臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上易字第一０四號
上 訴 人即附帶被上訴人 丙○○兼法定代理人 甲○兼訴訟代理人 丁○○被 上 訴 人即附帶上訴人 乙○○訴訟代理人 楊昌禧律師
黃建雄律師唐小菁律師右當事人間返還定金事件，兩造於中華民國八十八年七月十九日臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二二九五號第一審判決提起上訴及附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及附帶上訴之訴訟費用均由被上訴人即附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：上訴人未於言詞辯論期日到塲，據其於準備程序所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢附帶上訴駁回。
二、陳述：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠新臺幣（下同）五十萬元定金事件，係被上訴人與上訴人之被繼承人黃鞍心訂立合作開發契約而生，上訴人均不知情。
㈡黃鞍心於八十八年二月九日死亡，甲○曾具狀向法院聲請限定繼承，被上訴人應向法院陳報其債權，不應提起本件訴訟。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決不利附帶上訴人部分廢棄。
㈢右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人五十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣附帶上訴部分願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠上訴人對於黃鞍心之遺產，縱已為限定繼承，但仍不免應於遺產之限度內負清償之責。
㈡依黃鞍心與被上訴人所訂合作契約書之約定，黃鞍心應負違約之責，而其違約應可歸責於黃鞍心。
㈢被上訴人已依民法第二百五十六條之規定解除契約，依民法第二五九條第二款、第二四九條第三款之規定，黃鞍心應負回復原狀及加倍返還定金之義務。
㈣被上訴人給付黃鞍心五十萬元係屬成約定金及違約定金之性質。
㈤黃鞍心與被上訴人所訂立之合作開發契約應屬無名契約，無名契約亦非不得有定金之約定。
三、證據：援用第一審之證據。
理 由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到塲，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：上訴人之被繼承人黃鞍心於七十六年一月十五日與被上訴人訂立合作開發契約，就黃鞍心獲台灣省政府以議價方式申購唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）所有坐落高雄市○○區○○段一小段第三九０等地號土地共六十筆，合作投資開發，雙方約定黃鞍心保證完成與唐榮公司議價承購土地，否則視為違約。訂約之時，由被上訴人給付新臺幣（下同）五十萬元予黃鞍心，作為履約保證，月息以一分計算，但黃鞍心未能完成與唐榮公司議價承購土地手續，被上訴人認黃鞍心已違約，依民法第二百五十九條之規定解除契約等情，基於民法第二百五十九條第二款、第二百四十九條第三款規定之法律關係，求為命黃鞍心回復原狀、加倍返還定金一百萬元本息之判決，如認黃鞍心之違約係因不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能，則被上訴人以備位聲明，基於民法第二百四十九條第四款、第二百六十六條規定之法律關係，求為命黃鞍心返還五十萬元本息之判決。嗣黃鞍心於訴訟中死亡，由其繼承人丙○○、甲○及黃永祥承受訴訟，自應改由上訴人負擔本件民事債務責任。上訴人則以：黃鞍心與被上訴人訂立合作開發契約之事，上訴人並不知情，且唐榮公司堅持公開標售土地，況土地之出售須經台灣省議會之同意，黃鞍心之所以不能與唐榮公司完成議價承購土地，實不可歸責於黃鞍心等語，資為抗辯。
三、按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，其出資，得為金錢或他物，或以勞務代之，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，合夥人除有特別訂定外，無於約定出資之外增加出資之義務，因損失而致資本減少者，合夥人無補充之義務，合夥之事務，除契約另有訂定外，由合夥人全體共同執行之，合夥之事務，如約定由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之，以勞務為出資之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配，民法第六百六十七條、第六百六十八條、第六百六十九條、第六百七十一條第一、二項、第六百七十七條第三項規定甚詳。
四、據黃鞍心生前與被上訴人簽訂之合作契約書內載：「立合作契約書人黃鞍心（以下簡稱甲方）、乙○○（以下簡稱乙方）茲為甲方獲台灣省政府核准以議價方式申購唐榮鐵工廠股份有限公司座落高雄市○○區○○段一小段三九０等地號土地共六十筆（以下簡稱系爭土地），面積六九、三三四平方公尺約二０．九七三、五三五坪，甲方為繳付地價款經徵得乙方同意願叁與投資，合作開發，經雙方研議同意合作條件如左：
甲方承購土地面積共六九、三三四平方公尺（約二０、九七三、五三五坪，座落明細如附），地價款甲方保證每坪為新臺幣三七、０００元（每平方公尺新臺幣一一、一九０元正），由乙方負責提供（如超過者由甲方負責，以議價時為準），股權分配：甲方佔總開發股權百分之二十（20％），乙方佔總開發股權百分之八十（80％）。（如銷售土地，每坪原價不得底（低）於新臺幣肆萬伍仟元正）。土地承購人為雙方名義共同按股份比例訂立登記之。本約簽訂同時，乙方得提供資金新臺幣伍佰萬元正為甲方調度使用，利息按月息壹分計算，為保證履約計，於訂約時先調付伍拾萬元與甲方，餘肆佰伍拾萬元正，俟乙方於唐榮公司繳付議價保證金後，再依甲方需要時付與之。惟甲方應負責保證與唐榮公司之承購議價手續完成定案，否則即視為違約。其還款時限最遲至本約第八條約定甲方收回第一批次開發之股權率百分之七十（70％）中扣還。本約簽訂後俟九如路以北土地之其餘地主同意重劃後，乙方得提供新臺幣肆仟萬元正（台銀本票）由甲方協同赴唐榮公司繳付土地承購議價保證金。議價完成確定後，甲方負責承購土地位於九如三路北端部分，土地面積約三、四００坪，先行由乙方負責繳清地價款，土地甲方持分甲方佔百之二十，乙方佔百分之八十，並實施開發（倘有辦理重劃，則依重劃後面積計算），餘南端土地部分，甲方負責唐榮公司同意，待內政部都委會正式變更核定後再進行付款開發。惟甲方應將該土地之地上權之百分之八十（80％）權利讓與乙方。甲方之股權於第一批（即九如三路北端土地三、四００坪）開發完竣時得收股權率百分之七十（70％），餘百分之三十（30％）暫保留在共同合夥內，待開發（九如三路）南端土地開始時再撥付甲方（房屋售價不得底於地價加建物造價）。九如三路南端土地開發都市計劃變更所需費用由乙方負責墊付，共同按股權比例負責之。承購南端土地地上物之處理費用由甲方負責，其所需處理搬遷費用如不足時，由乙方負責代為墊付，惟其墊付總金額每坪不得超過新臺幣伍仟元以上，利息亦按月息壹分計付（於地上物處理完成時停止計息），還款期限俟開發完竣甲方得收回股權時優先扣還。另九如路以南之水利用地約二百坪於都市計劃變更完成，以每坪肆萬伍仟元計價，由甲方負責辦理售予乙方：：：」等語。則該合作契約書前言所稱：「甲方為繳付地價款經徵得乙方同意願參與投資：：：」，契約書第二款所稱：「地價款：：：由乙方負責提供：：：」，第五款所稱：「本約簽訂同時，乙方得提供資金新臺幣伍佰萬元正為甲方調度使用，利息按月息壹分計算，為保證履約計，於訂約時先調付伍拾萬元與甲方：：：」，第六款所稱：「本約簽訂後，俟九如路以北土地之其餘地主同意重劃後，乙方得提供新臺幣肆仟萬元正由甲方協同赴唐榮公司繳付土地承購議價保證金」，第七款所稱：「議價完成確定後，甲方負責承購土地位於九如三路北端部分，土地面積約三、四００坪，先行由乙方負責繳清地價款：：：」，第九款所稱：「九如三路南端土地開發都市計劃變更所需費用由乙方負責墊付：：：」等語，被上訴人既願意參與投資，又提供五百萬元供黃鞍心調度使用，地價款由被上訴人提供，被上訴人願提供四千萬元繳付土地承購議價保證金，三、四００坪土地亦由被上訴人負責繳清地價款，九如三路南端土地開發都市計劃變更所需費用由被上訴人負責墊付，則被上訴人提供之鉅額現金非其出資為何？又契約書前言所稱：「：：：茲為甲方獲台灣省政府核准以議價方式申購唐榮鐵工廠股份有限公司座落高雄市○○區○○段一小段三九０等地號土地共六十筆：：：」，第一款所稱：「甲方承購土地：：」，第五款所稱：「：：：乙方得提供資金新臺幣伍佰萬元正為甲方調度使用：：：：甲方應負責保證與唐榮公司之承購議價手續完成定案：：：」，第七款所稱：「：：：餘南端土地部分，甲方負責唐榮公司同意：：：惟甲方應將該土地之地上權之百分之十權利讓與乙方：：：」，第十款所稱：「承購南端土地地上物之處理費用由甲方負責：：：由乙方負責代墊」等語，叁以被上訴人起訴書稱：「：：：嗣被告無法依其保證與唐榮公司完成議價承購，致生違約：：：」等情觀之，上訴人豈非以金錢、權利，勞務出資乎？再據契約書第八款所稱：「甲方之股權於第一批開發完竣時，得收股權率百分之七十，餘百分之三十暫保留在共同合夥內：：：」云云，豈非明白約定雙方之合作開發契約即係合夥契約？足證被上訴人與黃鞍心其本意即在彼此出資，以經營開發土地之共同事業，其為合夥契約，了無可欵。茲被上訴人請求上訴人返還五十萬元或加倍返還五十萬元即一百萬元，惟依契約書第五款之約定，被上訴人得提供資金五百萬元供黃鞍心調度使用，並於訂約時先行調付五十萬元與黃鞍心，餘四百五十萬元俟黃鞍心於唐榮公司繳付議價保證金後，再依黃鞍心需要時付與之，則被上訴人所調付與黃鞍心者，仍屬其出資額五百萬元中之五十萬元，該五十萬元仍不失為被上訴人參與合夥之出資範圍之內，易言之，該五十萬元仍為被上訴人之出資，應屬合夥人之公同共有，而非所謂定金，不生返還定金之問題，且合夥之解散原因為合夥存續期限屆滿，合夥人全體同意解散，或合夥之目的事業已完成或不能完成，而合夥之解散須經清算程序，合夥人亦得因合夥人死亡而退夥，均不生解除合夥契約之問題，此與租賃契約僅得終止契約而不得解除契約同，良以合夥及租賃契約如得解約，必生難以回復原狀之情形而然，故被上訴人依民法第二百五十六條解除契約，依民法第二百五十九條第二款請求回復原狀，民法第二百四十九條第三款請求加倍返還定金，均無從准許。至被上訴人依民法第二百四十九條第四款請求返還定金，民法第二百六十六條請求返還不當得利，亦非正當，況合夥致資本減少者，合夥人無補充之義務，被上訴人之出資其五十萬元部分既因黃鞍心之執行合夥事業而致資本減少，黃鞍心亦無補充之義務，何得請求其返還？被上訴人僅得依民法第六百九十七條規定，經清算而有賸餘財產時，返還各合夥人之出資而已。至被上訴人間可否依其他法律關係訴請上訴人返還該五十萬元係屬另一問題。
五、從而被上訴人本於民法第二百五十條、第二百五十九條第二款、第二百四十九條之規定解除合夥契約，請求回復原狀及加倍返還定金，或依民法第二百四十九條第四款、第二百六十六條之規定請求返還定金及不當利益，均非有據，原審不察為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，自有可議，上訴意旨，指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，關於上訴人敗訴部分，洵屬正當，至被上訴人提起附帶上訴部分，依前述理由，即屬無從准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、結論：本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 吳登輝~B3法 官 周慶光右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日~B法院書記官 張寶花
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