臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上易字第一三六號
上 訴 人 朱建章即建興發企業社訴訟代理人 呂郁斌律師複 代理人 陳清朗律師被上訴人 興和鑫企業有限公司 設高雄市○○區○○路○○○號二樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
李文禎律師黃如流律師右當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第一九四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過拾陸萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。
二、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、本件上軌成型機之原機器之設計原理是採「產品碰定尺切斷機時，機器全整個往前移動，再利用彈簧將切斷機拉回」，上訴人於彰化縣員林鎮交貨給被上訴人時已做多次測試，被上訴人已於該地實地用於生產，嗣又將系爭機器運回高雄繼續生產，故系爭機器早已經由被上訴人驗收，至於上訴人多次接獲通知前往保養及調整系爭機器，此乃售後服務之範疇。而被上訴人對該機器之運作原理從未表爭執，證人蘇信平亦證稱該機器之運作原理不會造成「因產品與定尺撞擊才能切斷，導致產品變形」之情況，且被上訴人並未實際以操作機器來證明，反觀上訴人則生產此類機器已有二十年之歷史，從未有任何客戶質疑該機器之瑕疵，足證系爭機器並無被上訴人所指之瑕疵；而由被上訴人所檢附之合約書觀之，第四條明確記載「若機器使用期間，成品規格偏差須調整機器時，朱建章先生（建興發企業社）亦須負責尺寸調整之責，即售後服務」，足明系爭機器之設計，並非固定規格，而係具調整功能，被上訴人認此乃功能上之瑕疵，顯非可採。
二、被上訴人八十九年一月七日庭稱「．．．通知對造來修理，他太太說話態度又不好，所以我只好自己修理，而且我也與上訴人之妻說過，上訴人再不來修理，我要請人來修理．．．」，顯然被上訴人係通知上訴人之妻，上訴人否認此事，而非通知上訴人，被上訴人復無法舉證有何通知上訴人前來修理，上訴人都不來修理之情事，則被上訴人逕行新做「送料台」、「重做成型輪軸」、「改為油壓馬達」、「增加油壓配件」．．．等作為，自無理由；況且 鈞院於八十九年一月七日履勘系爭機器時，所搭配之送料台即是上訴人所交付之送料台，足證被上訴人並無因更換送料台而花費新台幣（下同）十五萬元之情事，系爭機器精密之部分為機器本身，送料台只是附屬配件，總價才五十萬元之機器倘因修理送料台即花費十五萬元，誠屬不可思議，且於 鈞院面前實地操作時，該送料台在輸送殘餘原料或整捲原料均能順暢運作，並無被上訴人所稱之瑕疵，足證被上訴人新做送料台並無必要，且實際上亦未新做。此外，若機器止於測試階段，被上訴人何來將貨銷售到澳洲之情，足證被上訴人已認同原機器之配件，且被上訴人迄今仍無法舉證其產品有何遭澳洲退貨之證據，其空言系爭機器生產之產品偶有瑕疵之情事，即不可採。
三、證人陳金城所出具之估價單並非正式發票，上訴人已否認其真正，被上訴人亦未提出已給付價金給陳金城之證據，空言主張其已支出修改費用三十四萬四千六百元，自不足採，況系爭機器既已驗收交貨，則事後被上訴人即使自行添加或更改任何配件功能，已非原買賣之效力所及，亦不得向上訴人請求。況證人陳金城八十九年五月三十日證稱「修改之前的我不知道．．．不是我製造的，我不知如何調整，我沒辦法修改．．．會比原來的機器貴，因我用比較進步的零件修改．．．因為我的習慣是用油壓馬達．．．做完後我曾經維修過，我調整過，因為我製作後的產品直度也有發生問題過．．．有時產品的長寬尺寸會因為機器在運作時產生的震動而有偏差．．．每部機器的運作都會震動」等語，顯然陳金城是以比較貴的零件，在不知如何調整之情況下並以自己的習慣去替換原機器的零件，惟陳金城亦自承經其修改後之機器仍不免有震動失準之現象，足證上訴人交付之機器並非瑕疵，而是自然之現象，系爭機器乃參酌複雜之機械動力原理，且可透由調整來生產不同規格之產品，故機器運作一段時日後若有鬆脫之情事，可透由調整來回復正常功能，此乃售後服務之保固範疇，不能謂系爭機器偶有調整之現象，即認定功能上有瑕疵。
四、被上訴人民國八十九年九月二十二日之辯論要旨狀第一段狀稱「兩造於八十五年七月十五日就本件上軌成型機達成交易．．．被上訴人並於八十五年十二月間以支票付清全部價金，因上訴人迄未交付機器，有違約之情事．．．其時因適逢被上訴人向得勝合興業．．．購買沖孔機乙部，單價為十六萬元，雙方乃約定上訴人願於八十六年八月五日支付被上訴人八萬元做為違約賠償，如未如期支付，上訴人即應支付十六萬元．．．」等語，惟兩造於八十五年七月十五日簽約後，上訴人早在八十五年十二月前即將該機器製作完成，並苦苦等待被上訴人指示交貨地點（即被上訴人委託加工之處），上訴人若未如期交貨，被上訴人豈會先全數支付貨款，足證被上訴人指稱上訴人係因「遲延違約」始答應賠償，與事實不符，而證人陳致仁已明確證稱上訴人並無遲延交貨之情事，且被上訴人同狀所檢附之證明書明確載明得勝合公司於八十七年三月二十六日始交付沖孔機予被上訴人，則上訴人焉有可能於八十六年七月十日即承諾預先代付八萬元之貨款﹖實則切結書所載之問題與本案無關，彼時兩造剛建立合作關係，上訴人善意欲補貼被上訴人另筆原料之損失，惟附帶條件則是被上訴人應將該筆原料交由上訴人運用，豈料被上訴人最後並未將該筆原料交由上訴人處理，上訴人自得拒絕本件給付。被上訴人所檢附之證明書明確載明得勝合公司於八十七年三月二十六日始交付沖孔機予被上訴人，則上訴人焉有可能於八十六年七月十日即承諾預先代付八萬元之貨款。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：提出設計圖影本一份、証明書影本二份証明書一份為証；請求傳訊証人陳致仁、蔡信平及謝清海；及請求勘驗機器。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、被上訴人請求上訴人給付十六萬元部分：兩造於八十五年七月十五日就本件之上軌成型機達成交易，總價為五十二萬元，被上訴人並於八十五年十二月間以支票付清全部價金，因上訴人迄未交付機器，有違約之情事，且致被上訴人受有損害，雙方幾經協商，其時因適逢被上訴人向得勝合興業股份有限公司購買沖孔機乙部，單價為十六萬元，此有卷附得勝合興業公司出具之證明書可證，雙方乃約定上訴人願於八十六年八月五日支付被上訴人八萬元做為違約賠償，如未如期支付，上訴人即應支付十六萬元予被上訴人做為損害賠償，此有卷附合約書及切結書可証．茲上訴人始終未依切結書之約定於八十六年八月五日前支付八萬元，為上訴人自認在卷，則被上訴人依上開切結書之約定，請求上訴人給付十六萬元，自有理由。上訴人主張被上訴人向伊訂貨之後一月有餘，即完成機器之製造，並無遲延交貨之情事，並舉證人陳致仁為證；然證人陳致仁為上訴人之員工，其供詞顯難客觀公正，上訴人復無法提出其他證據以資證明，參以上訴人如早已完成機器之製造，而被上訴人未前往交貨，上訴人豈有不通知被上訴人儘速辦理之理，足見上訴人之主張無可取。上訴人主張得勝合公司於八十七年三月二十六日始交付沖孔機予被上訴人，上訴人不可能於八十六年七月十日即承諾預先代付八萬元之貨款；上訴人此項主張應係誤解被上訴人之主張，被上訴人從未主張由上訴人為被上訴人預付八萬元之貨款與得勝合公司。
二、被上訴人請求上訴人賠償三十四萬元部分：㈠被上訴人於八十五年七月十五日向上訴人訂購，「上軌成形機器」一台，價格五
十二萬元，此有卷附訂購之產品規格圖樣及合約書可証。八十六年五、六月間上訴人完成機器之組裝，即依被上訴人之指示送至彰化縣之銳縉工業股份有限公司測試，測試結果，所生產之成品其規格均與訂購時交付之產品規格圖樣不符，雖經上訴人調整，亦無效果，俟再將機器送高雄大雄有限公司繼續測試，結果仍屬相同，期間再經上訴人多次調整亦未改善，被上訴人認單憑調整，已無法解決問題，即要求上訴人修改機器，上訴人均置之不理，且不願繼續調整機器，被上訴人無奈只好委由陳金城先生檢測，檢測結果，陳金城先生認需重新修改機器，始能改善機器之瑕疵，經上訴人同意，陳金城先生即予以修改，修改所支付之費用共三十四萬元。
㈡本件買賣雙方，就買賣標的物，應具備何種之功能，及其配備為何，並未明確約
定，此為雙方所不爭之事實，則上訴人所交付之上軌成形機，依民法第二百條第一項之規定，至少應具中等之品質，應無疑義。本件上訴人所交付之機器，因震動過大，經常鬆脫，致所製成之成品規格不合，此據証人陳金城於原審証稱：系爭機器輪心不正、走樣、兩端無法固定，機器震動，致零件鬆脫（八十七年十二月十六日言詞辯論筆錄）証人李宇山於原審證稱：被上訴人將其機器放在伊處，委託加工，該機器所造出之產品規格會有不符，切動時有震動現象，上訴人原有前來測試、維修，後來即未再前來等語在卷（八十八年二月二日言詞辯論筆錄）。證人陳致仁亦證稱：伊受雇上訴人擔任安裝、修理工作，被上訴人有打電話來找老闆，表示機器規格不符，所造出之產品亦規格不符，伊去調整多次，惟調整一段時間後，被上訴人又來電話說機器不能使用等語（原審八十七年十一月四日筆錄）証人陳金城、李宇山於 鈞院審理中分別証稱：「．．．修復前原來的震動很劇烈．．．」、「．．．澳州廠商對產品不滿意．．．」、「．．．他維修後尺寸正確可以用，但做了幾支成型好的東西後，他回去以後，尺寸還會跑掉．．．」、「外國人有向我們反應，前一批貨做的有部分不合規格．．．」（見八十九年五月卅日準備程序筆錄）。由上開證人之證詞觀之，足見上訴人交付予被上訴人之上開上軌成形機器，機器使用時發生劇烈震動，致零件鬆脫，所產出之產品規格不符之情形，由此難謂上訴人交付之機器為無瑕疵。而兩造簽約買賣本件機器時，既未明確約定其應有之配備，僅由被上訴人提供所欲生產之產品供上訴人設計機型，則上訴人所交付之機器自應具備在正常情況下長期使用之功能。茲本件之機器，自交機至被上訴人交由陳金城修改之日止，未滿一年之期間，即經不下十次之調整，足見，上訴人所交付之機器並未具備應有之品質。上訴人舉證人蘇信平到庭證稱，所任職之公司亦向上訴人購買成型機器，並無任何暇疵等語；惟證人所供其任職之公司向上訴人所買受之成型機，與被上訴人所購買者並不相同，且證人任職之公司所買受之成型機無暇疵，並無法推論出上訴人所銷售之其它機器亦無暇疵，是證人蘇信平所供不足為有利上訴人之論據。
㈢按，物之出賣人，對於買受人負物之瑕疵擔保責任，而買賣之物，缺少出賣人所
保証之品質者，買受人得請求不履行之損害賠償，民法第三百五十四條、三百六十條分別定有明文。本件上訴人所交付之機器既無法製造出與被上訴人所交付規格圖樣相同之產品，其有瑕疵自無疑問，則被上訴人為除去此項瑕疵所支付之費用，依民法上述之規定及第二百二十七條之規定，被上訴人請求上訴人賠償此項費用，自有理由。
㈣本件之機器有修改之必要之理由：
⒈機器之瑕疵無法經由調整解決，而有徹底修改之必要：
本件被上訴人向上訴人所購買之上軌成形機於使用時，因震動過大，致始零件鬆脫，所生產之產品因而規格不合，已如前述。而被上訴人於將機器修改之前，系爭機器於零件鬆脫後，曾由上訴人本人或其員工陳致仁調整，調整之次數，至少十次以上，亦如前述。以上訴人係系爭機器之製造者，對該機器之了解，非一般人可比，上訴人即無法於一、二次，甚或三、四次機器鬆脫之時，徹底解決問題之所在，顯見該機器之設計、製造存在結構性之瑕疵，且此瑕疵無法經由調整解決，應無疑義。由此足見，針對系爭機器之瑕疵，唯有徹底修改，別無他途。即上訴人所舉之證人謝清海亦證稱，上訴人所製造之機械式產品，使用時會產生振動，則依一般經驗法則，機械產生振動，勢必造成零件鬆脫及產品規格不附符之現象。
⒉上訴人在保固期內，未能依通知履行保固之義務，被上訴人自得委請他人修改系爭機器，以滅少損害：
依合約書所載，系爭機器之保固期間為二年，機器使用期間，對產品規格偏差，負調整機器之責。上訴人對機器零件鬆脫之缺失，因始終無法徹底解決，最後則拒不前來調整機器，被上訴人為保權益，自行聘人修改，乃有必要，且屬合法。參以上訴人於 鈞院八十九年一月七日勘驗時陳稱：．．．我最後一次來調整機器後，他又通知我來調整，我告訴，他因我父親住院，我慢幾天再來，然後就沒聯絡我，我也就沒有來了，．．．（見勘驗筆錄）。由上訴人上開主張可知，上訴人顯有經被上訴人之通知，而未前往履行保固義務之情事無疑，再者，如謂被上訴人需長期等待上訴人前來調整，則被上訴人之損害必將擴大，如此對雙方均屬不利。從而，被上訴人於通知上訴人前往調整機器，上訴人未能前往之後，將機器委由陳金城予以改裝，尚難認有不合。上訴人雖主張被上訴人自承最後乙次通知修理，係通知上訴人之妻，而非通知上訴人本人，惟被上訴人通知上訴人之妻，請其轉達派員修理機械，上訴人之妻應足認係受領此項通知之使者，被上訴人此項通知應認已到達，而生法律上之效果。
㈤被上訴人所為之修改，均屬必要：
⒈送料台部份：
上訴人所交付之機器之送料台，因無動力，且在送料時會發生拉扯震動（見陳金城八十九年五月三十日準備程序筆錄），而送料台震動過大，將使機器之零件鬆脫，零件鬆脫，則所製成之產品規格即不合，因此，為減少震動將原有之送料台捨棄，重新製作一具有動力之送料台，核屬必要。至於，更換定尺、調整滾輪，其原因亦係為減少機器之震動。而重作二十四支之成型輪軸，則係因輪心不正、走樣、兩端無法固定（見陳金城原審言詞辯論筆錄），則被上訴人重作輪軸，即屬必要。
⒉油壓馬達部份：
依上訴人所提，未經被上訴人簽字之契約書所載，被上訴人所購買之機器為「十段成型，油壓自動切斷，本馬達５ＨＰ」，可見上訴人預計出售之機器，所使用者為油壓馬達，而非傳統之馬達，否則，上訴人所提之契約書，焉有為為此記載之理，參以該契約書之買賣價金為五十萬元，雙方實際成交之金額為五十二萬元，則被上訴人所買受之機器，應優於上開契約之所載，豈有金額增加，而零件反而較差之理再者，一般同類之機器，使用油壓馬達者，極為常見，本件機器預計使用油壓馬達，僅係符合水準而已，本件之機器既然本應使用油壓馬達，則被上訴人將之改為油壓馬達，自無不可。至增加油壓配件，則係配合更改為油壓馬達所必需。上訴人舉證人謝清海為證，主張被上訴人將傳統馬達修改為油壓式馬達，所生產之產品品質均相同，被上訴人無修改之必要；惟，證人為上訴人之合作廠商，立場難期其公正客觀，乃當然之理，且傳統之馬達較易產生振動，此為證人證明之事實，而油壓馬達因係電子控制，材料不會撞擊定尺，因此產品之規格不易產生誤差，乃係常理，足見證人所供偏頗並與事實不符。
⒊電器控制部份：
電器控制箱之增加，係為配合送料台、油壓馬達之修改，所為之必要設備。
㈥上訴人主張伊交付之送料台，係屬贈送，然上訴人就此並未舉証証明，因此，難
認為實在，上訴人於八十九年一月七日提出之設計圖，並未經雙方確認係本件交易之標的，上訴人執以主張，亦無可取。至於上訴人質疑被上訴人有無重作送料台及二十四支成型輪軸，此據証人陳金城証明確有新作送料台，足資証明。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：合約書、契約書影本各一份為証；請求傳訊証人陳金城、李宇山、甲○○。
理 由
一、被上訴人主張兩造於八十五年七月十五日成立上軌成型機之交易，總價為五十二萬元，被上訴人並於八十五年十二月間以支票付清全部價金，上訴人於八十六年
五、六月間完成機器之組裝，並送至彰化縣員林鎮銳縉工業股份有限公司測試，測試結果，尺寸不符，雖經上訴人調整，亦無效果，嗣再將機器送高雄市前鎮區大雄有限公司繼續測試，仍無效果，經上訴人多次調整亦未改善，被上訴人認已無法藉調整解決機器瑕疵問題，乃要求上訴人修改機器，上訴人不予置理，被上訴人乃委由陳金城先生檢測、重新修改機器，修改費用共卅四萬元（應為三十四萬四千六百元，但陳金城只收卅四萬元），又因上訴人迄未交付機器而違約，且致被上訴人受有損害，雙方幾經協商，且適逢被上訴人向得勝合興業股份有限公司購買沖孔機一部，價金為十六萬元，兩造乃約定由上訴人於八十六年八月五日支付被上訴人八萬元做為違約賠償，如未如期支付，上訴人即應支付十六萬元予被上訴人做為損害賠償，上訴人始終未依切結書之約定於八十六年八月五日前支付八萬元，則被上訴人自得依上開切結書之約定，請求上訴人給付十六萬元，爰依買賣及契約及不完全給付之法律關係，請求上訴人給付卅四萬元，及依切結書之法律關係，請求十六萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償止之法定遲延利息等語。（超過部分之請求，經原審駁回，未據被上訴人聲明不服）。
二、上訴人則以被上訴人向其訂購之上軌成形機，原定於員林交貨，被上訴人復將之運回高雄從事生產，期間上訴人所提供之售後服務不下十餘次，上訴人顯無怠於維修之情事，被上訴人亦無央請他人修改機器規格之必要，而被上訴人請陳金城修改之部分，已逾越原機器之標準型態及買賣契約範圍，上訴人無給付義務，姑不論被上訴人迄今無法證明買賣之物有瑕疵，縱有瑕疵，然上訴人於八十六年五、六月間交付機器予被上訴人，被上訴人迄至八十七年九月十六日始以聲請支付命令支方式主張其請求權，縱機器有瑕疵，其請求權已罹於時效消滅，又沖孔機器係被上訴人委訴外人得勝合興股份有限公司製造，因該機器所生產之一批貨品有烤漆脫落現象，無法銷售，預估損失十六萬元，乃雖經上訴人同意補貼其一半之損失（即八萬元），惟被上訴人嗣後私暗將該批貨品全數出售，顯見已無損失，上訴人自無須補償八萬元云云置辯。
三、民法第三百五十四條規定「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵（第一項）。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質（第二項）」、第三百七十三條規定「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限」、第二百二十七條規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利（第一項）。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償（第二項）」、又最高法院八十二年度台上字第二三六四號判決意旨「所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言」。故不論為物之瑕疵擔保或不完全給付，均以債務人已完成給付為其要件。本件被上訴人於八十五年七月十五日向上訴人訂購，「上軌成形機器」一台，價格五十二萬元，八十六年五、六月間上訴人完成機器之組裝，並依被上訴人之指示送至彰化縣之銳縉工業股份有限公司，嗣又將機器送高雄大雄有限公司，被上訴人並將該機器所生產之成品外銷澳洲等外國廠商之事實，為兩造所不爭執，証人即在高雄市實際操機器之代工廠商大雄公司負責人李宇山到庭結証屬，故此部分事實，堪信為真實，茲本件首應予審究者，乃被上訴人使用之機器，是否已完成驗收﹖或僅在測試階段﹖經查本件被上訴人主張上訴人所交付之成型機有瑕疵，而為不完全給付，依上開法條及最高法院判決意旨，物之瑕疵擔保責任須以物已交付為前提，而不完全給付，亦必出賣人已交付買賣標的物，只是其交付係未依債之本旨而為交付；本件機器上訴人已於八十七年五、六月間依被上訴人之指示送至彰化縣員林鎮銳縉公司，嗣又送至高雄市大雄公司，且被上訴人已生產成品外銷，更已付清價金，則其抗辯機器仍在測試階段，而未交付，已難採信；又如上訴人尚未交付機器，則被上訴人尚非機器之所有人，其又有何權利請求陳金城修改機器，故被上訴人抗辯機器尚未交付，顯非可採。
四、上訴人交付之機器於使用期間，成品之規格產生偏差時，是否為機器之瑕疵﹖或屬上訴人售後服務之調整範圍﹖兩造八十六年六月十九日簽訂之合約書約定「本公司（被上訴人）於八十五年七月十五日委託朱建章（上訴人）先生（建興發企業社）開發「上軌成形機器」（輪台成型機）一台，整台機器價格為新台幣五十二萬元，並於八十五年七月十七日及十二月十日以票據方式給付，且均已到期付清完畢（發票日自八十五年至八十六年二月十五日）。因機器組裝完畢時，均須測試至成品且符合本公司所提之設計圖之規定，故須原料零點五五釐米之烤漆板，其間測試所使用之原料，均由朱建章先生（建興發企業社）負責購買直至成品符合本公司之要求。模具測試完畢須由客戶確認沒問題後始得交車。交車後由交車之日起算二年皆屬保固期及售後服務，期間機器若在正常使用狀況下有損害，朱建章先生（建興發企業社）須負其修復及復原之責任。若機器使用期間，成品規格偏差須調整機器時，朱建章先生（建興發企業社）亦須負責尺寸調整之責，即售後服務」，有合約書在卷（原審卷五頁）。由上開合約書簽訂日期及內容觀之，此合約書乃兩造事後補簽，且上訴人已於八十六年五、六月間依被上訴人之指示，將機器送至彰化縣員林鎮之銳縉公司，故依合約書日期之記載及合約第四條之約定可知，該合約書乃係上訴人給付後所補簽，再依合約書第四條約定機器使用期間，成品之規格產生偏差時，上訴人須負責尺寸調整之責等語可知，被上訴人於上訴人給付機器時，已知悉機器會產生震動，且機器運作產生震動致產品不符規格時，可經由調整修復，本件有調整修護之情事，為兩造所不爭執（本院卷八三頁），故首應審究者，乃此震動致成品規格偏差，是否為機器之瑕疵﹖或僅係調整之售後服務之問題﹖㈠送料台部分：
①被上訴人於本院勘驗時稱「（機器）當然可以生產，只是產品是否能符合客戶標
準，定型輪在這種情形下，在使用了二、三捲鋼捲後，就必須調整」（本院卷五二頁背面）；被上訴人之代工廠商即大雄公司負責人李宇山亦稱「送料台的剎車皮帶鎖緊的話，就只能往前，不會往後，會減少定型輪與送料台相互相拉扯所發生『啪』的聲音」（本院卷五三頁）、「（機器在運作時，送料台在運送原料至成型機時會有拉扯，可以調整送料台？）可以，調整以後運作一段時間後還是會震動。我調整送料台的煞車，如果沒有調整煞車，因為是手動的，鋼捲掛上去送料台會一直轉動，機器運作會產生拉扯而震動，調整有用煞車的話有一陣子不會」、「（機器不正常運作時，你有通知被上訴人維修？）有通知，他維修後尺寸正確可以用，但做了幾支成型好的東西後，他回去以後尺寸還是會跑掉。我有建議朱先生教我調，他有教，但是我們非專業，我們調不出來」（本院卷一一一至一一二頁），由上述被上訴人及李宇山之陳述可知，上訴人所製作之送料台，只須鎖緊送料台之剎車皮帶，即可減少定型輪與送料台相互相拉扯所發生之震動，且上訴人曾教李宇山調整，只是李宇山無法完全調整妥適，而送料台本身無動力，既係上訴人依兩造合約而給付，且如前所述，機器會產生震動，且機器運作產生震動致產品不符規格時，可經由調整修復，故被上訴人主張上訴人生產交付之送料台有瑕疵，是否可採，已非無疑﹖②証人陳金城証稱「（為何新作捲【送】料台？）因原來的沒有動力，沒有動力的
話會在送料時會發生拉扯產生震動）」、「（可以調整嗎？你有試過可以調整？）我自認不可能，因為沒有動力，條件比較差。我沒有試過」（本院卷一０八頁），李宇山既已証稱送料台可調整，而陳金城於未測試即自己主觀認為不能調整，又迄本件言詞辯論終結期日止，被上訴人始終未提出其已訂做新做送料台之証據，且被上訴人抗辯其所生產之成品部分遭澳洲客戶退貨及其退貨數量云云，惟為上訴人所否認，被上訴人為節省成本，雖未將貨物運回，但仍非不得自澳洲客戶取得退貨証明，再經我國駐外單位認証，惟其迄今仍未舉証証明，則其主張成品曾遭退貨之事實，委無足採。而本院前往勘驗時之送料台又為上訴人所製造，而送料台既可調整使用，及被上訴人未舉証送料台有瑕疵之証據，故被上訴人此部分之主張，尚非可採。
③至於上訴人主張送料台係贈送，已為被上訴人否認，而送料台既係買之一部分，上訴人又未舉証証明贈送之事實，故其此部分之主張，尚非可採。
㈡油壓馬達部分：
①証人陳金城到庭証稱「（何人叫你修改？）甲○○。這部機器生產出來的產品不
合規格，烤漆板成型之角度及尺寸不合」、「（照原來的機器你可以修改嗎？）不是我製造的，我不知道如何調整，我沒有辦法修改」、「（你所修復的機器的費用與原來機器零件價格比較？）會比原來的機器貴，因我用比較進步的零件修改」、「（修改前你有無試過？）沒有。我只看過機器之前製作出來的成品」、「（要修改成如此，是你的建議或是被上訴人之要求？）甲○○先生告訴我機器可否修改的更好用否，我建議他這樣做，他也沒有反對，做完後我曾經維修過，我調整過，因為我製作後的產品直度也有發生問題過，我大概調整過二、三次，有時產品的長、寬尺寸因為機器在運作時產生的震動而有偏差。修復前原來的震動很劇烈，每部機器的運作都會震動，我的只是輕微震動，經過我的調整後就沒有了，陶先生告訴我以前對方調整的不好」、「（你知道以前的機器是否可以調整？）我不知道」（本院卷一０六至一０九頁）。按甲○○雖係被上訴人公司負責人乙○○之弟弟（本院卷卅四頁），但其究非被上訴人公司之負責人，其是否有權利決定修改，即屬可疑﹖又由陳金城之証述可知，本件機器並非不能用，只是甲○○要求陳金城修改為更好用；再陳金城不知本件機器可調整，而其修改後，仍會發生震動之情形，產品會產生偏差，且震動係每一部機器均會發生，故是否有必要修改，即生疑問﹖②陳金城又証稱「（為何要換油壓馬達？）因為我的習慣是用油壓馬達，別人是否
可用原來的馬達我不清楚，因為我用譯碼器控制速度及長度」（本院卷一０八頁），本件上訴人原設計之馬達為傳統馬達，且用定尺方式切斷成品，而陳金城將之變更依油壓馬達及譯碼器之原因為其習慣用油壓馬達，並非上訴人生產之傳統馬達不能使用；此外，陳金城於修改前被上訴人並未告知機器可調整，陳金城事先未測試即依其習慣為更改，而變更原機器之運作方式，被上訴人雖主張其功能較原機器為佳，但已為上訴人所否認，並舉証人謝清海証稱傳統馬達及定尺與油壓馬達及譯碼器之功能相同，甚且一般人較喜歡傳統式馬達，又舉証人蔡信平証明其向上訴人購買之成型機均無問題，上訴人均有教其如何調整云云，蔡信平與謝清海之証詞，均與本件無直接關聯，尚不得為上訴人有利之証據，惟此亦可証明機器是否好用及使用何種型式之機器（傳統或油壓馬達），乃係依個人之所好而有不同，且被上訴人以上訴所生產之傳統馬達及定尺所生產之成品，既可銷售澳洲，足見以傳統馬達或油壓馬達做為機器之動力，故陳金城之修改機器，尚難謂係因本件機器有瑕疵所致。
③至於被上訴人主張上訴牛之機器生產之成品，於碰定尺切斷機時，機器會整個往
前移動，再利用彈簧將切斷機拉回，但因產品與定尺撞擊才能切斷，導致產品變形云云，惟因可經由調整修正，且被上訴人產品既有外銷，且無法証明退貨之事實及數量，故此部分應屬維修調整之範圍。
㈢電器控制部份：
被上訴人主張電器控制箱之增加，係為配合送料台、油壓馬達之修改，所為之必要設備，而被上訴人請求陳金城修改送料台及油壓馬達部分，既非可採，則其此部分主張，當亦無可採。
㈣又被上訴人主張其請陳金城修改機器之原因為「被上訴人於八十六年五、六月間
完成本件機器之組裝，並依上訴人之指示，送至彰化縣之銳縉工業股份有限公司測試，測試結果，所生產之成品其規格均與訂購時交付之規格圖樣不符，．．．，俟再將機器送高雄大雄有限公司繼續測試，結果仍屬相同，經被告（即被上訴人）多次調整亦未改善，原告（被上訴人）認單憑調整，已無法解決問題，即要求被告（上訴人）修改機器，被告（上訴人）均置之不理，原告（被上訴人）無奈，只好委由陳金城先生檢測，檢測結果，陳金城認須重新修改機器，始能改善機器瑕疵．．．」（原審卷六四頁），故被上訴人不再請求上訴人調整，乃因其主觀認為調整不生效用，必須修改零件；而被上訴人主張其於修改前，曾通知上訴人修理（調整）時，並未直接通知上訴人，而係與上訴人之妻連絡，被上訴人認為上訴人之妻說話態度不好，所以只好自己修理，而且其也與上訴人之妻說上訴人再不修理，被上訴人要請人來修理云云（本院卷五一頁背面），証人甲○○亦証稱「我先通知上訴人，每次他都來，後來他認為他只能調整到一定程度，他就叫他的員工來調整，因為工作很趕，技師後來有壓力就不想調整了，叫我聯絡老闆，我聯絡後，聯絡不到他人，我最後只連絡到他太太，我有請他太太轉達，但是都沒有回音，我才提出訴訟」（本院卷一一四頁），惟上訴人又否認有同意被上訴人修改機器，被上訴人未能舉証以証明上訴人同意其修改；而依兩造合約第四條約定被上訴人於機器須調整時，即可請求上訴人於保固期間修復，且李宇山証稱可以調整，且被上訴人生產之成品亦輸出澳洲，則難謂上訴人之調整不生效果，即被上訴人係依其主觀之認識，認修改較調整能解決震動之問題；惟被上訴人請上訴人開發本件機器時，上訴人係經營此種機器之行業，並非僅生產交予被上訴人之一台機器而已，兩造於簽合約前，被上訴人依一般經驗法則，已了解上訴人係生產本件機器之正常經營廠商，兩造既已對機器之型式及價錢談妥，則上訴人依合約生產之本件機器，即為依約履行；被上訴人委請陳金城將機器修改，而陳金城依其個人習慣方式修改機器，使用較原機器貴之零件，被上訴人再依陳金城修改之結果，進而主張係因上訴人給付之機有瑕疵，而為不完全給付，實無足採。
㈤綜上所述，按被上訴人於訂約請上訴人開發本件機器時，既對機器之型式及金額
為合致，而合約又約定機器於保固期間內，成品規格偏差須調整機器時，上訴人須負責尺寸調整之責，即售後服務，被上訴人未依約請求上訴人為售後服務，且於未經上訴人同意之情形下，擅自請陳金城修改機器，故被上訴人請求上訴人給付卅四萬元，尚非可採。
五、十六萬元部分：被上訴人主張上訴人開立切結書，約定願於八十六年八月五日給付被上訴人八萬元作為違約賠償，如未依期給付，上訴人應給付被上訴人十六萬元之違約賠償之事實，業據其提出上訴人開立之切結書為證，上訴人亦不否認開立上開切結書、未如期給付八萬元之違約賠償及嗣後亦未給付十六萬元之違約賠償等情，惟辯稱：被上訴人嗣後已私暗將瑕疵貨品全數出售，已無損失，上訴人自無須補償前預定補貼之八萬元云云。惟上訴人就其所辯未能舉證以實其說，自無足採。而被上訴人確於八十六年六月廿五日向本公司（得勝合興業股份有限公司）訂購沖孔機一部，本公司（得勝合興業股份有限公司）八十七年三月廿六日出貨給興和鑫企業有限公司，銷售內容如下：品名：ＤＸ１０１－１，沖孔機器，５０ＭＭ，單價新台幣十六萬元，亦有得勝合興業股份有限公司出具之証明書可按（本院卷二０五頁），兩造既約定上訴人應按上開約定給付違約賠償，並由上訴人開立切結書供證，上訴人迄未按約定履行，則被上訴人依兩造之約定請求上訴人給付十六萬元之違約賠償，尚非無據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人本於切結書之法律關係，請求上訴人給付十六萬元，及依買賣關係之物之瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，請求卅四萬元，及均自支付命令送達翌日八十七年七月卅日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於依切結書請求之十六萬元及自八十七年七月卅日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為及免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。末按上訴人就其敗訴部分，聲明願供擔保，請求免為假執行，惟本件係不得上訴第三審之案件，於本件判決時即告確定，故上訴人此部分之聲明，係屬贅語，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 李炫德右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十二 日~B法院書記官 黎 珍
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