臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度家上字第一七○號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間履行同居事件，上訴人對於中華民國八十八年九月三十日臺灣高雄地方法院八十八年婚字第六七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應與上訴人同居。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人前因軍旅關係，設籍高雄市○○區○○路○○○號三樓之一，被上訴人則
係依修正前民法第一千零零二條：「妻以夫之住所為住所」規定，以夫即上訴人之住所為住所，而設住所於該處，非兩造約定以之為住所，尤無原判決所認「最後約定之共同住所」可言。
㈡嗣上訴人退伍後，因感於父母年邁體衰，乃思就近照顧，且既已退伍，當時因工
作因素設定住所於高雄之理由已不復存在，遂於八十七年元月間將戶籍遷回台中縣○○鄉○○村○○街新盛巷一之十六號，以便與父母共同居住，略盡人子之道；依當時尚未修正之民法第一千零零二條規定，被上訴人仍應以上訴人之住所為住所，而改將住所設於台中縣烏日鄉，並至該住所與上訴人同居，該項同居義務不受民法修正影響。
㈢夫妻同居義務為婚姻關係之本質義務，蓋婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配
偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，故同居義務在婚姻關係存續中，應始終存在。而依司法院大法官會議釋字第四五二號解釋文謂：「又夫妻住所之設定與夫妻應履行同居之義務尚有不同，住所乃決定各項法律效力之中心地，非民法所定履行同居義務之唯一處所。夫妻縱未設定住所，仍應以永久共同生活為目的，而互負履行同居之義務，要屬當然」。是夫妻履行同居之訴審理中，縱夫妻住所已有不同，應不影響訴訟之審理，法院毋庸先就夫妻住所決定後，再行審理。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：司法院大法官會議釋字第四五二號解釋文一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠被上訴人目前居住之住所乃兩造自七十年間起設立而共同居住，八十七年元月間
上訴人因外遇，在未告知上訴人情形下，即將其自己戶籍遷出台中縣烏日鄉；被上訴人迄八十七年九月間收到上訴人存証信函始知其事，並於八十七年底，透過朋友履要求上訴人返回高雄履行同居及對家庭、小孩負起扶養之責。上訴人雖於八十七年元月間將戶籍遷至台中縣，惟尚居住高雄，直至八十七年九月又故意請調花蓮；花蓮到台中，比高雄到台中車程更遠，上訴人所謂照顧父母要屬托詞。上訴人一面以存証信函要求被上訴人至台中縣與其同居，一面又偷偷請調花蓮，復於八十七年七月未知會被上訴人情形下將被上訴人健保退掉，足見上訴人要係為達與被上訴人離婚目的而提起本件履行同居之訴。
㈡上訴人曾於八十年間，毆打被上訴人致左眼角縫了十三針，幾乎失明，當時為慮
及上訴人前途，予以隱忍；惟上訴人八十六年底發生外遇後，又故態復明，履次毆打被上訴人；上訴人之母生病時，被上訴人曾探望數次，逝世時亦前往祭拜，上訴人見之即避不見面，上訴人之父及姑婆對被上訴人破口大罵，其姑婆甚至當街辱罵被上訴人「爛女人、神經病、滾」；被上訴人被趕出家門時，上訴人卻不見蹤影。被上訴人歷經二年婚變之痛苦，目前所住房屋，許多擺設均遭上訴人搬走一空，家徒四壁，兩造之子曾感傷：「我們家就如同廢墟」，晚上見女兒睡在壁紙脫落房間，內心痛楚無以言喻，上訴人更揚言如被上訴人要拿生活費就要將房子賣掉，女兒哭問上訴人房屋如賣掉要住那？上訴人回答可以搬回台中家住，但被上訴人另找房子住，則上訴人請求履行同居之誠意何在？
丙、本院依職權函取臺灣高雄地方法院八十八年度聲字第一三八八號指定夫妻住所事件聲請狀影本。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：兩造為夫妻關係，七十年間起雖共同設籍居住在高雄市○○區○○路○○○號三樓之一，惟嗣因伊父母年邁體弱，乃於八十七年一月間將戶籍由上址遷回台中縣○○鄉○○村○○街新盛巷一之十六號與父母同戶，並於花蓮任職，依修正前民法第一千零零二條規定，被上訴人應以伊之上開台中縣住所為住所，惟被上訴人拒絕與伊同住於台中縣，顯已違背夫妻之同居義務，為此爰依民法第一千零一條規定請求被上訴人與上訴人同居。
二、被上訴人則以兩造之共同住所在高雄市○○區○○路○○○號三樓之一，迄今已
一、二十年，應以該共同住所為兩造同居之處所。上訴人於八十七年元月初，在未告知情形下將自己戶籍遷至台中，且請調花蓮任職，嗣以須照顧其父母為由要求被上訴人同往，惟上訴人既在花蓮任職，且因上訴人前曾毆打被上訴人多次，又與訴外人盧葉美蓮通姦，上訴人之家人對被上訴人見面即加以羞辱頗有敵意，上訴人並無誠意要與被上訴人同居，僅係以本件訴訟，欲達其與被上訴人離婚之目的，自不願與上訴人於上開台中縣處所同居等語資為抗辯。
三、按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限；又夫妻之住所，由雙方共同協議之，未為協議或協議不成時，得聲請法院定之，法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所，民法第一千零一條、第一千零二條分別定有明文。而夫妻互負同居義務之規定，係基於兩性人格尊嚴平等保護之立場，為促使夫妻雙方協力維護家庭共同生活秩序之目的而設，故若無不能同居之正當事由，如就業、求學或受他方不堪同居之虐待等因素，夫妻雙方原則上應於其約定之住所同居，以維婚姻之圓滿幸福。
四、本件兩造係夫妻關係，上訴人目前設籍於台中縣○○鄉○○村○○街新盛巷一之十六號，而兩造最後之共同住所地及被上訴人目前之戶籍均在高雄市○○區○○路○○○號三樓之一及該房地乃兩造婚姻關係存續中所購置之事實，業據兩造各提出戶籍謄本乙份為證，兩造對此亦不爭執，堪信為真實。
五、查上訴人主張伊基於照顧年邁體弱，身患重疾之父母，於八十七年一月十九日將戶籍遷入台中縣○○鄉○○村○○街新盛巷一之十六號，並再三要求被上訴人一同遷住上址，惟遭被上訴人拒絕等情，業提出海軍官校郵局第一一三號、高雄地方法院郵局第二三八七號、鳥松大華郵局第五十八號存證信函影本三份附卷可憑，足見兩造自上訴人將戶籍遷入台中迄提起本件訴訟時，尚未能達成共同住所地之約定甚明，而兩造現戶籍地又非同一，已如前述，致不能為共同住所之推定；且事實上，上訴人業已另行向原審法院聲請指定兩造之住所，為兩造所不爭，且經本院向向原審法院函取該院八十八年度聲字第一三八八號指定住所事件聲請狀影本，查明屬實；則依上開說明，於兩造向法院聲請指定住所前，被上訴人僅於原設定之共同住所地負與上訴人同居之義務。至上訴人雖以其遷往台中縣設籍之時間係八十七年元月間，當時民法第一千零零二條尚未修正，被上訴人仍應依修正前該法規定，以夫即上訴人之台中縣住所為住所云云；惟查，上訴人為上開戶籍遷移時，尚在高雄地區軍方單位服役，且未事前告知被上訴人，迄同年九月間始以存証信函通知被上訴人應至台中縣與其同居，為上訴人所不否認，且有上訴人於原審提出之存証信函足佐；此時上訴人卻又請調花蓮，而被上訴人與上訴人家人素不和睦，此由兩造於本件所為攻擊防禦方法可悉，且為兩造所不爭。按，夫妻同居之義務係對等之義務，並非妻單方之義務，故夫自無濫用職權，任意指定住所要求妻必須無條件遵從前往同居之理。是上訴人本人既未實際因任職需要住居台中，於明知被上訴人與其家人不睦情形下，未慮及被上訴人與兩造子女已長久住居高雄事實，任意指定台中縣要求被上訴人無條件遵從前往同居，顯有濫權情形，亦非民法規定夫妻互負同居義務之意旨。從而本件上訴人本於現存之夫妻關係，請求被上訴人至其台中縣之戶籍地履行同居義務，自屬無據。原審判決上訴人敗訴，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。
六、本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，與判決基礎不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 許明進~B3法 官 江幸垠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日~B法院書記官 張明賢
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