臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上更㈠字第八五號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 周耀門律師
王伊忱律師王恒正律師被上訴人 甲○○被上訴人 乙○○右二人共同訴訟代理人 蔡將葳律師 住屏東市○○路○○○號右當事人間確認土地優先購買權等事件，上訴人對於中華民國八十七年四月一日臺灣屏東地方法院八十六年訴字第七二七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用在原審及發回更審前之陳述外，另補稱：㈠對原審法院財務執行處於被上訴人得標後，未將被上訴人得標事實及金額通知上訴人之事實，不為爭執。
㈡上訴人之父蔡秋光及被上訴人均係向原地主即祭祀公業王昭承租土地，並均建有
房屋，執行法院為拍賣時，並未將該筆土地按房屋所占用之基地分別拍賣，而係整筆拍賣；又被上訴人甲○○在拍賣前曾向上訴人表示要購買其房屋之基地，並囑其孫女林靜梅交付十五萬元予上訴人，用以繳納標買之保証金，嗣開標結果由上訴人得標後，被上訴人又表示不願購買，並索回該十五萬元，致被上訴人須向第三人曾長雄借款一百四十萬元，以繳交價金。
㈢上訴人於得標拍定後，不僅立即通知被上訴人，請被上訴人於一個月內考慮並答
覆是否要以上訴人得標拍定之價款，按面積比例計算價金買受被上訴人房屋之基地部分，惟被上訴人均不願購買，上訴人始於一個月後辦理移轉登記。嗣後兩造又曾協商，上訴人再請被上訴人考慮，被上訴人均仍表示不願買，上訴人乃提議讓被上訴人無條件繼續使用二年，二年期滿時，如上訴人尚無資力建築房屋時，可再續用二年，該續用二年期間屆滿時，被上訴人即應將其房屋拆除，並返還土地予上訴人，屆時上訴人願給付被上訴人各二十萬元，作為補償，當時被上訴人甲○○表示同意，被上訴人乙○○則表示〔上述四年居住期限屆滿，要拆屋還地時，我要補償多少，現在尚無法說〕，此項事實，有証人曾長雄可証。被上訴人既均於知悉上訴人得標拍定後，猶向上訴人表示不願買受其占用部分之基地，亦即被上訴人均已拋棄優先承買權，則其再訴請確認，顯無理由。況被上訴人原已表示不願購買，致上訴人為繳納買賣價金，不得不向第三人借款，而受有利息之損失，此項損失，既係由於被上訴人之行為所引起，自應由被上訴人賠償，在未為賠償之前，依民法第一四八條第二項誠信原則之規定，被上訴人之請求，自無理由。
㈣末按〔因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。
〕，民法第二百六十四條第一項定有明文。本件即令被上訴人有優先購買權，惟被上訴人未履行向執行法院給付價款前，即請求判決原地主將被上訴人行使優先購買權之基地移轉登記與被上訴人，亦無理由，上訴人自得代位原地主請求被上訴人應向執行法院為給付價款之同時履行抗辯，以利上訴人向執行法院取回上訴人繳納之價款，在被上訴人未向執行法院繳納價款前，其請求移轉登記，並無理由。
三、證據：除引用在原審及發回更審前提出之證據方法外，另聲請訊問証人曾阿雄及向原審調取八十五年度財執字第一０四００號財務執行全卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回更審前之訴訟費用由上訴人負擔
二、陳述：除引用在原審及發回更審前之陳述外，補稱：㈠按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出
賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，其順序以登記之先後定之；前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第一百零四條第一、二項分別定有明文。經查，本件被上訴人就系爭土地分別與原所有人祭祀公業王昭訂有不定期租賃契約並建有房屋之事實，有被上訴人提出之租金收據為證，並經原審履勘現場及囑託屏東地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，復為上訴人所不爭執，足堪信為真實。
㈡本件執行法院查封拍賣系爭土地，於八十六年四月十七日由上訴人以二百二十七
萬七千五百元得標拍定，然執行法院並未依前開規定通知被上訴人，亦未限期要求被上訴人表示是否依同樣條件優先購買，而逕依上訴人於同年月二十三日到院陳述被上訴人均對其陳稱無力購買等情，即核發權利移轉證書，業經原審及鈞院調卷查明屬實。被上訴人既均未曾在系爭土地拍定後接到執行法院為行使優先購買權之通知，則依法訴請各就所承租部分有優先購買權存在，並訴請上訴人應將該部分土地之所有權移轉登記塗銷，依法即無不合。
㈢上訴人雖以系爭土地拍賣時，被上訴人均已知情，並曾對其表示拋棄優先承買權
，惟依上訴人之陳述，被上訴人甲○○在系爭土地拍賣時，確有購買之意願，而兩造事後雖曾就系爭土地使用問題有所商議，然其結果依上訴人自承亦係被上訴人不願向〔上訴人〕購買各所承租部分之土地，與本件優先購買權完全無涉。況該次商議並未作成書面，又上訴人在拍定後一星期之八十六年四月二十三日（雙方洽議前）即向執行法院陳稱被上訴人無力購買，復在同年六月三十日寄發存證信函主張被上訴人係無權占有，要求被上訴人出面與其協調解決，亦足證當時雙方所為商議並無結論，而〔被上訴人就系爭土地依法享有優先購買權〕乙節，也自始即為上訴人明知並刻意隱瞞，上訴人既刻意隱瞞，被上訴人又豈有向其〔聲明放棄優先購買權〕之可能。
㈣次查土地法第一百零四條係規定承租人有依〔同樣買賣條件優先購買之權〕，而
執行法院就系爭土地係以〔一宗土地〕拍賣，並未就被上訴人（及上訴人之父蔡秋光）各人承租部分之面積為測量、界定，顯然在原審履勘測量前，被上訴人根本無從具體知悉買賣價金、繳款方式等買賣條件為何，即令已知拍定事實，亦仍無從決定是否依同樣條件優先購買，即無任何〔放棄〕優先購買權可言，更遑論執行法院未為任何通知。
三、證據：除引用在原審及發回更審前提出之證據方法外，另提出屏東郵局二支局第一０七號存証信函一份、律師函一份為証。
丙、本院依聲請向原審調取八十五年度財執字第一０四００號財務執行全卷。
理 由
一、被上訴人主張：伊就原為祭祀公業王昭所有坐落屏東市○○段○○段第二０二號面積二三一平方公尺內，如原審判決附圖⑴⑵部分所示土地，分別與該祭祀公業訂有不定期基地租賃契約，並分別建有房屋及依約繳納租金。嗣因該祭祀公業滯納地價稅，經屏東縣稅捐稽徵處移送原審法院財務執行處對系爭土地為強制執行，而於八十六年四月十七日由被上訴人以二百二十七萬七千五百元得標拍定，惟執行法院並未依土地法第一百零四條規定通知被上訴人是否行使優先購買權，即逕核發權利移轉證書予上訴人，並辦理所有權移轉登記完畢，爰請求確認伊就各承租之土地有優先購買權存在，及訴請上訴人將各該部分土地之所有權移轉登記予以塗銷；又本件兩造雖曾商議向上訴人購買系爭土地事宜，惟並未達成協議，且執行法院既未通知被上訴人得行使優先購買權，即難謂被上訴人之優先購買權業已消滅等語（被上訴人訴請祭祀公業應分別與被上訴人就各所承租之土地以拍賣之同樣條件訂立買賣契約及辦理分割與移轉各該部分土地所有權予被上訴人部分，經原審為被上訴人勝訴後，未據祭祀公業聲明上訴，而告確定）。
二、上訴人則以：執行法院就系爭土地於上訴人得標拍定後，雖未依土地法第一百零四條規定通知被上訴人得就各承租之部分行使優先購買權，惟被上訴人就此拍賣結果均已知悉，且向上訴人表示不願購買之意思，顯有拋棄優先購買權之意思，縱執行法院未為通知，被上訴人嗣後再請求確認有優先購買權存在，亦與誠信原則相違背；又在被上訴人未繳納價金前，上訴人應得代位原所有人行使同時履行抗辯，在未繳納價金前，被上訴人並不得請求移轉登記等語為抗辯。
三、被上訴人主張：伊就原為祭祀公業王昭所有系爭土地內，如原審判決附圖⑴⑵部分所示土地，分別與該祭祀公業訂有不定期基地租賃契約，並分別建有磚造及木造鐵皮房屋及依約繳納租金。嗣該筆土地經法院強制執行，由被上訴人以二百二十七萬七千五百元得標拍定，惟執行法院並未依土地法第一百零四條規定通知被上訴人是否行使優先購買權，僅依上訴人陳稱被上訴人無力購買即逕行核發權利移轉證書予上訴人，並辦理所有權移轉登記完畢之事實，業據提出土地登記簿謄本、租金收據為証（見原審卷第九～十九，廿一～廿四頁），且經原審會同地政機關履勘現場查証明確，有勘驗筆錄及地政機關測量後制作之複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第六十～六四頁），復經本院依職權調取原審八十五年度財執字第一０四００號財務執行全卷查明屬實（見本院卷第一二一～一三三頁），上訴人對此亦不爭執，則被上訴人此部分主張之事實，可堪認為真實。而上訴人主張被上訴人就拍賣結果均已知悉，且向上訴人表示不願購買，並於嗣後與上訴人協議同意續住二年或四年後再拆屋還地，自不得再主張有優先購買權存在，被上訴人則否認優先購買權業已消滅，故本件爭點應在於優先購買權是否已消滅。經查：㈠按〔基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋
出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，其順序以登記之先後定之；前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。〕，土地法第一百零四條第一、二項分別定有明文。本件被上訴人乙○○、甲○○就系爭土地內如附圖⑴⑵部分所示土地與原所有人祭祀公業王昭間訂有不定期限基地租賃契約，並分別建有房屋之事實，業如前述，則依上開條文規定，被上訴人就其所各自承租之基地部分，於出賣時有優先購買權存在，應可認定。
㈡次按〔強制執行法上之拍賣應解為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為
買受人（執行法院即代債務人出賣之人），故執行拍賣基地時，關於土地法第一百零四條之規定，亦在適用之列，最高法院四十七年台上字第一五二號判例意旨可供參酌。本件執行法院以八十五年度財執字第一０四００號強制執行查封拍賣系爭土地，於上訴人得標拍定，並未通知被上訴人得行使優先購買權之事實，既如前述，則被上訴人既未經執行法院代原所有人通知土地業經拍定之情事，即無從行使其優先購買權，自難認優先購買權業已消滅。
㈢上訴人雖以被上訴人在拍賣後，均已知悉由上訴人以二百二十七萬七千五百元得
拍定之事實，且依執行法院在拍賣前之通知，亦可得知其就承租部分有優先購買權存在（見本院上字卷第廿五～廿九頁），上訴人並向被上訴人表示可依相同條件購買承租部分之土地，則被上訴人既已知悉得行使優先購買權之權利而未行使，則被上訴人之優先購買權即因拋棄而消滅。惟被上訴人僅係就其承租之基地部分有優先購買權，就非其承租之部分，並無優先購買權存在，而執行法院就系爭土地為拍賣時，係就整筆土地為拍賣，在未經測量前，顯無從確定所承租使用面積（依租金收據所示，僅表明承租系爭土地內一間半份或二間半份，並未明確記載面積），則有關被上訴人得行使優先購買權之條件，如購買之面積、價金、繳款期限等，如非由執行法院為確定並通知，被上訴人顯無從明確知悉以決定是否行使，而上訴人之通知，不僅未就此等細節則為明確表示，就優先購買權之內容既無從明確確定，且此項通知，依法應係由出賣人為通知，上訴人所為通知既非執行法院代債務人即原所有人（出賣人）所為之通知，自難認被上訴人已合法知悉其可行使優先購買權，而有拋棄其優先購買權之意思；至執行法院在拍賣前所為之通知，僅係告知被上訴人有優先購買權之權利，在拍定後既未將行使優先購買權之條件為通知，亦難採為被上訴人有拋棄其優先購買權之論據，上訴人此部分論據，本院尚難採信。
㈣至証人曾長雄雖証稱兩造於拍定後曾商議可由被上訴人續住之情事，然為被上訴
人所否認，且依上訴人於嗣後以存証信函向被上訴人主張無權占有，被上訴人乙○○並委請律師函復依〔買賣不破租賃原則〕，可合法占有使用（見本院卷第八
０、八一頁），及上訴人自陳被上訴人甲○○曾提出十五萬元保証金交予上訴人，表示欲向法院標買之事實觀之，顯然當時兩造並未達成協議，否則上訴人何須再以存証信函為主張，況被上訴人既有承租使用之權利，於系爭土地所有權移轉與上訴人後，仍得繼續合法占有使用，又何須放棄此項權利而僅同意續住二或四年即拆屋還地，顯見上訴人主張被上訴人已因協議而拋棄優先購買權，不足採信。
㈤又上訴人主張被上訴人先則表示不願購買，繼又表示行使優先購買權，致上訴人
須先向第三人借款，受有利息損失，被上訴人行使權利有違反誠信原則等語。惟上訴人向法院為競標應買，本即應依拍賣條件一次繳足價金，自難以被上訴人是否同意購買為斟酌之條件，且而被上訴人既為承租人，在上訴人於八十六年六月三十日以存証信函主張將訴請拆屋還地後，於八十六年九月十二日訴請確認其優先購買權存在，亦難認有違背誠信原則．上訴人此項主張，本院亦難採信。
㈥另上訴人雖主張代位原所有人即出賣人為同時履行之抗辯，認在被上訴人未繳納
價金前，並不得訴請移轉登記，以確保其所繳納之價金得予返還，惟本件兩造係就被上訴人所各自承租之土地有無優先購買權及應否塗銷上訴人之移轉登記為爭執，與被上訴人是否繳納價金及得否為移轉登記無關；況依最高法院四十四年台上字第七六號判例意旨〔兩造別一訴訟事件確定判決，既經確認系爭房屋被上訴人有優先購買權存在，則上訴人即應受其既判力之拘束，負有就系爭房屋與被上訴人訂立買賣契約之義務。〕所示，確認優先購買權存在與訂立買賣契約二者間，並非不得分別為訴訟上之請求，則上訴人此項抗辯，即與本件爭執無關，而難採信。
四、綜上所述，被上訴人之優先購買權並未消滅，則被上訴人訴請確認就所承租如附圖⑴⑵部分所示土地有優先購買權存在，並訴請被上訴人應就該部分土地之所有權移轉登記予以塗銷，依土地法第一百零四條規定及最高法院六十五年台上字第二七０一號判例意旨（認得訴請確認優先購買權及塗銷移轉登記），即屬正當，應予准許。原審據此為上訴人敗訴之判決，即無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，並無理由，應予駁回。
五、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 許明進~B3法 官 林紀元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十五 日~B法院書記官 張明賢附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ