臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上更㈠字第九五號
上訴人即附帶被上訴人 壬○○法定代理人 甲○○附帶上訴人 丁○○○
庚○○辛○○○丙○○乙○○己○○戊○○○右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十六年四月七日台灣高雄地方法院八十五年度訴字第七八○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決關於命被上訴人給付超過新台幣貳佰壹拾參萬壹仟零貳拾肆元部分與該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用暨附帶上訴訴訟費用由上訴人（即附帶被上訴人）負擔百分之十六，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「關於附帶上訴，民事訴訟法第四百五十七條第一項（現為第四百六十條第一項），僅規定為被上訴人於言詞辯論終結前得為提起，而於發回更審後並無不得提起之限制，且附帶上訴之立法意旨，係因事件之一部分方在上訴之中，他部分與之不無牽涉，從而亦准被上訴人聲明不服，使得為整個之解決，故應認為在更審程序中亦得提起。」最高法院五十年台上字第四九七號著有判例。被上訴人對於原判決關於命其給付超過二百十三萬一千零二十四元部分，雖未於更審前向本院聲明不服，然本件既經最高法院發回更審，該部分並未確定，被上訴人於更審中提起附帶上訴，依上開說明，核無不合，應予准許，上訴人抗辯稱被上訴人在原審敗訴部分已判決確定部分，被上訴人就其中上開部分提起附帶上訴為不合法云云，尚非可採，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人皇佳化學製藥股份有限公司（下稱皇佳公司）及其原兼代表人丁○○○、與庚○○、戊○○○、辛○○○、丙○○、暨已歿之周石鵬、周陳春姐等人，前因不能清償債務，於民國七十四年八月二十一日共同向高雄縣商業會聲請破產前和解，依其所提出之債權人清冊編號一七五號、一七六號、一七八號分別載明訴外人吳陳蘇、陳格（即陳韻竹）、王奇峰之債權金額依序為新台幣（下同）三十五萬元、二十五萬元、一百九十五萬元，旋於同年九月二日和解成立，上開債務人同意分七年期清償全部母金，即第一、二年期各清償百分之十，第三年至第六年期各清償百分之十五，第七年期清償百分之二十。嗣周石鵬及周陳春姐先後於和解成立後之八十五年二月十四日、七十九年十二月二十五日死亡，丁○○○、戊○○○、乙○○及己○○均為其繼承人。惟至七十五年九月二日第一年清償期限屆至時，上開債務人並未依約履行，依法即不得享有期限利益；而債權人吳陳蘇、王奇峰及陳格（下稱吳陳蘇等三人）先後於八十四年三月十日及八十五年三月五日，將其對前開債務人所有之一切債權，包括前開商會和解債權連同利息全部讓與伊，伊所受讓之和解債權，未經被上訴人依照和解條件為清償，爰以訴狀之送達兼為撤銷和解所定讓步之意思表示等情，求為命被上訴人連帶給付伊本金二百五十五萬元，及自七十四年九月三日起至七十四年十一月二十八日止按中央銀行放款利率計算、自七十四年十一月二十九日起至清償日止按年息百分之二十計付利息之判決。
二、被上訴人則以：丁○○○、庚○○、戊○○○、辛○○○、乙○○、己○○非依商業登記法登記從事經營商業之人，亦無加入高雄縣商業會為會員，系爭商會和解不生破產法上和解之效力，僅生民法上和解之效力。又訴外人王奇峰與丁○○○、戊○○○均為訴外人雄怡藥品有限公司（下稱雄怡公司）向華南商業銀行（下稱華南銀行）借款之連帶保證人，丁○○○於八十三年五月二十四日清償該借款本息共一百二十五萬六千九百二十八元，得向王奇峰求償應分擔部分四十一萬八千九百七十六元，爰以此債權額對上訴人主張抵銷等語，資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決被上訴人應連帶給付上訴人二百五十五萬元，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人聲明不服，求為判決㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付上訴人以本金二百五十五萬元自民國七十四年九月三日起至七十四年十一月二十八日止按中央銀行放款利率計算，自七十四年十一月二十九起至清償日止按年息百分之二十計算之利息。並聲明駁回被上訴人之附帶上訴。被上訴人則求為判決駁回上訴，並對於原判決關於命其連帶給付上訴人超過二百十三萬一千零二十四元部分聲明不服，提起附帶上訴，求為判決㈠原判決關於命附帶上訴人（即被上訴人）給付附帶被上訴人（即上訴人）超過二百十三萬一千零二十四元部分與該部分假執行之宣告暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人皇佳公司及其原兼代表人丁○○○、與庚○○、戊○○○、辛○○○、
丙○○、暨已歿之周石鵬、周陳春姐等人，前因不能清償債務，於七十四年八月二十一日共同向高雄縣商業會聲請破產前和解，依其所提出之債權人清冊編號一七五號、一七六號、一七八號分別載明訴外人吳陳蘇、陳格、王奇峰之債權金額依序為三十五萬元、二十五萬元、一百九十五萬元，旋於同年九月二日和解成立，上開債務人同意分七年期清償母金及免除利息。嗣周石鵬及周陳春姐先後於和解成立後之八十五年二月十四日、七十九年十二月二十五日死亡，丁○○○、戊○○○、乙○○及己○○均為其繼承人。
㈡上訴人於八十四年三月五日受讓原債權人吳陳蘇、陳韻竹二人對被上訴人之一切
債權，同年月十日受讓原債權人王奇峰對被上訴人之一切債權，分別為三十五萬元、二十五萬元及一百九十五萬元，並已以起訴狀繕本之送達為債權讓與之通知。
㈢被上訴人對於其他債權人已完全履行商會和解條件。
㈣被上訴人王奇峰於七十四年一月二十五日出具保證書予華南銀行，表示願就訴外
人雄怡公司對華南銀行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款等及其他一切債務以本金新台幣五百萬元為限額及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，負連帶清償責任。而雄怡公司則於七十四年三月一日、七十四年四月十五日、七十四年五月十日由丁○○○及戊○○○為連帶保證人向華南銀行借貸六十五萬元、八十五萬元及五十萬元，各筆借款分別於七十四年八月二日、七十四年十月十五日、七十四年十一月二日到期。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴部分：
系爭商會和解是否有效？此係上訴人得否依破產法第五十六條第二項規定撤銷商會和解所定讓步之前提要件。
㈡附帶上訴部分：
⒈雄怡公司前開三筆借款，是否由任連帶保證人之被上訴人丁○○○於八十三年
五月二十四日清償借款本息共一百二十五萬六千九百二十八元？⒉被上訴人丁○○○得否以其得向王奇峰求償應分擔金額四十一萬八千九百七十
六元，而對於上訴人主張抵銷？
六、兩造爭點之論述：㈠上訴部分：
⒈上訴人雖以被上訴人丁○○○為皇佳公司之股東及董事長，周石鵬為皇佳公司
之董事及三星藥房之負責人，均係商人，主張系爭商會和解已生破產法上之效力等語，並提出高雄縣商業會於七十四年十月十四日以高縣商崑字七四三八三號函覆原審謂：「為債務人皇佳化學製藥股份有限公司代表人丁○○○等七人破產前和解事件，經查債務人等確為商人身份」為據。惟按債務人不能清償債務，在有破產聲請前得向當地商會請求和解者，以商人為限，非商人則不得聲請商會和解，此觀破產法第四十一條前段規定自明。所謂商人係指依商業登記法登記從事經營商業之人或依公司法登記之公司，且加入該地商業同業公司為會員者而言。非商人與商人因有牽連關係，而有破產原因，欲為破產法之和解時，僅得請求法院和解而不得併向商會請求併案和解，否則該和解僅生民法上和解之效力，不生破產法上和解之效力（最高法院七十五年度台抗字第二二三號民事裁定參照）。且商會和解依破產法第四十九條規定準用同法第十七條關於法院和解之規定，和解聲請經許可後，對於債務人不得開始或繼續民事執行程序，但有擔保或有優先權之債權者，不在此限。是以商會和解許可後，債權人行使權利即受拘束，影響甚鉅，請求商會和解之商人，自以依商業登記法登記從事經營商業之人或依公司法登記之公司，且加入該地商業同業公司為會員為限。
⒉本件經本院向高雄縣商業會函調系爭商會和解案卷查閱結果，該卷內僅有被上
訴人皇佳公司有營利事業登記證、工廠登記證、經濟部公司執照及該公司加入高雄縣藥品調製商業同業公會之會員證，暨丁○○○、庚○○、戊○○○、辛○○○、丙○○、周石鵬、周陳春姐等人經皇佳公司股東會選任為董事之名單資料，並無丁○○○等人從事營利事業之商業登記證及加入商業同業公會之資料，此有兩造所不爭之系爭商會和解案卷可憑。且查被上訴人丁○○○、庚○○、戊○○○、辛○○○、丙○○與訴外人周石鵬、周陳春姐等人均未曾依商業登記法登記從事營利事業，有高雄縣政府九十年五月二十二日九十府建商字第八四八四一號函可按。上開高雄縣商業會函謂債務人等確為商人身份，洵屬有誤。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實固負舉證之責任，惟按主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，亦為舉證責任分配原則之一。被上訴人既主張丁○○○等和解債務人非商人，無從加入商業同業公會為會員，乃屬消極事實，在客觀上並無法為積極之證明，其舉證責任，依上開說明，自應移轉於上訴人，而縱令上訴人主張周石鵬當時為三星藥房負責人為真，然上訴人未能舉證證明其餘和解債務人丁○○○、庚○○、戊○○○、辛○○○、丙○○與周陳春姐等人曾依商業登記法登記從事經營商業，及加入該地商業同業公會為會員之事實，其主張丁○○○等和解債務人均係商人云云，並不足採，依上開說明，系爭商會和解自不生破產法上和解之效力，僅生民法上和解之效力。
⒊上訴人雖主張被上訴人臨訟卸責，故意主張系爭商會和解不生效力，違反「誠
信原則」之禁止反言原則及禁止權利濫用，應不受法律之保護云云。惟被上訴人主張系爭商會不生破產法上之效力，既非無據，已如前述，被上訴人雖因和解讓步而就其他和解債務受分期清償及免除利息之利益，然系爭商會和解債權多達二百多筆，其中金額高出上訴人受讓上開三筆債權金額之債權不在少數，亦有上開和解案卷可查，且兩造關於被上訴人對於其他債權人已完全履行商會和解條件一節亦不爭執，可見皇佳公司與丁○○○等人並非明知其部分債務人不具商人身分，預期日後本件債權額未清償時，可憑以抗辯系爭商會和解不生破產法上效力，使上訴人無從行使撤銷和解所定之讓步，圖免除系爭利息債權之給付義務而請求商會和解。復參諸上開最高法院七十五年度台抗字第二二三號民事裁定係台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）就皇佳公司及丁○○○等人因基於系爭商會和解契約，以情事變更，聲請撤銷訴外人台灣中小企業銀行高雄分行（下稱中小企銀高雄分行）對渠等財產聲請原法院所為假扣押裁定，認該聲請撤銷假扣押，尚無不合，廢棄原法院所為不利皇佳公司及丁○○○等人之裁定，改為該假扣押裁定應予撤銷之裁定，經中小企銀高雄分行再抗告，最高法院以所謂商人係指依商業登記法登記從事經營商業之人或依公司法登記之公司，且加入該地商業同業公司為會員者而言，認該和解債務人中之自然人庚○○等五人是否商人，台南高分院未予調查為由，而以上開裁定將原裁定廢棄，發回台南高分院更為裁定，有上開裁定附卷可稽。則被上訴人嗣於本件依上開最高法院裁定意旨，以請求商會和解之庚○○等人並非商人，系爭商會和解不生破產法上之效力等語置辯，難謂有違反誠信原則。其所為訴訟上之答辯，亦非權利濫用。
⒋上訴人主張系爭商會和解是否有效乙節業經本院八十九年度上更㈠字第四二號
確定判決理由中為判斷，被上訴人主張該商會和解不生效力，顯非適法云云，按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令之情形或當事人已提出訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張以符民事訴訟上之誠信原則，固有最高法院八十四度台上字第二五三０號判決可參。惟查本院八十九年度上更㈠字第四二號清償借款事件之上訴人與本件之上訴人雖相同，然該訴訟被上訴人僅丁○○○、戊○○○二人，本件被上訴人除丁○○○及戊○○○二人外，尚有庚○○、辛○○○、丙○○、乙○○及己○○等人，當事人已有不同；且本院上開他訴訟當事人之重要爭點在於周石鵬有無向壬○○借款八十萬元（未列入和解債權）？而本件當事人之重要爭點在於系爭商會和解是否有效，即上訴人得否以丁○○○等商會和解債務人未履行和解條件而得依破產法第五十六條第二項撤銷和解所定之讓步？他訴訟與本件之當事人主張之重要爭點亦不相同，與上開最高法院判決意旨不符，故本院他訴訟確定判決就當事人主張非重要爭點之商會和解有效與否為判斷，本件非不得作相反之判斷或主張。
⒌是以被上訴人對訴外人吳陳蘇、陳韻竹、王奇峰之上開各筆債務，雖負連帶清
償責任，而吳陳蘇等人復將債權讓與上訴人，然因上開和解不生破產法上和解之效力，上訴人無從依破產法第五十六條第二項規定，撤銷商會和解所定之讓步，從而上訴人主張原受商會和解拘束而免除之利息約定應予回復，其得行使系爭利息請求權云云，不足採信。
㈡附帶上訴部分：
⒈被上訴人主張丁○○○確於八十三年五月二十四日向華南銀行清償雄怡公司之
借款本息共一百二十五萬六千九百二十八元，業據提出華南銀行東苓分行出具之證明書（原審卷五八頁）影本為證，上訴人雖否認，然經原審檢送該證明書函向華南銀行東苓分行調取該證明書所示之借據，華南銀行東苓分行已提出借據影本三份（原審卷第八八、九一、九四頁）附卷，並於八十五年九月十二日具狀說明怡雄公司為借款人，該公司負責人王奇峰於七十四年一月二十五日出具保證書，承諾就怡雄公司對該行所負債務以五百萬元為限額，負連帶保證責任，且對於上開證明書記載丁○○○有交付面額十四萬元之支票八張及面額十三萬六千九百二十九元之支票（共計一百二十五萬六千九百二十九元），用於償還丁○○○所負保證債務之事實未予否認，有該呈報狀及保證書（原審卷第一百四十三至一百四十六頁）附卷可證，堪信被上訴人上開主張為真。
⒉按保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內
，移轉與保證人；數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任；連帶債務人中之一人，因清償或其他行為，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第七百四十九條、第七百四十八條及第二百八十一條第一項分別定有明文。查訴外人王奇峰依其出具之保證書約定，應就雄怡公司對華南銀行上開三筆借款債務，負連帶清償之責，為連帶保證人；被上訴人丁○○○、戊○○○二人共同為雄怡公司上開向華南銀行借款三筆之連帶保證人，就債權人華南銀行而言，渠三人均為連帶債務人，該三筆借款因借款人雄怡公司未按期清償，而由被上訴人丁○○○於八十三年五月二十四日代為清償一百二十五萬六千九百二十九元等情，已如前述，從而被上訴人丁○○○主張其得依據民法第七百四十九條及第二百八十一條第一項之規定，向訴外人王奇峰請求償還應分擔部分即上述金額三分之一，亦即四十一萬八千九百七十六元，即屬有據。上訴人雖另辯以上開借款實際上是被上訴人所借，被上訴人主張代償雄怡公司債務，實質上是清償自己債務云云，惟上訴人對於上開借款之放款戶00000000號係雄怡公司之帳號並不爭執，自屬雄怡公司之借款無疑，所辯無非僅憑放款戶號電話記載周石鵬之三星藥局電話號碼而為臆測之詞，自不足取。
⒊又按債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓
與之債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷，民法第二百九十九條第二項定有明文。依該條規定之立法理由：「．．謂債權之讓與，並非欲使債務人陷於不利之地位，故債權讓與後，債務人對於讓與人所有之債權，仍許其對於受讓人主張抵銷，然必該債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，始許主張抵銷，蓋抵銷以彼此債權，均到清償期為要件也，故設第二項以明示其旨。」是所謂「同時屆至」意指抵銷之彼此債權均屆清償期，非指彼此債權之清償期均為同一時日。本件商會和解僅具民法上和解之效力，訴外人王奇峰依該和解契約，得請求被上訴人連帶給付之債權金額為一百九十五萬元，且七十四年九月二日和解契約成立時已屆清償期。而王奇峰嗣將債權讓與上訴人，被上訴人丁○○○於八十五年四月十日（即起訴狀繕本送達之日）受債權讓與之通知時，對王奇峰有前述四十一萬八千九百七十六元之金錢債權存在，王奇峰免責時之八十三年五月二十四日，應認為其債權已屆清償期。則被上訴人丁○○○於受債權讓與通知之前，其與讓與人王奇峰彼此之金錢債權，既均屆清償期，即發生抵銷適狀，則被上訴人周美旺對於受讓人即上訴人主張抵銷，核與民法第三百三十四條所定抵銷要件相符。抵銷結果，被上訴人前開連帶債務於四十一萬八千九百七十六元範圍內消滅，依民法第二百七十四條規定，其餘被上訴人亦同免責任。從而上訴人就四十一萬八千九百七十六元部分即不得再向其他連帶債務人請求履行，應自被上訴人所不爭應連帶給付上訴人前開和解債權本金二百五十五萬元內扣除，故上訴人得向被上訴人請求連帶給付之本金為二百十三萬一千零二十四元（0000000-000000=0000000）。
七、綜上所述，系爭商會和解既不生破產法上之效力，上訴人依據破產法第五十六條第二項規定，請求回復利息債權，求為判決被上訴人應再連帶給付以本金二百五十五萬元自七十四年九月三日起至七十四年十一月二十八日止按中央銀行放款利率計算、自七十四年十一月二十九日起至清償日止按年息百分之二十計付利息之判決，即非正當，不應准許。原審判決就此部分為上訴人敗訴判決，理由雖不同，惟判決結果一致，仍予維持，上訴意旨求予廢棄，非有理由，應予駁回。關於上訴人請求被上訴人連帶給付超過二百十三萬一千零二十四元部分，原審為附帶上訴人敗訴判決，自有未洽，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第三項所示。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟第四百四十九條第二項、法第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十 一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 張明振~B3法 官 徐文祥右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十 一 日~B法院書記官 郭榮芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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