臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上更㈠字第九十九號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 黃鯤潮律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 黃崇玄律師右當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十七年一月十三日臺灣高雄地方法院八十六年訴字第二一九○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠按土地法第三十四條之一第四項所稱：「共有人出賣共有土地或建築改良物之應
有部分時，他共有人得以同一價格或單獨優先承購」者，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。倘共有人係將共有土地及建築改良物合併出售時，此項「合併出售」之條件，他共有人亦應依此條件與為出賣之共有人訂立買賣契約，而不得任選土地或建築改良物主張優先承購，否則即非按共有人出售之同樣條件合法行使優先承購權。
㈡查本件上訴人係於八十六年六月十八日就系爭房地全部與第三人沈台亮訂立買賣
契約，價金共一千六百萬元，並依土地法第三十四條之一第四項，以房地一併出售，書面通知被上訴人及其妻賴澄枝可以十日內依同樣條件優先承買，被上訴人夫妻於收受信函後，僅由被上訴人於十日內即同月十九日以高雄郵局第四十支局第四四０號存證信函表示就系爭房屋願以同一價格優先承購，而不及系爭基地，亦即被上訴人僅願優先購買建物而不願購買房屋基地，自與上訴人與第三人沈台亮間所定立之不動產買賣契約書約定系爭房地一併買賣之情形有別，尤與上訴人上開存證信函通知房屋與基地全部整棟合併出售之意思表示有悖，足認被上訴人就系爭房屋與基地全部買賣契約所定條件既有部分不接受，顯非願意以上訴人與第三人間之同一買賣條件行使其優先承購權，且無助於共有人數及共有人數及共有物使用關係之簡化，能否謂被上訴人已依同一條件行使優先承買權，即有再事斟酌之餘地。足認同樣條件優先承購房屋與基地之條件顯未成立，被上訴人自無獨對系爭房屋主張優先承買之權利。
㈢再按，土地法第三十四條之一第四項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之
應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第一百零四條第二項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文，故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，最高法院六十五年台上字第八五三號著有判例參照，足認土地法第三十四條之一第四項規定他共有人之優先承買權，係屬債權之性質，與同法第一百零四條第二項規定他共有人之優先購買權，具有相對的物權力者不同，為最高法院一向所持之見解迭著有判例可查，又最高法院六十七年五月二十三日，六十七年第五次民事庭庭推總會議決議亦同。
㈣綜觀卷附之買賣契約，上訴人與第三人沈台亮所簽訂之不動產買賣契約係土地與
房屋由沈台亮一併承買，因稅務機關核定土地、房屋稅款所需，始註明土地與房屋價款並合計總價款，為目前房屋仲介業處理房地合併買賣事件，所用制式買賣契約均如是記載。
⒈本件即買賣標的為房屋併土地，此為買賣條件（要約內容）之一，各承買人，優
先權人自應遵守，即不能僅就房屋或土地單獨承購，被上訴人係房屋共有人，依土地法第三十四條之一第四項規定，被上訴人對房屋部分有優先承買權，其就應於上訴人所約期限內表示就土地與房屋優先承購，始符合上開上訴人與第三人沈台亮所訂不動產買賣契約之條件，自不宜任被上訴人割裂買賣標的僅優先承購房屋而棄土地部分不論，侵害上訴人及第三人之權利至鉅，為法所不許，亦失事理之平。
⒉再者上訴人與第三人沈台亮所簽之不動產買賣契約約定之買賣合意、價款給付、
融資貨款、移轉價格，產權移轉，擔保責任，房地移交、稅費負擔、公約承受、違約責任、未盡事宜等事宜相關條款之條件，被上訴人自始未表示同意遵守。
⒊依前揭判例意旨所示「優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改
良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權」及「他共有人表示優先購買時，須以同一價格，同一條件購買，不得自行變更出賣人與第三人間所訂買賣契約內容」以觀，本件被上訴人主張優先承購房屋請求上訴人訂立書面契約，並於交付房屋價金，將建物移轉登記予伊，顯與前開最高法院判例、解釋之意旨有悖，殊屬無理。
㈤查系爭房地即門牌高雄市○○區○○○路○○○號房屋一棟及其基地高雄市○○
區○○○段○○○號土地，上訴人確係房屋與基地全部一併出售，亦即買賣整棟房屋包括基地整體出售要非分開出售，亦即非出售共有物持分，應無優先購買權問題，上訴人通知優先承買權意思表示，顯係出於錯誤，乃於八十七年六月十一日，以高雄地方法院郵局第三八三六號存證信函撤銷錯誤之意思表示有案（見卷附存證信函影本）被上訴人自亦無為本件起訴請求就房屋部分為主張優先承買之權。則被上訴人提起本訴，顯然欠缺權利保護要件。
三、證據：引用原審立證方法：
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠按土地法第三十四條之一第四項所規定之共有人之優先承購權，如共有人係將共
有房屋及土地合併出售，而他共有人欲優先承購，必須房屋及土地合併承購，不得任選房屋或土地主張優先承購，否則即非按共有人出售之同樣條件合法行使優先承購權，此項見解，在房屋及土地由同一組共有人共有時，固無問題，但房屋及土地之共有人不同時，即不能如此解釋，否則將發生不合理之結果。
㈡系爭房屋之共有人與該房屋基地之共有人不同，即系爭房屋之共有人為本件上訴
人及被上訴人，而該房屋基地之共有人則為本件上訴人及賴澄枝。因被上訴人僅為房屋之共有人，但非土地之共有人，故僅對房屋部分有優先承購權，對基地部分並無優先承購權；而賴澄枝則僅為基地之共有人，但非房屋之共有人，故僅對基地部分有優先承購權，對房屋部分並無優先承購權。法律上，被上訴人對房屋部分之優先承購權與賴澄枝對基地部分之優先承購權，乃各自獨立之權利（兩人均依土地法第三十四條之一之規定，各自取得優先承購權），此二人之優先承購權，不因另一人是否行使優先承購權，而受影響。申言之，被上訴人對房屋部分之優先承購權，不因賴澄枝是否行使基地部分之優先承購權，而受影響。反之，亦然。
㈢本件上訴人以存證信函分別通知被上訴人及賴澄枝，略稱伊已將系爭房屋及基地
，以房屋部分三百五十萬元，土地部分一千二百五十萬元出賣與第三人沈台亮，被上訴人及賴澄枝如欲優先承購，應於十日內回函等語，此時因房屋之優先承購權人與土地之優先承購權人不同，故對於優先承購權之行使，可能發生數種不同之組合，即１房屋之優先承購權人行使房屋優先承購權，而土地之優先承購權人則放棄土地優先承購權；２房屋之優先承購權人不行使優先承購權，而土地之優先承購權人則主張土地優先承購權；３房屋之優先承購權人行使房屋優先承購權，而土地之優先承購權人亦主張優先承購土地。
㈣因被上訴人對房屋部分之優先承購權與賴澄枝對基地部分之優先承購權，乃各自
獨立之權利，因此上開三種組合均屬合法之組合，房屋優先承購權人對房屋部分之優先承購權，不因土地之優先承購權人不行使土地優先承購權，而受影響。反之，亦然。申言之，本件因房屋部分之優先承購權人與基地部分之優先承購權人不同（被上訴人與賴澄枝並非夫妻），故被上訴人對房屋部分之優先承購權，不因賴澄枝不行使基地部分之優先承購權而受影響。
㈤被上訴人為系爭房屋之共有人，僅對房屋部分有優先承購權，而且被上訴人之資
力僅足購買房屋，不足以同時購買土地，不能因被上訴人無力同時購買土地，而謂被上訴人連房屋部分亦不能優先購買，僅能坐以待斃，眼見自己有優先承購權，而且有能力購買之共有房屋，由上訴人出賣給第三人，而自己無能為力。則法律賦予被上訴人「房屋」優先承購權，為何因賴澄枝不行使基地部分優先承購權，而謂被上訴人之「房屋」優先承購權應被剝奪？被上訴人僅為系爭房屋之共有人，僅對房屋部分有優先承購權，上訴人強令被上訴人須就房屋及土地一併承購，有何依據？主張被上訴人如欲對房屋部分主張優先承購，必須連同基地部分亦一併承購等情，固對上訴人有利、方便，但是否同時顧及被上訴人（經濟上之弱者）？㈥按房屋及土地為各別獨立之不動產，本得各別為買賣之標的物，上訴人將系爭房
屋及基地出賣給第三人時，其價金亦分別約定房屋部分三百五十萬元，土地部分一千二百五十萬元，其分期付款之每期金額，亦分別約定房屋部分若干元，土地部分若干元（訂約時付土地款一百二十五萬元，房屋款三十五萬元；備證款八十六年六月三十日付土地款一百二十五萬元，房屋款三十五萬元；完稅款土地部分一百二十五萬元，房屋部分三十五萬元；尾款土地部分八百七十五萬元，房屋部分二百四十五萬元，見買賣契約書內買賣價格及付款條件欄），可證房屋及土地並非不能分別出賣。
㈦系爭房屋為兩造所共有，該房屋基地為上訴人與賴澄枝共有，上訴人以存證信函
分別通知被上訴人及賴澄枝略稱，伊已將系爭房屋及基地，以房屋部分三百五十萬元，土地部分一千二百五十萬元出賣與第三人沈台亮，被上訴人如欲優先承購，應於十日內回函等語，被上訴人函覆上訴人願以同一價格三百五十萬元優先承購房屋，為何不能就房屋部分成立買賣關係？
三、證據：引用原審立證方法：
理 由
一、本件被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○○路○○○號三層加強磚造樓房（下稱系爭房屋）為伊與上訴人共有，伊應有部分五分之一，上訴人五分之四。上訴人於民國八十六年六月十八日將系爭房屋及坐落之高雄市○○區○○○段第一六七八號土地，依土地法第三十四條之一第一項之規定售予訴外人沈台亮，並通知伊願否以同一價格優先承買，因伊僅為系爭房屋之共有人，就系爭房屋始有優先承購權，且伊之經濟能力亦僅能負擔系爭房屋之價款，故伊乃以存證信函表示願以同一價格優先承購系爭房屋，詎上訴人以伊僅購買建物而不購買土地，兩造就買賣標的之意思表示尚未一致為由，拒與伊訂立買賣契約，嗣以其與沈台亮之買賣契約業已解除為由，拒將系爭房屋出售予伊等情。求為命上訴人於伊交付新台幣（下同）二百八十萬元時，將系爭房屋所有權應有部分五分之四移轉登記予伊之判決（被上訴人另請求上訴人就系爭房屋訂立書面買賣契約部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：系爭房屋及坐落之土地原係伊與被上訴人之父林立洽按出資五分之
四、五分之一比例合資購建，林立洽於取得系爭房地所有權應有部分五分之一後，將土地及建物之所有權分別移轉登記予被上訴人之妻賴澄枝及被上訴人。系爭房屋自建築完成後，均由被上訴人使用收益，伊屢有處分之議，然被上訴人均不配合，亦不願購買伊之應有部分，致伊權益受損甚鉅。伊於八十六年六月間，依土地法第三十四條之一規定，將系爭房地以一千六百萬元售與訴外人沈台亮，並通知被上訴人表明願否以同一價格優先承購，惟被上訴人僅表明願以同一價格購買系爭房屋，因與伊通知須土地與建物全部購買之意思表示未一致，兩造之買賣契約並未成立。嗣後因被上訴人從中作梗，沈台亮表示不願購買，所訂之買賣契約業經雙方合意解除，被上訴人更無優先承購權可言。被上訴人僅就建物部分主張優先承購權，使土地法第三十四條之一地盡其用之目的不達，為權利之濫用等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭房屋為兩造所共有，應有部分各為五分之一及五分之四，上訴人於八十六年六月間依土地法第三十四條之一第一項，以應有部分合計逾三分之二之規定，將系爭房屋連同坐落土地以房屋部分三百五十萬元，土地部分一千二百五十萬元，合計一千六百萬元出賣與訴外人沈台亮並通知及經被上訴人函覆願以同一價格優先承購系爭房屋等事實，兩造俱無爭執，且有被上訴人所提建物登記簿謄本、兩造往來之存證信函及上訴人所提不動產買賣契約書在卷可稽，自堪信為真實。
四、按，土地共有人依土地法第三十四條之一第一項規定，出售共有土地之全部，其為處分之共有人，僅係對自己之應有部分處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律之授權，並非以此剝奪他共有人依同條第四項所定之優先承買權，是共有人依首揭規定出售共有土地之全部時，他共有人對於出賣共有土地全部之共有人之應有部分，依同條第四項規定固得主張優先承買權利；惟，土地法所定土地或建築改良物共有人之優先承購權，目的既在減少共有人數，簡化共有物之使用關係，則土地法第三十四條之一第四項所稱：「共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」者，應指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表示接受，始有合法行使優先承購權可言。倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先承購權，於出售土地共有人所定之期限經過後，其優先承購權即行消滅。（最高法院八十六年度台上字第一七三七號、八十六年度台上字第三一二二號裁判參照）。
五、查，依卷附上訴人於八十六年六月十八日與第三人沈台亮訂立之買賣契約所示，上訴人與沈台亮係約以價金共一千六百萬元，買賣系爭房屋及其坐落之系爭土地所有權全部；上訴人訂約後即以書面通知被上訴人及第三人賴澄枝（土地共有人）可於十日內依同樣條件優先承買；被上訴人與賴澄枝收受該通知後，僅由被上訴人於十日內即同年月十九日以高雄郵局第四十支局第四四０號存証信函（見原審卷第八至九頁）表示，就系爭房屋部分願以同一價金優先承買，而不及系爭土地；惟此顯與上訴人之通知內容及上訴人與沈台亮間所訂以房屋土地合併買賣之契約條件不同。揆諸上開說明，被上訴人就上開不動產買賣契約所定條件既有部分不接受或擅予變更買賣條件，其優先承買權之行使要非合法。
六、至被上訴人主張伊僅係房屋共有人，僅對房屋部分有優先承買權，土地部分僅賴澄枝有優先承買權，伊並無優先承買之權利；且土地、房屋為各別獨立不動產，得各別買賣，上訴人與沈台亮所訂買賣契約亦係就房屋、土地之價金分別約定，足見房屋、土地並非不能分別買賣，伊自得僅就房屋部分主張優先承買權云云。惟按，土地及其建築改良物固均屬民法所稱之不動產而得各別為買賣之標的物，又被上訴人之具有優先承買權雖係因其為系爭房屋共有人，依土地法第三十四條之一第四項對於上訴人出售共有權時，享有以同一條件優先承買之權利；然本件上訴人與第三人沈台亮間之上開買賣契約並非僅就房屋部分為出賣，而係以房屋、土地合併買賣為條件；則不論建物共有人或土地共有人於行使優先承買權時，自亦均應依房地合併買賣之同一條件與為出賣人之上訴人訂立買賣契約始與優先承買權之規定及簡化共有權之立法意旨相符；否則，如本件情形，土地共有人賴澄枝不願行使優先承買權，而第三人亦不願僅就土地單獨購買，則與上訴人係以房地一併出賣以消滅共有關係之出賣條件有違。是上訴人抗辯被上訴人之優先承買權因行使不合法已消滅，尚屬可採。被上訴人主張其已因行使優先承買權，與上訴人就系爭房屋成立買賣關係，洵無足取。
七、綜上所述，被上訴人之優先承買權既已因對上訴人及第三人沈台亮原訂買賣契約有部分不接受或擅加予變更買賣條件，而非合法行使優先承購權，於出售房屋共有人之上訴人所定之期限經過後，其優先承購權即行消滅。從而，被上訴人主張其已行使優先承買權，兩造間就系爭房屋已成立買賣之債權行為，而請求於其給付價金二百八十萬元時，上訴人應將系爭房屋移轉登記予被上訴人，尚屬無據，不應准許。則原審為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄，並駁回被上訴人此部分之訴。至兩造其餘陳述及証據資料與判決基礎不生影響，毋庸再予審酌。
八、據上論結：本件上訴為有理由，合依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 許明進~B3法 官 江幸垠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日~B法院書記官 張明賢
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