臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上更㈣字第八八號
上 訴 人 乙○○蔣坤被 上訴 人 甲○○右當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國八十二年十二月三十一日台灣高雄地方法院八十二年度訴字第一一一六號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原上訴人蔣坤生於本次更審中之八十九年六月三十日死亡，蔣坤生生前就被上訴人所有坐落高雄縣鳳山市○○段一六四九之十一號土地所有權應有部分十分之一，及其上建物門牌號碼高雄縣鳳山市○○街四二之一號鋼筋混凝土造五層樓房之第三層（下稱系爭房地）所設定最高限額一百四十四萬元之抵押權，業因遺產分割而由蔣坤生之繼承人乙○○取得，有蔣坤生之死亡證明書、戶籍謄本及高雄縣鳳山地政事務所他項權利證明書附卷可稽，乙○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊因欲貸款新台幣（下同）五十萬元，以返還房屋貸款及購車，誤信訴外人何秋金所謊稱可為伊向台北張姓基督徒之大老闆借得無息貸款，乃將印鑑、土地及房屋所有權狀交付何秋金，惟何秋金竟勾串訴外人即代書張進福及上訴人，以偽造假債權之方式，將伊所有系爭房地設定最高限額一百四十四萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予蔣坤生。故伊與蔣坤生間並無債務關係存在，系爭抵押權亦失所附麗，嗣蔣坤生死亡，系爭抵押權及所擔保之債權業由上訴人繼承而取得。爰求為確認上訴人就系爭抵押權所擔保之一百零一萬五千一百六十二元債權關係不存在。（被上訴人原請求確認關於一百四十四萬元債權關係不存在，然其請求確認超過一百二十五萬五千一百二十六元部分債權不存在及請求塗銷系爭抵押權登記部分，經原審判決其敗訴後，未據聲明不服；請求確認超過一百零一萬五千一百六十二元部分債權不存在之部分，經最高法院第二次發回時駁回上訴人之上訴，此二部分均已告確定）。並聲明駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：被上訴人確曾向伊父蔣坤生借款一百二十萬元，並已如數收訖，簽有切結書。此一百二十萬元係扣除二個月六萬元利息及地政規費等費用一萬二千元暨代償被上訴人向國泰信託投資股份有限公司（下稱國泰公司）之貸款十八萬四千八百三十八元，當日交付餘款九十五萬五千一百六十二元由被上訴人親收，並無任何不實，兩造間之債權債務關係確屬存在。被上訴人係授權訴外人何秋金向蔣坤生辦理借款及抵押權設定登記，縱未授權，亦有表見代理情事，被上訴人亦應負授權人責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在原審之訴。
四、兩造不爭執之事項：被上訴人所有系爭房地於八十一年八月二十五日設定最高限額一百四十四萬元之抵押權予蔣坤生。並有土地登記謄本、建築物改良登記簿謄本為證。
五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人有無授權何秋金代理向蔣坤借款及設定系爭抵押權？㈡本件有無表見代理之適用？
六、被上訴人主張何秋金係因其教會朋友介紹而認識，八十一年八月間向其表示有位住台北之張姓基督徒，具愛心，有資金擬幫助原住民無息貸款，其因需購車及清償貸款，遂同意借貸，而將系爭房地所有權狀及身分證、印鑑證明及印鑑等資料交予何秋金，並交待其欲借貸五十萬元，何秋金取走資料後，未有下文，經過三個月突接到張進福代書電話表示其借貸一百二十萬元已數月未繳利息，始知悉何秋金詐取其資料設定系爭抵押權等語，雖為上訴人否認，惟查：
㈠證人何秋金於八十年七月二日於另案被訴偽造有價證券等案件（台灣屏東地方法
院八十二年度訴字第五六九號）法務部調查局屏東縣調查站調查時供稱：「甲○○是我教友，八十一年八月間，我找他說有張姓朋友願無息貸款幫助原住民，甲○○要借五十萬元，乃將現住鳳山市○○街四二之一房屋及土地所有權狀、身分證、印鑑等資料交給我，我乃將有關資料請張進福代書找金主辦理設定抵押權取得一百二十萬元自行使用。」、「．．蔣坤生是金主，透過張進福代書介紹認識。」、「（問：妳向鄉民以土地所有權狀詐騙的金額總數為多少？）經我列表核算目前騙得之金額為伍仟（零）陸拾萬元正。」、「我因負債沉重，所以不斷騙取款項以支應並維持家計」，並出具其上記載：「此表係我向林良文等三四人（包括甲○○）騙取所有權狀向地下錢莊借款明細表」之明細表一份附於法務部調查卷可稽；於偵查中供述：「．．自七十九年開始就週轉不靈，並開始以他人權狀借款花用」、「我是以債養債，利息越滾越多，所以無法清償」、「（問：有無拿．．甲○○．．等十二人的土地不動產權狀辦理抵押借款？）有」、「去年（指八十一年間）因經濟困難，到高雄市看到一家代書事務所去問能否盡速借到錢，張姓代書說可以用不動產抵押利息二分半，所以我就找親戚朋友借不動產權狀抵押借款」、「我在調查局約談時，有填寫一份表格說我就何人之土地向代書辦理抵押借款及金額」、「（問：張進福代書是否知道你如何向被害人取得土地權狀之過程？）是『我』向他們借錢並提供土地權狀抵押，張進福都有到現場看土地才決定借款金額。」、「（問：代書向你索取之借款利息？）張進福部分利息均為二分半，．．」、「（問：你在高雄有無投資購買不動產？）沒有。是張進福看我負債太多，要介紹我買一棟房子去辦貸款來用．．」、「（問：陳某借五十萬，為何借一百二十萬元？）我幫他還掉房貸十八萬元，其餘我自己挪用，並未告訴甲○○。」等語（見台灣屏東地方法院檢察署八十二年度偵字第三九一四號六頁反面、一四頁、二五頁、四六頁反面、六０頁、二五頁）；於原審證述：「甲○○來找我說要貸款，拿給我印鑑證明、權狀、身分證交給我，我才交給張進福代書。」（原審卷一二０頁反面）；及蔣坤生於原審陳述：「．．章是他們同意，交給何秋青（金）辦的，錢也交給他們了。（此係蔣坤生對被上訴人主張：權狀、印鑑證明、印鑑章交給何秋金是為了向姓張《指張姓基督徒》辦無期《息》貸款五十萬元，本件係何秋青《金》未經其同意所辦一節所為抗辯）」等語（原審卷七七頁反面）。由上觀之，足證何秋金因經濟困難，為盡速借得款項，而求助於從事代書業務之張進福，張進福告以可使用不動產抵押借款，利息二分半，何秋金乃向被上訴人佯稱可為其向張姓基督徒借得無息貸款，被上訴人信以為真，而交付系爭房地所有權狀、身分證、印鑑章等物予何秋金，何秋金得手後，遂將之交予張進福辦理系爭抵押權，得款一百二十萬元，何秋金在未告知被上訴人之情況下，將其中十八萬餘元（實際金額為十八萬四千八百三十八元）用以代償被上訴人積欠國泰公司之貸款，餘款自行花用，堪予認定。
㈡又依蔣坤生於00年0月0日在法務部調查局屏東縣調查站陳述：「張進福和我
是老朋友，自七十八、九年間我就把我現金存款交給張進福週轉運用，賺些利息（月息二分五）花用。」等語；及證人張進福亦證述：「以前就認識（蔣坤生）」（原審卷九三頁反面）。是蔣坤生自七十八年、七十九年間起既將現金存款交予張進福代書週轉運用，賺取利息花用，即俗稱之「金主」，且蔣坤生與張進福之交情匪淺至明。
㈢又證人何秋金於原審證述：「（問：辦理抵押貸款，是你去找張代書，還是甲○
○跟你一起去？）最先是我一個人去。」、「（問：辦貸款時甲○○有無去？）因辦貸款去的人太多，我無法認，但拿錢時，一定要簽名。」（原審卷一二一頁反面、一二二頁反面）；及證人張進福於原審證述：「（問：以前認不認識甲○○？）以前不認識，因拿所有權狀來借錢才認識。」、「（問：權狀、印鑑是否他（指甲○○）本人拿給你？）時間太久，不記得。」（原審卷九三反面、九四頁）、「第一次拿權狀有二個人，沒有對身分證，領錢時有對身分證，最後拿權狀回去時，我有對身分證。」（原審卷九四頁反面）等語。可見何秋金與張進福於八十二年間在原審之證詞，均未能證實甲○○確有陪同何秋金找張進福辦理系爭抵押權設定事宜。雖證人張進福於八十三年七月十日本院前審證述：「．．所有抵押用的印章、身分證等文件，是甲○○與何秋金共同拿來我的事務所．．」（本院上字卷一二０頁反面），於本次更審中另證述：「辦理設定抵押權契約書原本由我寫好，是甲○○到我事務所蓋章後，再由我小孩張志賢送件去辦理抵押權設定登記。」、及於本次更審中證述：「八十一年六月二十五日我和蔣坤生去看甲○○房子，他在家，而且甲○○也留電話給我，甲○○當時說借一百五十萬元，蔣坤生說不能借那麼多，必須設定第一順位抵押權，才願借給甲○○一百二十萬元，當時甲○○的房子有國泰貸款餘額十幾萬元未清償」等語，惟與何秋金前開陳述係其借款一百二十萬元等情不符；且張進福於系爭抵押權設定（八十一年八月二十五日）後相隔數月之原審審理中，已證稱：不記得是否係甲○○本人交付所有權狀及印章，嗣相隔數年後竟為明確且肯定之陳述，實與常情有違，參以前述蔣坤生與其交淺匪淺，是張進福嗣後所證兩造有會面洽談借款之事云云，非無偏頗之餘，尚難憑採。
㈣上訴人雖提出被上訴人不爭執其上有被上訴人簽名並印章為真正之「抵押借款據
及切結書」（原審卷一六八頁）為證，惟被上訴人否認蔣坤生有交付其借款之事實，並主張：張進福通知伊系爭借款利息未繳，將查封系爭房地，並以房地所有權狀由其保管中，如欲索回，須在「抵押借款據及切結書」簽名，才同意交還房地所有權狀、印章及身分證，伊因急欲索回該所有權狀，以免再遭何秋金及張進福設定第二順位抵押權，才依張進福之指示在切結書上簽名，伊當時未注意看切結書上除印刷字體外有無手寫內容，而張進福又以須在另一紙空白十行紙上簽名，才能撤銷法院查封，伊信以為真，亦簽名，當時印章由張進福蓋上後，連同系爭房地所有權狀及身分證一並交還予伊，時間是八十二年一月四日等語，經查：⒈系爭「抵押借款據及切結書」固記載：「一、立切結書人將座○○○區○○段地
號一六四九─一一號土地，建物建號第七五００號門牌高雄縣鳳山市○○街四二─一號於民國八十一年八月二十五日在鳳山地政事務所收件抵字一四九五二號登記在案，向台端設定抵押權借款新台幣一百二十萬元整屬實，並當日如數現金收訖無訛。二、本件抵押權期限為民國八十一年十月二十八日到期，即應一次還清本息。」，其第一項文字下方及最後立切結書人欄內，固均有被上訴人之簽章，惟該文書上並未載明「台端」為何人，亦無任何關於「貸與人」之記載，難認被上訴人簽名時，有向蔣坤生借貸一百二十萬元之意思。且該文書第一項末段載明：「並當日如數現金收迄無訛」，承接上文內容，應係指系爭抵押權設定登記之八十一年八月二十五日當日交付借款，然張進福係證稱：被上訴人於八十一年八月二十八日簽名時，由其核對被上訴人身分證後，始由蔣坤生交付借款云云，顯有未合，並與何秋金前開陳述情節不一；及張進福另證述：該切結書上被上訴人之印文，係被上訴人自行取出蓋上云云，亦與何秋金、蔣坤生上開所陳：印章係被上訴人交予何秋金等語不符；及張進福另稱：國泰公司的貸款是蔣坤生於000年0月000日交付九十五萬五千一百六十二元予甲○○後，隔一天或幾天才清償的，當天放款時我們發現甲○○在國泰公司有貸款，就先扣除貨款後交付云云（本院更㈣字卷㈠二一一頁、二一二頁），亦與國泰公司出具之收據及交易明細查詢單（卷附原審卷一七一頁、一七二頁）上記載被上訴人積欠國泰公司之十八萬四千八百三十八元貸款係於八十一年八月二十七日結清之事實不符。是證人張進福就上開「抵押借款據及切結書」所為蔣坤生有當場交付借款予被上訴人之證詞，殊難採信。
⒉又上訴人初謂：借與被上訴人之款項為伊、伊女、伊子、及友人所有等語；嗣稱
：借予被上訴人之一百二十萬元，其中一百萬元為伊女所有，二十萬元為伊子所有，自銀行領出等語，並提出存摺影本為證（原審卷一五五頁背面、一六七頁、一七０頁），嗣改稱：支付被上訴人之一百十二萬八千元，係自高雄市第三信用合作社伊之存戶領出等語，並提出存摺影本為證（原審卷八八至九一頁）。則關於借款來源，上訴人之抗辯前後已有不符。而關於支付被上訴人款項部分，上訴人初謂：伊扣除規費、謄本費、代書費、利息及被上訴人應給付國泰公司之貸款後，將一百餘萬元交付被上訴人等語；繼稱：伊給付被上訴人一百二十萬元；嗣改稱：伊扣除規費、謄本費、代書費、利息共七萬二千元後，將一百十二萬八千元給付被上訴人等語（原審卷一六五、一六六頁、原審卷二六頁背面、八八頁背面），前後所述亦不一致，與證人張進福所證：上訴人給付被上訴人約九十萬元等語，亦不相符。
⒊綜上，該「抵押借款據及切結書」自不足證明被上訴人與蔣坤生間有借貸一百二
十萬元之意思表示合致及貸與物之交付，上訴人執此抗辯，洵不足採。被上訴人所辯，自屬可信。
㈤證人何秋金嗣雖改稱伊未取得系爭借款，伊係指示幫傭羅阿美帶甲○○去取款，
惟證人羅阿美於原審到庭證稱：不知情，不認識甲○○，未見過甲○○等語（原審卷一六一頁）；且被上訴人主張系爭房地八十二年六月三日經法院執行查封後，其再找何秋金，何秋金竟差遣羅阿美拆除封條交予張進福處理等情，業經證人羅阿美於原審到庭證實（原審卷一六一頁反面、一六二頁），何秋金則陳稱：「我叫他去看一下封條內容，並抄錄內容交給張進福代書處理，不知為何他將封條撕下。」等語（上開偵查卷二五頁），顯然避重就輕。參以何秋金另證述：「（問：抵押借得之款項用到何處？）我大部分的錢給代書繳利息」、「（問：抵押借款均拿去繳納利息，你如何向所有權人清償他們被設定所負的債務？）當時沒有想到這麼多」等語（上開偵查卷三四頁），是何秋金若非有詐取被上訴人之房地所有權狀等物，經由張進福向蔣坤生抵押借款花用，而於利息無法支付以致系爭房地遭法院執行查封之事，何必差遣羅阿美拆除封條交予張進福處理？足見其理虧，其所稱未取得借款云云，殊不足採。
㈥按消費借貸契約，必借貸人與貸與人雙方意思表示一致，始能成立。基上事證，
本件既係何秋金需款孔急，求助於張進福，張進福告以可使用不動產抵押借款，何秋金乃向被上訴人佯稱可為其向張姓基督徒借得無息貸款，被上訴人誤信而交付系爭房地設定文件予何秋金，是被上訴人係為擔保其向張姓基督徒無息借貸五十萬元之債權而交付該設定文件，其授與何秋金代理權之範圍，限於代為辦理以張姓基督徒為債權人、本金五十萬元之抵押權設定契約，要可認定。詎何秋金為圖一己之私，逾越授權之範圍將設定文件交與張進福代書，由張進福將系爭房地設定最高限額一百四十四萬元之抵押權予其金主蔣坤生，並將被上訴人列為債務人，而以被上訴人名義向蔣坤生借款一百二十萬元，不僅金額不符，債權人亦變為蔣坤生，與上開授權內容完全不同，則該借貸契約僅存於上訴人與何秋金之間，兩造間並無借貸一百二十萬元之意思表示合致甚明。且何秋金於法務部調查局屏東調查站調查時已自承其將所借得款項中之十八萬餘元代償被上訴人積欠國泰公司之貸款，餘款自行花用，均未告知被上訴人等語，足見兩造間亦無貸與物之交付，核與修正前民法第四百七十五條規定消費借貸契約為要物契約之要件不合（按：八十八年四月二十一日民法修正刪除第四百七十五條規定，而民法債篇施行法就此項修正未設有溯及既往之規定）。是上訴人辯稱被上訴人係授權何秋金透過代書張進福向伊抵押借款，並已領受一百二十萬元，被上訴人應負授權人責任云云，委無足採。
七、上訴人另辯稱被上訴人將設定系爭抵押權之房地所有權狀、印鑑章、印鑑證明等文件交予何秋金，足認係由其自己之行為表示以代理權授與他人，亦有表見代理之適用云云，惟為被上訴人所否認。按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人始應負授權人之責任，民法第一百六十九條規定甚明。又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。（最高法院四十年台上字第一二八一號判例參照）。又我國人民將自己印章或權狀等委託他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章等之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院七十年台上字第六五七號判例參照）。是表見代理，必須本人就某種法律行為確有表見之事實，足使第三人就該法律行為信該他人有代理權之情形，始屬相當，倘本人僅將其所有不動產所有權狀及印鑑章交付他人，既尚難據以臆測本人之用意何在，自不得徒憑該項單純之交付行為推定本人已有令第三人信該他人有某種法律行為代理之表見事實存在。本件被上訴人固曾將系爭房地所有權狀、印鑑章、印鑑證明等文件交予何秋金，惟被上訴人係因何秋金向其佯稱可為其向張姓基督徒借得無息貸款五十萬元而交付設定文件，已如前述，且何秋金確有藉詞向被上訴人詐取上述權狀等證件，經由張進福向上訴人抵押借款之用，何秋金因此項詐欺犯行並另所涉偽造有價證券等罪名，亦經本院刑事庭以八十三年度上訴字第一七二三號判處有期徒刑六年，褫奪公權三年在案，何秋金對該刑事判決未提起上訴，已告確定，業經本院調取上開案卷查閱屬實，有該刑事判決一件附卷可稽。再依何秋金所陳，系爭借款係何秋金透過張進福向蔣坤生所借，何秋金自未以被上訴人之代理人自居，是何秋金逾越授權之範圍將設定文件交與張進福代書，設定系爭抵押權予金主蔣坤生，憑以借得款項花用，其所為不但已違背其代理權之任務，且係為自己借款之擔保而挪用其保管之上開設定抵押文件，故系爭房地抵押權設定契約乃無權處分，而非無權代理，自無表見代理之問題，上訴人之主張已無可採。本件被上訴人既無表見之事實，足使上訴人信何秋金有代理權之情形存在，則上訴人抗辯被上訴人應負表見代理之授權人責任云云，自無可取。
八、綜上所述，本件被上訴人既未授權何秋金以系爭房地向上訴人借貸及設定系爭抵押權，更無表見代理之事實，足使上訴人信何秋金有代理權之情形存在，是上訴人抗辯被上訴人應負授權人之責任或應負表現代理人之責任云云，尚無足取。兩造並未成立借貸及抵押權設定契約，洵堪認定。從而，被上訴人據以主張系爭抵押權所擔保之一百零一萬五千一百六十二元借款債權不存在，自屬有據，應予准許。原審就此部分，判決上訴人敗訴，並無不當，上訴意旨就此部分，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果均不生影響，無庸逐一論述之必要，附此敘明。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 鄭月霞~B3法 官 徐文祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日~B法院書記官 黃一秋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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