人早已違約。而黃建豪迄至八十九年二月間於鈞院作證時才首度對兩造之合建合約表示異議，則違約責任早已發生在黃建豪異議之前。按違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理，最高法院著有六十一年臺上字第二九二二號判例可循。另由前開合建契約第十五條約定：「合約成立後，甲（即乙○○等人）乙（即統洋公司）雙方均應誠懇履行前述約定之各項條款，如甲方違約時願受乙方罰違約金新台幣五百萬元整並附帶賠償乙方在該土地上所付出之一切費用：：：。」以觀，本件之違約金應係屬違約罰之性質，故不論兩造間之合建契約是否已經解除或因第三人即黃建豪之異議而作廢，睽諸前開判例之旨，概不影響本件違約金之請求。從而乙○○等人抗辯其於八十三年四月十一日委託律師發函向統洋公司主張統洋公司違約，而將系爭合約解除，且依特約事項第四點系爭契約亦早已因黃建豪之異議而依約作廢，統洋公司不得依已失效之契約請求違約金等語，即不足採。又統洋公司於七十七年間經限期催告，而乙○○等人仍不履約時，統洋公司對乙○○等人之違約金之請求權即已發生，與事後法令之變更及是否生作廢之效果或解除契約，亦屬無涉，故乙○○等人抗辯本件契約之履行，有違情事變更及誠信原則，又主張統洋公司有權利濫用情事，仍不足採。統洋公司請求乙○○等人給付違約金，應屬有理。
三、證據：除引用原審判決書記載者外，另補提：李金養之繼承系統表一件，戶籍謄本六份，律師函一件等為証。
乙、上訴人乙○○、丁○、丑○○、癸○○、甲○○、壬○○、庚○○、辛○○、寅○○○、戊○○、己○○、丙○○、子○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人乙○○等人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，統洋公司在第一審之訴駁回。
㈢統洋公司之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由統洋公司負擔。
二、陳述：除引用原審判決書記載者外，另補稱：㈠本件系爭合建契約確自始無效，故統洋公司所為給付違約金之請求實無依據：
按本件系爭合建契約之標的（即系爭土地）之共有人，除乙○○等人以外，尚有李莊盆花；然系爭合建契約於七十五年二月廿三日簽訂時，李莊盆花卻並未列名於系爭合建契約為當事人。是系爭合建契約，對於兩造而言，係屬自始、客觀給付不能，依民法第二四六條第一項本文規定，系爭合建契約係屬自始無效；此種無效之情形，在兩造雙方而言應皆屬可得而知者，因依系爭合建契約之分配圖表所載，李莊盆花、壬○○、李常吉、乙○○、甲○○等五人係分得Ｅ８及Ｂ２兩戶故也，因此依民法第一一三條規定，兩造雙方乃各互負回復原狀之義務，然此項源自民法一一三條之訴訟標的，要與統洋公司依據系爭合建契約之給付違約金請求權之訴訟標的不同，而系爭合建契約既自始無效，則統洋公司依據系爭合建契約而主張之給付違約金請求權即無所據，從而統洋公司之本件請求即屬不應准許。
㈡本件確係統洋公司違約，而非乙○○等人違約，故應依約受罰五百萬元違約金者實為統洋公司，而非乙○○等人：
依原審向台南縣政府所調得之資料可知，本件乙○○等人確曾於七十六年十一月十九日提出文件配合統洋公司，由統洋公司代向台南縣政府國宅課提出國宅貸款之申請，且依系爭合約書第五條所為「國宅興建樓房須採預售方式，以承購戶名義申請國宅貸款，核准再申請建照始得開工興建」之明確約定，則統洋公司所為「須先請准建築線指定證明及建照後始得申請國宅貸款」之主張根本係違約之天大謊言；又依台灣省申請貸款自建國民住宅作業要點規定「五、申請貸款時應檢附左列文件：㈠申請書二份。㈡戶口名簿。㈢農民身分證明。㈣一定親屬無自有住宅之證明或低收入證明。㈤土地謄本及地籍圖。㈥申請用地為共有時或非自有時之土地使用同意書。㈦以申請國宅建築之基地以外之其他不動產為抵押者應提供其他不動產之設定應備文件」，則申請國宅貸款並不以先取得建築線指定證明及建照為必要，亦即在取得建築線指定證明及建照前即得提出國宅貸款之申請，此亦與前引系爭合約書第五條約定之手續相同，由此巳然可以斷定統洋公司主張實屬虛偽；且依台南縣政府之函覆，葉嘉容於本件國宅貸款申請時確係承辦國宅貸款業務，而非如統洋公司所陳係承辦建築線指定之業務，是可知統洋公司所陳確屬虛偽而不足採信；尤其該國宅貸款申請案係自高雄寄出，而乙○○等人卻住台南，且該申請案之筆跡顯與乙○○等人所自為之撤回申請之筆跡不同，是該國宅貸款申請案確係由乙○○等人提供資料予統洋公司後，由統洋公司所提出者無疑。
㈢本件亦尚未至乙○○等人須提供證件辦理國宅貸款申請案之程度，故乙○○等實無可能違約：
按統洋公司於七十七年一月十三日之存證信函中稱「本公司巳將設計圖、分割及建築線指示全部辦妥，按照合約進行一切興建手續，依合約第十一條約定，台端同意因銷售之需要興建樣品屋，優先提供兩戶土地，由本公司借台端或第三者名義申請建照辦理國宅及銀行貸款．．．且曾多次派人問台端催促提供有關資料均置之不理」，可知統洋公司亦自承「本件須俟統洋公司完成建築線之指定後，乙○○等人方始有提供證件協助統洋公司辦理建照申請及國宅貸款申請之義務」及「於七十七年一月十三日當時統洋公司業巳辦妥建築線之指定」兩點。惟查，統洋公司於八十三年九月一日之準備書狀中又自承其並未辦妥建築線之指定；依前所析，則乙○○等人之提供建照及國宅貸款申請文件之義務自尚未發生，從而自不得以乙○○等人未提供前開資料而指為違約。次查，統洋公司為免發生前述反效果起見，乃於前揭準備書狀中倒果為因地主張係因乙○○等人遲不提供申請建照及國宅貸款之申請文件才使得其無法完成建築線之指定云云；然稍有建築知識之人皆知須先指定建築線後始得據以申請建照，故建照之申請固可能因為建築線之未能指定完成致無由請領，但建築線之指定卻絕不可能因為建照之未能請領致無由申請指定（劃定）完成；而統洋公司素具建築專知及經驗，其絕不可能不瞭解前揭手續之先後順序，何以要故意如此倒果為因呢，可見統洋公司確如被告所析係為規避前述之反效果。次按黃建豪於一審八十三年十一月廿九日庭訊時稱「我巳準備下月開始整地建築，因都市計劃之故，地主們必須產權清楚才能合建。」；而依黃建豪當庭所提出之地籍圖及擬興建房屋配置圖，可知確實系爭土地如欲興建倘不與隔鄰李天益土地合併建築者則無法取得建築線，因此黃建豪所稱若本件系爭土地不與隔鄰李天益土地合併建築者則無法興建云云確屬實情；尤其，本件統洋公司復巳自承其迄今尚未領得建築線指定證明，從而益見黃建豪之陳述確屬真實。基上，益證本件尚未至乙○○等人須提供證件辦理國宅貸款申請案之程度，從而即使統洋公司要求乙○○等人履行至該等程度者，乙○○等人亦無配合義務，則乙○○等人自不可能違約，故統洋公司之主張乙○○等人違約，自無理由。
㈣再退言之，系爭合約書之各項義務皆有順位，而統洋公司之先順位義務之不履行當然導致乙○○等人之後順位義務尚未發生而不構成違約：
依系爭合建契約第四條、第六條、第九條」、第十一條之約定，可知本件兩造之義務順序如下：
⒈統洋公司必須告知乙○○等人應提供如何之土地分割規劃資料。
⒉乙○○等人獲告知後即必須在一星期內提供分割規劃資料。
⒊統洋公司必須提出分割規劃方案。
⒋統洋公司所提之分割規劃方案必須經由兩造認可。
⒌乙○○等人應提供分割土地所需之資料。
⒍統洋公司依兩造認可之分割規劃方案、暨乙○○等人所提之分割資料辦理土地分割。
⒎統洋公司必須提供兩名合於國宅貸款要件之人頭（兩戶實品屋人頭）。
⒏乙○○等將兩戶實品屋之土地過戶予該兩名人頭，同時統洋公司必須簽發十萬元之保證支票予乙○○等人。
⒐統洋公司以兩名人頭之名義申請國宅貸款。
⒑統洋公司以兩名人頭之名義申請建照。
然迄今統洋公司根本並未履行前開⒈之先義務，則乙○○等人自無從履行⒉以後之後義務，是本件乙○○等人自無何違約可言甚明。退言之，乙○○等人亦無⒉項所述之義務，蓋以第⒉項所稱之資料地籍圖及土地謄本等，統洋公司在訂約時即巳自行取得，且該等資料係任何人皆可請領者，且統洋公司在歷次信函中及訴訟中均未曾指摘乙○○等人未提供⒉項所述之規劃資料，而僅僅指摘「未提供興建樣品屋有關申請國宅貸款及申請建照等資料」，可見乙○○等人等並未違反前開⒉項所述之義務，乙○○等人既未違反前開⒉項之義務，而統洋公司卻迄未履行前開⒊⒋兩項之義務，從而乙○○等人自⒌項以後之義務自屬尚未發生而無何違約可言。
三、證據：引用原審判決書記載者。理 由
一、上訴人統洋公司主張：伊與上訴人乙○○、丁○、丑○○、癸○○、甲○○、壬○○及已故李金獅、李金養、李常吉（以下稱乙○○等九人），於七十五年二月二十三日，簽訂「提供土地合建合約書」（系爭合約書），約定由乙○○等九人提供所有坐落台南縣○○鎮○○○段○○○號、二二八之一號及二二八之二號等三筆土地（下稱系爭土地）全部予伊興建二層樓房之別墅。嗣李金獅於七十七年三月六日死亡，由上訴人庚○○及辛○○繼承，李金養於七十七年一月十三日死亡，由上訴人寅○○○、戊○○、己○○繼承，李常吉於七十五年九月九日死亡，由上訴人丙○○及子○○繼承。乙○○等人未依系爭合約書第十一條之約定，先提供二戶土地供伊借第三人名義申請建照以興建實品屋，辦理國宅及銀行貸款，伊多次以電話並親自前往乙○○等人住處，及分別於七十六年二月十七日、七十七年元月十三日以存證信函、八十三年三月八日以律師函等催告履行，均置之不理，顯已違約，爰依系爭合約書第十五條之約定，求為命上訴人乙○○等人給付違約金五百萬元及其法定遲延利息之判決。（統洋公司其餘請求經更審前本院判決確定）。
二、上訴人乙○○等人則以：系爭合約書訂立時，系爭土地之共有人除乙○○等九人外，尚有訴外人李莊盆花，惟並未將其列為系爭合約書之當事人，是系爭合約，係屬自始、客觀給付不能，依民法第二百四十六條第一項前段規定，即屬自始無效，且上訴人統洋公司起訴時未將李莊盆花列為共同被告，當事人亦不適格。又伊等曾於七十六年十一月十九日提供文件予上訴人統洋公司，由上訴人統洋公司代向台南縣政府國宅課提出國宅貸款之申請，惟因上訴人統洋公司要求國宅課一次即每戶撥款五十萬元（實品屋兩戶共一百萬元），經台南縣政府人員現場勘驗時告知不可能立即借得一百萬元，而要求伊等撤銷聲請，伊等乃於七十六年十一月廿四日撤銷該國宅貸款之申請，故伊未依約履行，係因可歸責於上訴人統洋公司之事由所致，而非係因可歸責於伊等之事由所致。又上訴人統洋公司始終未合法通知伊等違約，且伊等之前曾與訴外人黃建豪成立合建契約，依系爭合約書特約事項第四條約定，若黃建豪不同意解除契約，系爭合約即作廢，而黃建豪得知兩造簽訂系爭合約後，即表異議，並於八十一年一月二日與伊等另簽合建契約，並通知上訴人統洋公司，系爭合約既已作廢，且伊等並未違約，則上訴人統洋公司依系爭合約書第十五條之規定訴請伊等給付違約金，即無理由等語，資為抗辯。
三、查上訴人統洋公司主張伊與乙○○等九人，於七十五年二月二十三日，簽訂系爭合約書，約定由乙○○等九人提供所有系爭土地全部予伊興建二層樓房之別墅。
嗣乙○○等九人中之李金獅於七十七年三月六日死亡，由上訴人庚○○及辛○○繼承，李金養於七十七年一月十三日死亡，由上訴人寅○○○、戊○○、己○○繼承，李常吉於七十五年九月九日死亡，由上訴人丙○○及子○○繼承之事實，業據其提出系爭合約書、戶籍謄本、繼承系統表等為証，並為乙○○等人所不爭，自堪信為真實。
茲應審究者為系爭合約書未列訴外人李莊盆花為當事人，是否即屬自始給付不能而無效？上訴人統洋公司未對李莊盆花起訴，當事人是否適格？及上訴人統洋公司得否依系爭合約書第十五條之規定，請求上訴人乙○○等人給付五百萬元違約金之問題。
四、按系爭合約書訂立時，系爭土地之共有人除乙○○等九人外，尚有訴外人李莊盆花之事實，固有土地謄本附卷可稽，惟查李莊盆花是否亦同意將其共有系爭土地提供予統洋公司合建，係乙○○等九人主觀上能否履行系爭合約之問題，並非自始客觀給付不能，與民法第二百四十六條第一項前段必須自始客觀給付不能契約始無效之規定不符。又統洋公司起訴主張系爭合約之權利義務關係僅存在於兩造間，並不及於系爭土地另一共有人李莊盆花，故其未列李莊盆花為共同被告，並無當事人不適格之問題。上訴人乙○○等人抗辯系爭合約自始無效，且上訴人統洋公司未起訴李莊盆花當事人不適格云云，均不足採。
五、又按系爭合約書第十五條固規定：「．．如甲方（即上訴人乙○○等人）違約時，願受乙方（即上訴人統洋公司）罰違約金新台幣伍佰萬元整，並附帶賠償乙方在該土地上所付出之一切費用．．」，惟系爭合約書特約事項第四條另約定：「甲方以前與第三者合約之部分由乙方代理辦理聲明解除契約，若第三者有異議時，本合約雙方同意作廢，並應退還保証金」等語，有系爭合約書在卷可稽（見原審卷第七－八頁），並為兩造所不爭執。從該特約事項約定可知：
㈠統洋公司於簽訂系爭合約書時，即知乙○○等九人就系爭土地之前已與第三人訂立合建契約之事實。
㈡統洋公司於訂約後，應「代理」乙○○等九人向該第三人解除之前所訂之合建
契約，此項代理權係經乙○○等九人本人之授權，亦是統洋公司之義務，且此項解除契約之意思表示，除得由統洋公司代理為之外，並非不能由乙○○等九人本人親自為之，此為代理制度當然之法理。
㈢若之前與乙○○等九人訂立合建契約之第三人有異議，則系爭合約即應作廢。
足見系爭合約是否作廢關鍵在於之前與乙○○等九人訂立合建契約之第三人是否有異議，經查乙○○等九人之前僅於六十九年七月二十日與訴外人黃建豪（又名黃健溢）一人就系爭土地簽訂有合建契約，此外並未與其他人訂約之事實，有該合建契約附卷可稽，統洋公司於簽訂系爭合約書時，既知乙○○等九人就系爭土地之前已與第三人訂立合建契約之事實，豈有不知該第三人即係黃建豪之理。而黃建豪曾到庭証稱伊在八十一年一月之前二、三個月，經乙○○等人告知其已與統洋公司另訂立系爭合約，伊當時即表示系爭合約無效，並二次打電話找統洋公司之負責人，但未找到，乃請其公司小姐轉達，伊自始至今均反對系爭合約，伊之意係要繼續與乙○○等人合建等語，足建黃建豪對於解除之前其與乙○○等九人間所訂之合建契約，確有異議，則揆諸上開說明，系爭合約應已作廢，堪予認定。又統洋公司於訂約後，應「代理」乙○○等九人向該黃建豪解除之前所訂之合建契約，雖未約定時限，惟查此既係其義務，且為使系爭合約早日明確是否作廢，自應於相當時間內為之，始符誠信原則，茲統洋公司自七十五年二月二十三日簽訂合建契約後迄今均未為之，顯違誠信原則，其以在訴訟中始知悉黃建豪異議，應不生作廢之效力為辯，不足採取。系爭合約既已作廢，則統洋公司依兩造合約書第十五條之約定請求上訴人乙○○等人連帶給付違約金五百萬元及其法定遲延利息，自屬無據，不應准許。
六、綜據上述，原審命上訴人乙○○等人給付違約金一百萬元本息，自有未洽，乙○○等人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院連同假執行宣告部分予以廢棄，並駁回上訴人統洋公司此部分在第一審之訴及假執行之聲請。至統洋公司其餘請求部分，原審為其敗訴判決之理由雖有未合，惟判決結果一致，統洋公司上訴意旨求予廢棄非有理由，應予駁回。
七、系爭合約既已作廢，則兩造關於乙○○等人有無違反系爭合約第十一條約定之主張及抗辯，即不影響上開結論，無一一審究之必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴人乙○○等人之上訴為有理由，上訴人統洋公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 邱政強~B3法 官 徐文祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 一 日~B法院書記官 張雲義
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