臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度訴字第一六四號
原 告 古典玫瑰園
國際有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 孫志鴻律師
王迪吾律師複訴訟代理人 王依齡律師被 告 甲○○訴訟代理人 田平安律師右當事人間違反商標法損害賠償事件，經本院刑事庭移送，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆萬陸仟伍佰貳拾陸元，及自民國八十八年九月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決：
一、被告應給付原告新台幣（下同）二百五十萬元，及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日（即八十八年九月五日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應負擔費用將台灣高等法院高雄分院八十八年度上易字第一三四三號刑事判決有罪部分及附帶民事訴訟判決之當事人、判決主文及事實，以六號活字，於中國時報、經濟日報全國版第一版各登載壹日。
三、第一項聲明，原告願以現金或等值之金融機構可轉讓定期存單提供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、關於減縮訴之聲明部分：㈠原告因楊鳳蘭（另經刑事判決無罪確定）及被告於民國八十五年十月十日起，於
高雄市○○區○○街八十九之三號，以「ROSE HOUSE」為其廣告招牌主要部分，經營與原告同為餐飲服務之「玫瑰家園小吃店」，因而侵害原告合法註冊之「ROSE HOUSE及圖」、「花園及圖ROSE HOUSE」、「ROSE HOUSE CAPPUCCINO（圖樣內之「CAPPUCCINO」不再專用之列）」等商標專用權（下稱「ROSE HOUSE」商標專用權），經原告依法提起告訴，獲 鈞院以八十八年上易字第一三四三號判決以被告意圖欺騙他人，於有關於類似服務之廣告，附加相同於他人註冊商標圖樣而陳列，處有期徒刑三月有罪確定在案。
㈡因楊鳳蘭業經無罪判決確定，原告就此部分之請求，亦經 鈞院以八十八年度附
民字第二四○號依法駁回在案，為此原告乃減縮被告為甲○○一人，並減縮訴之聲明。
二、關於更正訴之聲明四部分：㈠按新修正民事訴訟法第二百五十六條規定「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」。
㈡原告提起本件附帶民事損害賠償訴訟之時，並未列明訴之聲明四、「訴訟費用由
被告負擔」，今為因應本案業經移送 鈞院民事庭審理，並為周全聲明之故，爰補充法律上之陳述，增列訴之聲明四、「訴訟費用由被告負擔。」。
三、關於被告謂本件請求業已罹於時效部分：㈠按民法第一百二十九條第一項規定「消滅時效，因左列事由而中斷：請求。
承認。起訴。」；同法第一百三十七條第一項規定「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算」；又最高法院七十二年度台上字第一四二八號判例意旨「按民法第一百九十七條第一項所定『因侵權行為所定之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起二年間不行使而消滅』，所謂「知」有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，其因過失而不知者，並不包括在內。如當事人間就「知」之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實負舉證責任」及八十九年度台上字第四八五號判決「按民法第一百九十七條第一項規定『因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。』所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為亦須一併知之，若僅知受損害及行為人而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為而請求賠償，時效即無從進行。又知有賠償義務人之意義，乃不僅指知其姓名而已，並須請求權人所知關於賠償義務人之情形，達於可得請求賠償之程度，時效始能進行」。
㈡原告係在確定本案被告確有本件侵權行為時，才具狀提起附帶民事訴訟請求，是不能以八十六年八月十三日之懷疑階段，為起算時效之時點：
原告雖於八十六年八月十三日於偵查庭中因該案共同被告楊鳳蘭之指訴情節，具狀追加本案被告為刑事被告，惟原告對於被告關於本件是否具有侵權行為，因認尚屬懷疑階段，故原告乃考量等待檢察官偵查一段時日後，在確定本案被告侵權行為之內容態樣時，才具狀提起附帶民事訴訟請求；被告以原告於八十六年八月十三日聽聞楊鳳蘭指訴被告甲○○犯罪嫌疑人之日起，率認原告業已知悉本件侵權行為之損害及賠償義務人，承前揭實務見解可知，被告所稱並不足採。
㈢縱採認被告之時效抗辯，惟被告自八十六年八月十四日以後，仍持續有侵權行為，就該部分原告之請求並未罹於時效：
⒈按「債務人之侵權行為具有繼續性，則被上訴人之損害賠償請求權即陸續發生，
其消滅時效期間應自個別損害賠償請求權可行使時起算。」（最高法院八十五年台上字第一九二七號判決參照）；同院六十四年度台上字第二四四二號判決亦謂「．．．該項醫藥費係逐日核計記帳支出，在未經醫療支出之前，財產上之損害尚未發生，原無請求賠償醫藥費之可言，亦此項醫藥費賠償請求權，其消滅時效之起算，應以醫院開出醫藥費之日為準。莊等於六十一年三月十七日起訴，其在五十九年三月十七日以後開出之醫藥費，計莊金水六千九百七十元，莊金鐘三萬五千一百八十五元，均未逾二年之時效期間，莊等自仍得請求賠償。」⒉被告於八十六年八月十四日後，仍持續使用「ROSE HOUSE」字樣作為宣傳工具，
繼續為侵權行為：被告於八十六年八月十四日後，仍繼續為本件侵權行為，此有證人姜惠娟及證人馬儷真屆庭證明於八十六年十二月十一日，接獲被告繕發之高雄三十支○○四一三○之五第三一五號存證信函後，於八十六年十二月二十日即前往玫瑰家園小吃店消費，該時自店內仍有使用「ROSE HOUSE」之侵權名片及杯墊等語，是自八十六年八月十四日後，被告仍陸續為侵權行為，故該等陸續侵權行為所致之損害，依前揭實務見解可知，並未罹於時效，被告就該部分仍需負損害賠償責任。
四、本件非屬商標法第六十五條之情形：㈠商標法第六十五條規定「惡意使用他人註冊商標圖樣中之文字，作為自己公司或
商號之特取部分，而經營同一商品或類似商品之業務，經利害關係人請求其停止使用，而不停止使用者，處一年以下有期徒刑、拘役或課新台幣五萬元之罰金。」；該條所謂「商標圖樣內之文字」，並不包括外文、圖形及記號在內，因公司或商號所登記之特取名稱，皆以中文為之。
㈡被告係以「ROSE HOUSE」作為廣告招牌主要部分，並非作為玫瑰家園小吃店商號之特取名稱：
被告係惡意將原告早已註冊取得專用權之「ROSE HOUSE及圖」等服務標章中之「ROSE HOUSE」二個「外文」字樣，作為楊鳳蘭即玫瑰家園小吃店之「店招」（店招事實上並非商號之特取名稱，而僅係表彰商號服務內容之廣告宣傳工具），被告明顯並非將「ROSE HOUSE」二個「外文」字樣，作為前揭商號即玫瑰家園小吃店之商號特取名稱。而「玫瑰家園小吃店」登記之商號名稱，亦無「ROSE HOUSE」二字樣，因玫瑰家園小吃店，事實上並未有任何「ROSE HOUSE」字樣存在於「玫瑰家園小吃店」等字樣之內，益見被告並未如其所辯稱，係將「ROSE HOUSE」作為商號特取名稱；且現行公司商號名稱登記程序，事實上皆須以中文字樣方能合法辦理登記，益證被告稱本件屬商標法第六十五條之情事，於客觀使用事實、於現行商號登記實務，皆相互矛盾。
㈢被告之行為，係屬商標法第七十七條準用同法第六十二條第二款規定情形，即「
於有關同一商品或類似商品之廣告（即本案被告使用之商號招牌）、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加（即被告使用「ROSE HOUSE」字樣作為玫瑰家園小吃店招牌主要內容之行為）相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散佈者」之情形，故被告謂其不法行為係屬商標法第六十五條規定情形，顯係飾卸之詞。
五、被告抗辯其非共同侵權行為人，並未獲取不法之利益，不可採信：㈠民法第二百七十三條第一項規定指出「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一
人，或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付」；再商標法第六十六條第一項第二款規定指出「商標專用權人，依第六十一條請求損害賠償時，得就左列各款擇一計算其損害：．．．．二、依侵害商標專用權者因侵權行為所得之利益。於侵害商標專用權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益」；又刑事訴訟法第四百八十七條第一項規定「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得提附帶提起民事訴訟程序，對於被告及依民法負損害賠償責任之人，請求回復其損害」；最高法院六十七年台上字第一七三七號判例指出「民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間並不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人權利，茍各行為人之過失行為，均其所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，以足成立共同侵權行為，依民法第一百八十五條第一項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任」；「刑事訴訟法第五百零四條（現行法明列為第五百條）所謂應以刑事訴訟判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經移送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束」（最高法院四十八年度台上字第七一三號判例參照）。
㈡被告與楊鳳蘭為共同侵權行為人：
楊鳳蘭雖經鈞院刑事庭為無罪之認定，僅顯示其可能不具備故意侵權行為，非亦論其不具過失共同侵權行為，且本件侵權行為之行為人是否具有故意過失，仍需由 鈞院基於事證加以獨立認定。原告林森加盟店與玫瑰家園小吃店近在咫尺之客觀事實，加以原告擁有長期累積、眾所週知之專用服務標章等情，楊鳳蘭實難諉為不知原告專用之服務標章，故 鈞院刑事庭縱認楊鳳蘭因無積極欺騙他人之意圖而認楊鳳蘭無違反商標法，此亦不影響其業已具有本件侵權行為過失之事實，故被告與楊鳳蘭之故意及過失行為均為原告損害之共同原因，依前揭實務見解，二者本為共同侵權行為人。原告雖為便利紛爭解決之故，而僅對被告請求全部侵權行為損害賠償之給付，然此程序上之便宜措施，並不影響被告與訴外人楊鳳蘭業有共同侵權行為之事實。被告抗辯本案原告係以故意侵權行為為起訴事實，並不能主張過失及故意共同侵權行為及原告前以被告及楊鳳蘭故意違反商標法而提起告訴，並以嗣後二人因有不同之判決結果，即謂原告當初係以被告個別故意侵權行為提起本件附帶民事訴訟，進而辯稱原告不得主張楊鳳蘭為過失共同侵權行為，顯逾起訴事實等語，於法均有未合。
㈢被告抗辯其未獲有利益，不足採信：
被告與訴外人玫瑰家園小吃店（即楊鳳蘭）既為共同侵權行為人，被告除就本身因該設計行為可獲得之設計報酬本須負賠償責任外，亦須就訴外人玫瑰家園小吃店（即楊鳳蘭）因此一共同侵權行為所致之損害負賠償責任，職是，原告今依前揭商標法第六十六條第一項第二款規定，以訴外人玫瑰家園小吃店（即楊鳳蘭）對外營業所得之利益視為本件侵權行為所致之損害先為請求，於法自屬有據。依前開民法第二百七十三條規定原告亦可選擇就該全部損害，向同為連帶債務人中之一人即被告，請求全部損害之賠償給付。故被告以其並無獲取「玫瑰家園小吃店」營業之不法利益為其置辯，不足採信。
六、楊鳳蘭即玫瑰家園小吃店每月有營業收入新台幣十萬元部分：㈠原告與所屬高雄林森加盟店之加盟契約，加盟店依約須繳付原告權利金一百一十五萬元：
原告在全省各處擁有多數加盟店，而原告於八十六、七年間在高雄地區擁有之加盟店數即有四家即高雄林森店、文化店、漢神店及七賢店；又原告與諸多加盟店間所簽立之加盟契約書可知，約定須繳付總公司（即原告）之權利金至少均達七十五萬元；況就與「玫瑰家園小吃店」近在咫尺之高雄林森加盟店以觀，其須繳付之權利金更甚達有一百一十五萬元，顯見原告遭受之權利金損失偌大。
㈡原告在高雄地區之加盟店於八十八年間，向原告銷貨之總數量至少達有十六萬五
千四百九十八元，又營業毛利率（採書面審者）皆以百分之六為標準加以核算，高雄加盟店之營業銷售額應有二百七十五萬八千三百元之多；故原告爰就損失之加盟權利金一百一十五萬元暫不請求，而單單僅先以玫瑰家園小吃店每月營業收入為十萬元視為被告所得之不法利益，自屬相當。
七、關於被告抗辯原告並無一百五十萬元之信譽損失部分：㈠最高法院八十五年台上字第二六六六號判決「．．．所謂業務上之信譽，原即屬
抽象存在之概念，其損害並無法具體計算，性質上與民法第一百九十五條第一項規定之名譽被侵害之賠償相當，不以實際受有損害為要件，否則無從與商標法第六十一條規定之損害賠償相區隔．．．」。
㈡原告為一夙著盛譽之優良餐飲經營業者：
⒈原告自八十五年八月十六日取得「ROSE HOUSE及圖」等服務標章使用至今，耗費
巨額廣告費用，此有歷來之廣告單影本可資為證，原告業已成為國內著名商標，為一夙著盛譽之優良餐飲經營業者，無庸置疑。
⒉原告公司之法定代理人秉持前瞻性經營理念，為提供一高品質、平價位之消費環
境，不惜走訪英國倫敦、法國巴黎、義大利米蘭等地知名咖啡店，致力提昇餐飲服務品質不遺餘力，更榮獲中華民國服務業品質展協會遴選為一九九六年傑出企業家，且亦經財團法人台灣經濟發展研究院獲頒優良形象企業證書。
㈢原告公司專用之服務標章商標價值經核算已達七千八百萬元整：
⒈原告商標資產經前揭研究院商標價值理算中心分析結果，至八十八年十二月三十
一日止，已達約數價值為七千八百萬元整，此有商標資產價值證明書影本可資為證；換言之，自原告於八十五年八月十六日取得專用權起，至八十八年十二月三十一日，前後共計三年四個多月之努力，已使原告之商標價值在短期內成長至七千八百萬元整，顯見原告於此投注心力之浩大。
⒉即便將前揭商標價值按月分攤后，作為計算基礎，於被告侵害行為發生時期，即
八十五年至八十六年十二月止，原告之商標價值亦業達有約二千七百三十萬元之多，是縱認原告部分請求罹於時效，惟自八十六年九月至八十六年十二月止，原告之商標價值亦增加有約五百八十五萬元之多，今原告僅預先請求一百五十萬元之商譽損害，實稱相當。
八、關於被告謂伊並無犯罪動機，故就本案並無登報必要之抗辯部分：㈠商標法第六十八條規定：「商標專用權人，得請求由侵害商標專用權者，負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙」。
㈡被告具有欺騙他人之意圖：
被告自承於其所設計之廣告招牌上，附加近似原告專用服務標章之「ROSE HOUSE」字樣，客觀上業致消費者產生混淆誤認，輔以高雄林森店近在咫尺之事實，益證消費者業已混淆誤認之客觀事實，觀諸被告此等客觀行為，顯然具有欺騙他人之意圖，渠謂並無犯罪動機，顯係卸責之詞。
㈢被告違反商標法第七十七條準用第六十二條第二款之犯行，亦經判決有罪確定：
被告前揭侵權行為亦經 鈞院刑事庭以被告違反商標法第六十二條第二款規定而為有罪諭知，並經判決確定在案，益證被告確有欺騙他人，侵害原告服務標章專用權之不法意圖。
㈣被告顯然為故意侵權行為之人，依前揭商標法第六十八條規定，原告基於商標專
用權人之地位，依法請求侵害原告商標專用權者即被告，負擔費用，將本章認定侵害商標專用權情事之判決書（即 鈞院刑事庭諭知被告違反商標法第七十七條準用第六十二條第二款之有罪確定判決：八十八年度上易字第一三四三號）內容全部或一部（本案原告僅先請求被告登載刑事判決有罪部分及附帶民事訴訟判決之當事人、判決主文及事實）登載新聞紙，於法自屬有據。
九、關於被告謂僅使用「玫瑰園」，並未使用「ROSE HOUSE」作為商標之抗辯部分：㈠本案被告之不法行為，係渠以「ROSE HOUSE」字樣作為廣告招牌，將近似於原告
專用「ROSE HOUSE及圖」等服務標章中之「ROSE HOUSE」字樣，附加於同一服務之廣告內（即被告以原告專用之服務標章中之外文字樣作為伊宣傳自身服務之廣告工具），造成消費大眾對原告長期累積之服務表彰有所混淆誤認，因而致生損害於原告，此等情事亦業經鈞院刑事庭為相同認定，而為被告有罪判決，並確定在案。
㈡本件原告請求論定之侵權行為係被告將「ROSE HOUSE」字樣作為「宣傳行為」，並非請求論定被告是否有作為商標使用之行為：
被告抗辯伊並未將「ROSE HOUSE」字樣作為商標使用，惟本案原告請求鈞院論定被告侵權行為者，係被告違反商標法第七十七條準用第六十二條第二款規定之不法行為，被告將近似於原告專用服務標章之「ROSE HOUSE」外文字樣附加於「玫瑰家園小吃店」廣告等之「宣傳行為」，並非爭執被告是否將「ROSE HOUSE」字樣作為「玫瑰家園小吃店」之使用商標，被告所辯，尚非可採。
㈢被告抗辯伊僅使用「玫瑰園」字樣，並未將「ROSE HOUSE」字樣作為商標使用，
實與本案侵權行為損害賠償事件無關，並不容變動被告前揭附加「ROSE HOUSE」字樣於廣告招牌之不法性，是故，被告所言，委無足採。
十、八十六年八月三十日以前之侵權行為，原告仍得依不當得利法律關係請求：㈠按最高法院五十六年度台上字第三○六四號判例指出「不當得利返還請求權，與
損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實，則屬同一，故原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張」；同院八十八年度台抗字第六○七號判決謂「按『不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張。』（本院五十六年台上字第三○六四號判例參照），本件抗告人起訴基於侵權行為之法律關係而請求，抗告人於原審，另基於不當得利之法律關係而追加請求相對人給付新台幣九十萬元本息，二者訴訟上所據之事實如屬同一，依上開說明，即非法所不許，原裁定未遑究明二者訴訟上所據之事實是否同一，遽以其追加未經他造同意，又不合於第二百五十六條第二款至第四款情形，而駁回其追加之訴，自嫌速斷。」。
㈡被告八十六年八月十三日前之侵權行為，縱原告於八十八年八月三十日請求時業
已罹於時效，原告仍得依不當得利請求被告返還伊因侵權行為時效完成所得之利益：
因本件被告提出本案對於八十六年八月十三日以前之請求，業已罹於時效之抗辯，是倘 鈞院認原告關於侵權行為之請求罹於時效而為無理由時，依民法第一百九十七條第二項規定，原告仍可依不當得利法律關係請求被告返還因侵權行為時效完成所受之利益，即本件關於被告於八十六年八月十三日前取得之玫瑰家園小吃店之銷售營業額一百萬元之債務免除利益。亦即原告可依：
⒈民法第一百九十七條規定主張不當得利法律關係，請求被告返還因侵權行為時效完成而受有之一百萬元之營業銷售利益。
⒉民法第一百八十四條侵權行為之規定，請求被告賠償自八十六年八月十四日起，
繼續之侵權行為所致之損害，即財產上之損害（就此部份暫不請求）、商譽損害一百五十萬元，並請求被告將有罪刑事判決登載新聞紙。
參、證據：提出審判筆錄一份、中華民國一九九六年傑出企業家當選証書一份、中華民國服務標章註冊証四份、 鈞院八十八年度上易字第一三四三號刑事判決一份照片一份、台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二一八０一號不起訴處分書一份最高法院八十五年台上字第二六六六號判決一份、優良形象企業証書一份、商標資產價值証明書一份、加盟契約書一份、銷貨統計資料一份、廣告單一份、存証信函一份、侵權名片及杯墊各一份（以上均為影本）為証；並請求傳訊証人馬儷真、姜惠娟。
乙、被告方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
貳、陳述：
一、被告之侵權行為損害賠償請求權，已因時效完成而消滅。㈠原告於刑事案件審理中，於八十八年三月五日，及八十八年六月十日具狀稱「又
被告等辯稱告訴人未通知渠等停止使用『ROSE HOUSE』之字樣，惟查，告訴人於八十六年一月廿五日委任張慶宗律師以全律字第一四０號函繕發予被告，告知原告於八十五年八月十六日起即取得『ROSE HOUSE及圖』之服務標章及商標，可專用於餐飲服務、餐廳、咖啡廳、咖啡等行業或商品，此有張慶宗律師函乙份足稽。反觀被告甲○○及訴外人楊鳳蘭則遲至八十六年七月廿九日第一次偵查庭訊後，始將渠等違反使用之『ROSE HOUSE』招牌卸下。被告等確屬惡意使用，至為灼然」等語。足見原告於八十六年一月廿五日即知悉有損害及被告甲○○有商標之侵權行為。
㈡原告雖於八十七年九月廿九日，在原審即台灣高雄地方法院八十六年易字第八七
六三號刑事案件中，向原審提起附帶民事訴訟，案號為八十八年度附民字第一三七號，然原審就刑事部分，係諭知被告甲○○及另一被告楊鳳蘭均無罪，就附帶民事訴訟部分，則於八十八年五月廿五日依刑事訴訟法第三百零五條第一項前段判決「原告之訴及假執行之聲請均駁回」，此有附帶民事起訴狀及台灣高雄地方法院八十八年度附民字第一三七號附帶民事訴訟判決書各一份可稽。然原告對於上開附帶民事判決，並未依法上訴，是上開附帶民事訴訟即因不合法而被判決駁回而確定，確定時間為八十八年六月十三日，此亦有台灣高雄地方法院八十八年度附民字第一三七號案卷內之送達証書可証。
㈢按時效起訴而中斷，若因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷，民
法第一百卅一條定有明文。是原告上開所為損害賠償請求權，既不因八十七年九月廿九日之附帶民事訴訟而告中斷，則自八十六年一月廿五日起算，迨至八十八年八月卅日向 鈞院重新提起附帶民事訴訟，其損害賠償請求權，已逾二年之消滅時效時間，是本件原告之請求，即非法之所許。
㈣退萬步言，縱令原告並非八十六年一月廿五日即知悉被告有違反商標侵權行為。
然原告於八十六年初，以楊鳳蘭（刑事判決無罪確定）經營「玫瑰家園小吃店」使用原告註冊服務標章「ROSE HOUSE」，原告認有侵害其商標權，於八十六年七月十日向台灣高雄地方法院檢察署對楊鳳蘭提起告訴，偵查中因楊鳳蘭供述該店係委由被告甲○○裝潢設計，檢察官乃傳訊被告甲○○，被告甲○○於八十六年八月十三日出庭應訊坦承為楊鳳蘭裝潢該小吃店，原告之告訴代理人王迪吾律師隨即於該日即八十六年八月十三日當庭具狀向檢察官追加告訴被告甲○○，並有補充告訴理由一份可稽。準此，遲至八十六年八月十三日止，原告應已知悉有損害及賠償義務人為被告甲○○，嗣公訴人經八十六年十月卅日起訴，原告於八十七年九月廿九日提起附帶民事訴訟，惟刑事部分則經原審法院判決被告甲○○無罪，附帶民事訴訟則於八十八年五月廿五日，以「不合法」遭原審判決駁回，原告對上開附帶民事訴訟並未上訴而確定，其請求權時效亦不中斷，然原告卻遲至八十八年八月卅日，於公訴人就刑事部分提起上訴後，始重新提起附帶民事訴訟。職此以觀，自八十六年八月十三日起，迨至八十八年八月卅日止，同樣已逾二年之消滅時效期間。準此，本件不論從八十六年一月廿五日或八十六年八月十三日計算原告侵權行為損害賠償請求權之時間，均已罹時效完成而消滅。
㈤雖原告另又主張被告於八十六年八月卅日後，仍持續使用「ROSE HOUSE」字樣作
為宣傳工具，並舉証人姜惠娟、馬儷真証明於八十六年十二月十一日，接獲被告繕發之高雄卅支００四一三０之五第三一五號存証信函后，該二人於八十六年十二月廿日即前往玫瑰家園小吃店消費，該店仍使用「ROSE HOUSE」之名片、杯墊云云，惟上開顯係原告編造之事，企圖移花接木，攀誣被告，茲分敘如后：
⒈前開第三一五號存証信函，乃被告針對原告所註冊之「古典玫瑰園義式」中，主
要部分之一中文﹁玫瑰園﹂，異時異地通體隔離觀察，與被告所註冊之「玫瑰園」及圖之服務標章近似，易使消費者產生同一服務來源之聯想而致混同誤認之虞，業已經中央標準局評定原告「古典玫瑰園義式」聯合服務標章之註冊應作為無效，請原告不要再使用該「古典玫瑰園」之商標及招牌，此觀該存証信函之內容自明，核與楊鳳蘭所經營之「玫瑰家園小吃店」根本毫無關係，原告不可能接獲上開存証信函後，再派員工去已無瓜葛之楊鳳蘭玫瑰家園小吃店消費。
⒉八十六年十二月廿日之事，距離現在已逾二年四月有餘，証人即原告職員姜惠娟
及証人馬儷真焉記得該日曾去楊鳳蘭所經營之「玫瑰家園小吃店」消費、聊天之事，不符常情，有違經驗法則。況該二人對於當天發生之情節，証人姜惠娟証述：該日伊與陳美惠約下午四時到，打電話給馬儷真來會合，聊到五點多才走，帳單係陳美惠之一位男朋友一起付的云云，証人馬儷真則証述：約三、四時以後進去，帳單是姜小姐一位女性朋友來付帳的，那人伊不認識，姓什麼名字也不記得了云云，供詞相互歧異已見瑕疵，且就當天聊何事？如何離開？彼等皆以「不清楚」、「忘了」等語搪塞，足見其証詞不實。
⒊楊鳳蘭於 鈞院八十八年上易字第一三四三號刑事案件審理中，對使用印有「
ROSE HOUSE」之名片、餐巾紙等物，業已供述：伊不再使用了等語。目前使用之名片上，已無「ROSE HOUSE」之字樣、杯墊、餐巾紙則購買一般之商店供應使用，此有現使用之名片、杯墊、餐巾紙各一份可稽，足見上開証人所言不實。
⒋原告於八十九年五月十一日所提出之証物十三號，即楊鳳蘭使用之名片、杯墊之
証物，核與原告於八十六年七月十日所提出告訴狀內所呈之証四號名片、証六號紙墊，完全相合。足見原告顯係將告訴狀內之証物，移花接木，歪曲事實，編造成八十六年十二月廿日去消費而取得之假象，益徵其主張不實在。
㈥況原告所主張楊鳳蘭於其店內使用之餐巾紙上有所謂上開「ROSE HOUSE」圖樣，
在刑事確定判決內已認定紙巾上之圖樣與原告公司之註冊服務標章並不相同或類似。至名片乃楊鳳蘭在使用，雖印有「ROSE HOUSE」英文字，因其對原告公司之註冊標章無認識，尚難遽推定其有圖意罔欺騙他人之主觀犯意，而認定被告及楊鳳蘭並未違反商標法（見判決書第七頁第十二行至第十六行及第十二頁第十五行至第十八行）。而於刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟，請求回復其損害，須以被訴犯罪事實所生之損害為限，最高法院廿三年附字第二四八號著有判例。是此部分被告既無任何違反商標法犯罪行為，退萬步言，縱令楊鳳蘭店內仍有使用「ROSE HOUSE」之名片及餐巾紙（實際早已無使用），亦與被告無涉，亦難謂被告有任何侵權行為。
㈦再依前開最高法院廿三年附字第二四八號判例意旨，乃犯罪而受有損害之人，於
刑事訴訟程序所提起附帶民事訴訟，其請求回復其損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟法程序附帶為此請求。查本件刑事判決既認定被告係侵害原告之服務標章（見判決書第八頁第二行），是原告僅可依侵權行為之法律關係請求，而侵權行為損害請求權，已罹時效完成而消滅，其請求自無理由。至於八十九年五月十一日狀內，又主張依不當得利法律關係請求被告返還因侵權行為時效完成所得之利益，屬訴之追加，被告不同意。且不當得利與侵權行為損害賠償之法律關係不同，原告既以刑事判決為依据提起附帶民事訴訟，竟又依返還不當得利之請求，於法尚難謂合（最高法院五十六年度台上字第二四一一號判決參照）。從而原告此部分之主張請求，亦屬無理由。
二、被告甲○○之行為，核與商標法第七十七條、第六十二條之規定無涉。又無罪之楊鳳蘭所經營之「玫瑰家園小吃店」，雖有截取其中「ROSE HOUSE」作為自己商號之特取部分，但原告並未通知其停止使用，楊鳳蘭於八十六年七月廿九日主動拆除，是被告甲○○之行為，亦與商標法第六十五條之構成要件有間：
㈠查被判決無罪之楊鳳蘭所經營之「玫瑰家園小吃店」，並非全盤仿造原告註冊服
務標章，僅係截取其中之「ROSE HOUSE」外文部分予以使用，易言之，被告充其量亦僅係將原告註冊商標中之一部分「ROSE HOUSE」外文，作為楊鳳蘭商號之特取部分而已。核與商標法第六十二條第一、二款所規定：自己無商標註冊，而完全使用相同或近似他人註冊商標之圖樣，或自己未授權使用，於同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，完全附加相同或近似他人註冊商標圖樣而陳列、散佈等要件不同。是本件縱令被告甲○○為楊鳳蘭裝潢「玫瑰家園小吃店」，有違反商標法，亦僅是否觸犯商標法第六十五條之問題。而非同法第七十七條、第六十二條之問題。
㈡商標法第六十五條規定處罰之要件，須經通知停止使用而不停止使用始屬相當。
茲本件原告自始並未依法請求被告及楊鳳蘭停止使用，此為原告所自陳，且楊鳳蘭亦於八十六年七月廿九日即主動拆除有「ROSE HOUSE」之英文招牌，是被告尚不構成商標法第六十五條之罪責，刑事第一審判決為如此認定，尚無不合。準此，被告甲○○實無侵害原告商標專用權之行為，迨無疑義。至於原告另主張楊鳳蘭所經營之「玫瑰家園小吃店」並未將「ROSE HOUSE」等英文字登記作商號名稱之特取部分及特取部分必限於中文一節。經查是否申請登記並非重點，主要是針對楊鳳蘭所使用之招牌，有無將「ROSE HOUSE」英文字，列為招牌之一部分，茲被告甲○○裝潢時，既經刑事判決認定有將「ROSE HOUSE」英文字，為其商號之特取部分，則屬商標法第六十五條之範疇，應無疑義，又商標法第六十五條亦未規定商標所用之文字，必限定於「中文」，亦難謂以英文字不可作為特取部分，原告執上情遽認被告甲○○行為核與商標法第六十五條所規定「特取部分」不符云云，自非可取。且被告縱令有將原告註冊服務標章之一部分「ROSE HOUSE」作為楊鳳蘭所經營玫瑰家園小吃店之特取部分，但因楊鳳蘭在未經原告請求停止使用前，即主動拆除該招牌，故被告甲○○並不構成商標法第六十五條之罪責。
三、針對原告請求賠償金額二百五十萬元及刊登刑事判決主文、事實之報紙部分：㈠被告甲○○與楊鳳蘭並非共同侵權行為人：
台灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴被告甲○○及另訴外人楊鳳蘭違反商標法第六十二條第二款之規定，係以該二人故意意圖欺騙他人，以原告所註冊之「ROSEHOUSE」為店名，經營餐飲服務，致不特定人產生混淆為犯罪之事實，原審及 鈞院刑事庭則諭知楊鳳蘭無犯罪故意而諭知無罪，被告甲○○則為論斷其有故意違反商標法第六十二條之罪責，此有 鈞院調取刑事卷宗可按。是本件犯罪事實乃係針對被告甲○○有故意違反商標法之規定，而予以論科，遍查卷內並無所謂楊鳳蘭有過失而科以刑責之論述，是原告主張楊鳳蘭有過失侵權行為，與故意犯之被告負共同侵害行為，自屬無据。至原審所援引最高法院六十七年台上字第一七三七號判例，則意旨乃係指各行為人之過失行為，均為所生損害之共同原因，有行為關聯共同而負共同侵權行為而言。然本件刑事犯罪事實之範圍，並無過失之認定，本件被告甲○○與楊鳳蘭並無所謂「關聯共同」之問題，原告援此判例類比主張，亦非有据。
㈡否認楊鳳蘭所經營玫瑰小吃店每月有十萬元收入之事實：
⒈查被告僅為楊鳳蘭裝潢而已，而楊鳳蘭本人並無侵害原告註冊之服務標章專用權
，為 鈞院刑事判決無罪確定在案。準此原告此部分之爭點，既以玫瑰家園小吃店每月營收十萬元，自八十五年十月十日起至八十六年七月廿九日止，計十個月，共一百萬元為被告所得之不法利益，則因楊鳳蘭無罪之判決而失所附麗。
⒉至原告與其加盟店，如何約定權利金，權利金多寡，尚難佐証楊鳳蘭經營「玫瑰
家園小吃店」每月所得之利益為每月十萬元。況 鈞院函查高雄市國稅局查証結果，楊鳳蘭經營玫瑰園小吃店八十六年度扣除成本、費用、稅捐等，該年度所得額僅七萬七千二百七十五元，有該局報稅資料三份可稽，原告以每月十萬元計算，自屬無据。且刑事判決係認定自八十六年一月十五日起算，原告自八十五年十月十日起算，亦有未洽。
㈢另原告依商標法第六十八條請求一百五十萬元部分：
⒈此部分原告對於營業受有信譽之損害，亦應負舉證之責，蓋被告本人在高雄市○
○○路○○巷卅號開設玫瑰家園咖啡店，經營餐宿及旅行業，於七十八年十一月十日向經濟部中央標準局申請註冊服務標「玫瑰園及圖」專用權，並經第00000000號准予註冊，專用期間自七十九年九月十六日至八十九年九月十五日，因裝潢高雅、服務親切、品質優良、格調高尚、古典溫馨，在高雄市亦頗具知名度，八十八年一月廿二日，並經副總統連方瑀女士大駕光臨，在此舉辦認養兒童公益活動。
⒉而楊鳳蘭所經營之「玫瑰家園小吃店」，則其店裝潢樸實，服務親切，品質優良
，環境清幽，採被告所經營格調，更甚原告所經營店之「精緻浪漫兼具文化品味」之品質，對原告根本不構成信譽上之損害，是原告此部分之請求，亦難採取。⒊本件被告並無侵害原告之服務標章專用權，如前所述，退萬步言，縱令有之，然
被告之動機，並非以獲取不法利益為出發點，且查本件經營上開小吃店者為楊鳳蘭，經 鈞院刑事判決諭知無罪，無庸賠償原告任何損害，則為其裝潢設計者之被告，又何來負賠償責任，如前所述，而商標法規定賠償之真諦，在強調侵權人仿冒他人商標之動機，其目的在獲取不法之利益，即以劣質之服務冒充優良之服務，達到矇混消費者之目的，以取得利益。然本件被告自始即無獲取不法利益之動機，實際上亦無獲取到任何不法利益。準此，原告請求上開賠償金額，自無理由。
㈣原告請求登報部分：
⒈又商標法第六十八條之規定，其用意在使消費者明瞭仿冒侵害之情形，避免遭受損害，始有刊登報紙之必要。
⒉被告甲○○於七十八年間，即在高雄市○○○路○○○巷卅號設置玫瑰園咖啡店
，經營餐宿及旅行者，同年十一月十日向經濟部中央標準局申請如註冊証服務標章圖樣所示玫瑰園及圖專用權，並經第00000000號准予註冊，專用期間自民國七十九年九月十六日至八十九年九月十五日，依商標法第廿一條之規定，取得服務標章專用權。至楊鳳蘭所經營之「玫瑰家園小吃店」餐廳，則係八十五年間委由被告甲○○為其裝潢、設計，且因被告甲○○有申請註冊上開服務標章，被告甲○○乃授權楊鳳蘭使用其註冊「玫瑰園及圖」之服務標章，並於八十五年十月三日向高雄市政府辦理營利事業登記証，及於八十五年十月九日向高雄市稅捐處新興分處辦理統一發票購買証後，對外開始營業，此有銷貨帳單、營利事業登記証、統一發票購買証、印鑑卡、八十五年起之統一發票起訖號碼、八十五年十月份高雄市營業人銷售額與稅額申請書各一份可按。
⒊被告甲○○為楊鳳蘭裝潢「玫瑰家園小吃店」完工後，該小吃店自八十五年十月
九日對外營業，此段期間被告甲○○並不知原告已將「ROSE HOUSE」文字註冊為刑事判決附表三所示之服務標章專用權，嗣後甲○○因經營餐廳及為人裝潢，工作繁忙，亦未刻意「ROSE HOUSE」已為原告註冊成其服務標章，迨八十五年十二月間，曾經為被告甲○○辦理註冊之五洲國際專利商標事務所告知發現高雄市有人經營「古典玫瑰園ROSE HOUSE」經查明係原告所授權開設，與被告甲○○所註冊之「玫瑰園及圖」服務標章，異時異地通體隔離觀察，有易使消費者產生同一服務來源之聯想而致混同之虞，似屬近似之服務標章，且兩者均指定使用於餐廳之業務，經與五洲國際專利商標事務所商討處理事宜，經該事務所分析權益後，基於厚道，遲至八十六年一月十五日，始委由該事務所評定原告所註冊之上開服務標章「古典玫瑰園」之服務標章無效，亦有經濟部中央標準局自行收納款項統一收据一份可稽。嗣後原告固於八十六年一月廿五日委由律師發函五洲國際專利商標事務所及被告甲○○，表示被告甲○○有侵害其註冊之「古典玫瑰園及圖ROSE HOUSE」之服務標章專用權，然被告甲○○認為其自己所註冊之「玫瑰園及圖」服務標章專用權既註冊在先，且既已委由五洲國際專利商標事務所聲請評定，則靜候評定結果再定奪。而未注意原告所註冊之「ROSE HOUSE」之外文字樣，亦未注意為楊鳳蘭所經營之﹁玫瑰家園小吃店﹂之招牌，貼有「ROSE HOUSE」之外文譯文。
⒋原告所註冊之「古典玫瑰園義式ROSE HOUSE」之服務標章，經被告甲○○申請評
定，經經濟部中央標準局八十六年五月以中台評字第八六０一四０評定「古典玫瑰園為無效」，嗣原告向經濟部訴願，亦遭駁回，後原告再提行政訴訟，亦為行政法院判決敗訴確定在案，此有行政法院八十七年判字第二一五九號判決一份可稽，並經中央標準局八十七年十一月廿七日撤銷其註冊。
⒌原告遲至中央標準局八十六年五月評定其「古典玫瑰園」之服務標章無效後，於
八十六年七月十日始對楊鳳蘭提出侵害服務標章專用權之告訴，偵查中因楊鳳蘭供述該店係委由被告甲○○裝潢、設計，檢察官乃傳訊被告甲○○，被告甲○○於八十六年八月十三日應訊，坦承為楊鳳蘭裝潢玫瑰家園小吃店，原告代理人王迪吾律師隨即於八十六年八月十三日對被告追加告訴，被告甲○○此時始知「ROSE HOUSE」文字亦為原告之註冊服務標章。
⒍綜上，被告甲○○於八十五年間為楊鳳蘭裝潢、設計時，及楊鳳蘭於八十五年十
月九日開始營業時，實不知有侵害原告之商標專用權，在無故意之情況下，為表示「玫瑰家園小吃店」之英文名稱，始以附記直譯方式，使用「ROSE HOUSE」貼在營業處之橫樑上（業已拆除）。再依行政法院八十七年十一月廿七日之判決內容意旨，亦認定原告所註冊之「ROSE HOUSE」之外文，即屬被告所註冊之「玫瑰園」之意，而楊鳳蘭在得知上開「ROSE HOUSE」外文屬原告註冊之服務標章後，於八十六年七月九日即主動拆除。是被告甲○○自始即無為獲取不法利益之動機，亦無欺騙消費者之用意，原告請求登報一節，亦屬無据。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：報紙、最高法院七十九年台上字第四九六號判決、補充告訴理由狀、全民聯合法律事務所函、刑事請求上訴狀、附帶民事起訴狀、台灣高雄地方法院刑事附帶民事訴訟判決、點名單、偵訊筆錄、審判筆錄、經濟部中央標準局服務標章註冊証、高雄市政府營利事業登記証、銷貨單、統一發票購買証、高雄市營業人銷售額與稅額申報書經濟部標準局自行收納款項統一收據、行政法院裁判全文、訊問筆錄、各一份（以上均為影本）、名片、杯墊及紙毛巾塑膠套各一份為証。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度上易字第一三四三號刑事偵審卷、向財政部高雄市國稅局調閱玫瑰家園小吃店八十六年度營利事業所得稅結算申報書。
理 由
一、原告主張「ROSE HOUSE及圖」、「花園及圖ROSE HOUSE」、「ROSE HOUSECAPPUCCINO（圖樣內之「CAPPUCCINO」不再專用之列）」等服務標章名稱及圖樣為原告所創用之服務標章，並經原告取得服務標章專用權，註冊號數分別為八四四三七號、五四七五０號及七七一七二號，指定使用於餐廳、咖啡廳、餐廳服務，並以此等服務標章於全國各地成立卅餘家加盟連鎖店，成為家喻戶曉之服務標章，更為報章媒體所報導。被告為楊鳳蘭裝潢設計具有「ROSE HOUSE」等外文之招牌、名片等，楊鳳蘭（另經刑事判決無罪確定）乃於民國八十五年十月十日起擅自於「高雄市○○區○○街八十九之三號」，以「ROSE HOUSE」為其廣告招牌主要部分，經營與原告同為餐飲服務之「玫瑰家園小吃店」，因而侵害原告合法註冊之「ROSE HOUSE」等商標專用權，經原告依法提起告訴楊鳳蘭及被告違反商標法，業已獲 鈞院以八十八年上易字第一三四三號判決以被告意圖欺騙他人，於有關於類似服務之廣告，附加相同於他人註冊商標圖樣而陳列，處有期徒刑三月有罪確定在案。被告於八十五年八月十四日後，仍持續使用「ROSE HOUSE」字樣作為宣傳工具，八十六年十二月廿日原告之員工前往消費查証屬實，故被告仍繼續為侵權行為；原告與所屬高雄林森加盟店之加盟契約，加盟店依約須繳付原告權利金一百十五萬元，原告暫不依該標準請求，而單單僅先以玫瑰家園小吃店每月營業收入為十萬元視為被告所得之不法利益，計請求十個月一百萬元，又原告為優良餐飲食經營業者，原告公司專用之服務標章商標價值經核算已達七千八百萬元，自八十六年九月至八十六年十二月止，原告之商標價值亦增加有約五百八十五萬元之多，原告僅預先請求一百五十萬元之商譽損害，及要求被告刊登報紙；即使原告侵權行為請求權罹於時效，原告亦可依不當得利之法律關係請求上開金額及刊登報紙，爰依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告給付二百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息及請求被告在中國時報及經濟日報全國版刊登刑事判決之主文及事實云云。
二、被告則以楊鳳蘭所經營之「玫瑰家園小吃店」，並非全盤仿造原告註冊服務標章，僅係截取其中之「ROSE HOUSE」外文部分予以使用，易言之，被告充其量亦僅係將原告註冊商標中之一部分「ROSE HOUSE」外文，作為楊鳳蘭商號之特取部分而已，核與商標法第六十二條第一、二款所規定自己無商標註冊，而完全使用相同或近似他人註冊商標之圖樣，或自己未授權使用，於同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，完全附加相同或近似他人註冊商標圖樣而陳列、散佈等要件不同，是本件縱令被告為楊鳳蘭裝潢「玫瑰家園小吃店」，有違反商標法，亦僅是否觸犯商標法第六十五條之問題，而非同法第七十七條、第六十二條之問題；再商標法第六十五條規定處罰之要件，須經通知停止使用而不停止使用始屬相當，本件原告自始並未依法請求被告及楊鳳蘭停止使用，此為原告所自陳，且楊鳳蘭亦於八十六年七月廿九日即主動拆除有「ROSE HOUSE」之英文招牌，是被告之行為，與商標法第六十五條之構成要件有間。而被告與楊鳳蘭並非共同侵權行為人，且否認楊鳳蘭每月有十萬元之收入，而楊鳳蘭所經營之「玫瑰家園小吃店」，則其店裝潢樸實，服務親切，品質優良，環境清幽，採被告所經營格調，更甚原告所經營店之「精緻浪漫兼具文化品味」之品質，對原告根本不構成信譽上之損害，是原告請求商譽損生一百五十萬元，即無可取；再被告於八十五年間為楊鳳蘭裝潢、設計時，及楊鳳蘭於八十五年十月九日開始營業時，實不知有侵害原告之商標專用權，在無故意之情況下，為表示「玫瑰家園小吃店」之英文名稱，始以附記直譯方式，使用「ROSE HOUSE」貼在營業處之橫樑上（業已拆除）。再依行政法院八十七年十一月廿七日之判決內容意旨，亦認定原告所註冊之「ROSE HOUSE」之外文，即屬被告所註冊之「玫瑰園」之意，而楊鳳蘭在得知上開「ROSE HOUSE」外文屬原告註冊之服務標章後，於八十六年七月九日即主動拆除。是被告甲○○自始即無為獲取不法利益之動機，亦無欺騙消費者之用意，原告請求登報一節，亦屬無据。此外，原告侵權行為之請求權已逾二年之時效，且不當得利與侵權行為損害賠償之法律關係不同，原告既以刑事判決為依据提起附帶民事訴訟，自不得依返還不當得利之請求等語置辯。
三、按時效起訴而中斷，若因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷，民法第一百三十一條定有明文。經查：
㈠原告主張「ROSE HOUSE及圖」、「花園及圖ROSE HOUSE」、「ROSE HOUSE
CAPPUCCINO（圖樣內之「CAPPUCCINO」不再專用之列）」等服務標章名稱及圖樣為其所創用之服務標章，並經原告取得服務標章專用權，註冊號數分別為八四四三七號、五四七五０號及七七一七二號，指定使用於餐廳、咖啡廳、餐廳服務等情，有上開中華民國服務標章註冊証在卷（見本院八十八年度上易字第一三四三號刑事判判附件，本院卷六七至七十頁），並為被告所不否認，堪信為真實。
㈡被告於八十五年十月間授權楊鳳蘭在高雄市○○區○○街八十九之三號以其取得
之「玫瑰園」商標專用權開設「玫瑰家園小吃店」，並統籌為楊鳳蘭設計餐廳裝璜等事項，被告將原告取得商標專用權之服務標章「ROSE HOUSE」，做為廣告，懸掛在楊鳳蘭經營之上開小吃店門前陳列，由楊鳳蘭經營餐飲服務，並樹立招牌，經原告於八十六年七月十日向臺灣高雄地方法院檢察署提出告訴楊鳳蘭違反商標法，經該署檢察官以八十六年七月十二日以八十六年度偵字第一六九三五號開始偵查，檢察官於同年七月廿九日開偵查庭時，原告之代理人（與本件訴訟代理人係同一人）與被告均到庭應訊，檢察官問楊鳳蘭「玫瑰園小吃店是否其經營﹖」，楊鳳蘭回答「是的」；檢察官問告訴代理人即本件訴訟代理人「陳述告訴意旨」，代理人稱「如告訴狀所載，卷附照片即是被告（即楊鳳蘭）所經營的店」；檢察官提示卷附照片問楊鳳蘭「是否就是你所經營的店﹖」，楊鳳蘭回答稱「是的」；檢察官問「（有何）意見﹖」楊鳳蘭稱「我使用的商標是甲○○同意我使用的，甲○○在昨天把一些相關資料之影本交給我的」；檢察官提示相關資料與告訴代理人後問「（有何）意見﹖」告訴代理人回答「甲○○有商標登記並不包括英文，而中文商標部分，甲○○與告訴人正在訴願中，是甲○○提出訴願，訴願並未有結果，甲○○至少明知告訴人有英文商標權」，當日檢察官諭知楊鳳蘭應協同甲○○到庭，告訴代理人應補呈告訴人與甲○○間訴願案之相關資料，並當場改期於八十六年八月十三日開庭（見八十六年度偵字第一六九三五號刑事偵查卷卅一至頁卅九頁）。甲○○與楊鳳蘭及告訴人代理人於八十六年八月十三日均到庭應訊，甲○○於庭訊時回答「我是在中正路經營玫瑰園法式西餐，楊鳳蘭的店是在民享街經營玫瑰家園，她雖然是我的加盟店，但她是我的好朋友，所以我同意她使用我的商標，是在八十（似為八十六之誤）年時同意她使用」、「我正在告古典玫瑰園公司違反商標法，八十六年偵字第一六六七一號調股承辦」、「我們註冊沒有英文」、「（為何可授權楊鳳蘭使用「ROSE HOUSE」﹖）我是有授權她使用，但這只是一個翻譯名稱」、「（她店的招牌及裝璜是否由妳幫她處理﹖）是的，英文的招牌也是我幫她做的」，檢察官問告訴代理人「（有何）意見﹖」告訴代理人回答「我要追加甲○○為被告，被告知道「ROSE HOUSE」為告訴人所有之英文商標」，告訴代理人並當庭補呈「補充告訴理由狀」，內容【
一、追加甲○○為本件之共同被告。二、犯罪事實及証據：㈠被告甲○○係玫瑰紅小吃店之負責人並兼營室內設計（融美企業有限公司）刻因主張渠所有「玫瑰園」之服務標章與告訴人所有「古典玫瑰園義式ROSE HOUSE CAFE」之服務標章疑有近似，而進行行政爭訟中，張女明知以「ROSE HOUSE」圖樣為告訴人所有並取得如告訴狀所述多種餐飲類服務標章（商標）之註冊。詎張女竟與楊鳳蘭基於意圖欺騙他人之共同犯意以「ROSE HOUSE」之文字表彰為楊鳳蘭餐廳之名稱，在高雄市○○街八十九之三號經營與告訴人同類之業務。㈡本件經 鈞署庭訊被告楊鳳蘭，亦供稱『「ROSE HOUSE」之名稱係甲○○所授意使用的，該餐廳係由甲○○所裝璜的等語。經查甲○○確有經營室內裝璜設計之融美企業有限公司，且甲○○與告訴人於「古典玫瑰園義式」之服務標章行政爭訴中，其所提評定書內亦明知「ROSE HOUSE」為告訴人業經註冊之服務標章文字，被告甲○○確與楊鳳蘭有使用「ROSE HOUSE」於餐飲服務之犯意聯絡，且由甲○○著手進行裝璜之事實，渠等所為已違反商標法，至為灼然。】，檢察官並於點名單上批示甲○○部分送分案（見開卷四十至六九頁）；該署檢察官乃於八十六年八月十六日簽分以甲○○為被告，八十六年度偵字第一九七二九號違反商標法字件偵查，有該卷附卷可佐。由上述可知，本件原告於八十六年七月廿九日檢察官第一次對楊鳳蘭偵查時已知悉被告侵害其商標專用權，於同年八月十三日檢察官訊問甲○○後，除當庭追加甲○○為刑事被告外，另當庭補呈具備犯罪事實之「補充告訴理由狀」觀之，原告至遲於八十六年八月十三日即已明確知悉被告侵權行為之內容，應堪認定。被告稱原告於八十六年一月廿五日委任張慶宗律師以全律字第一四０號函繕發予被告時，即知悉被告有侵權行為之事實，尚非可採，因兩造於當時係為行政訟爭，並無具體如楊鳳蘭違反商標法案件之情事；而原告主張其於依最高法院八十九年度台上字第四八五號判決亦謂「按民法第一百九十七條第一項規定『因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。』所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為亦須一併知之，若僅知受損害及行為人而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為而請求賠償，時效即無從進行。又知有賠償義務人之意義，乃不僅指知其姓名而已，並須請求權人所知關於賠償義務人之情形，達於可得請求賠償之程度，時效始能進行。」故其係在確定本案被告確有本件侵權行為時，才具狀提起附帶民事訴訟請求，是不能以八十六年八月十三日之懷疑階段為起算時效之時點云云，惟查：
①按民法第一百二十九條第一項規定「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。
二、承認。三、起訴。」；次按同法第一百三十七條第一項規定：「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算」；次按最高法院七十二年度台上字第一四二八號判例指出「按民法第一百九十七條第一項所定：『因侵權行為所定之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起二年間不行使而消滅』，所謂「知」有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，其因過失而不知者，並不包括在內。如當事人間就「知」之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實負舉證責任。」②本件原告於八十六年八月十三日已詳列被告之犯罪事實，有如前述，故依上開最
高法院判例意旨觀之，被告已對原告知悉侵權行為負舉証責任，而依最高法院上開判決意旨，原告於八十六年八月十三日已知悉被告之侵權行為，故最高法院上開判例及判決，尚不足為原告之有利証據。
③又原告主張其係在確定本案被告確有本件侵權行為時，才具狀提起附帶民事訴訟
請求云云，經查原告於原審審理被告與楊鳳蘭違反商標法案件期間，於八十七年九月卅日以二人為被告，提起附帶民事訴訟，請求二人應負侵權行為之連帶賠償責任，經原審法院於八十八年三月十五日分案以八十八年度附民字第一三七號受理，而該損害賠償事件，因被告及楊鳳蘭獲判無罪，亦經原審法院判決駁回原告附帶民事訴訟之請求，原告對該不利之判決，並未於法定期間內提起上訴，而告確定等情，業經本院調閱該卷宗查閱無訛。嗣檢察官對刑事判決不服提起上訴由本院刑事庭審理期間，原告復於八十八年八月卅日提起附帶民事訴訟，有本院以八十八年度附民字第二四０號卷在案。原告僅泛稱其係在確定本案被告確有本件侵權行為時，才具狀提起附帶民事訴訟，惟未舉証稱其何時知悉，惟如前所述，其於八十六年八月十三日即已明確知悉被告之侵權行為，故侵權行為之損害賠償請求權時效，應自該日起算，原告於八十七年九月卅日提起附帶民事訴訟，其時效本應中斷，但其附帶民事訴訟嗣經法院判決駁回，原告未對該判決提起上訴，故時效即不中斷，而繼續進行；原告於八十八年八月卅日提起附帶民事訴訟，距八十六年八月十三日知悉被告侵權行為之日，已逾二年時效期間，故被告為請求權時效消滅之抗辯，應可採信。
㈢至於原告主張被告於八十六年八月十三日以後，繼續使用原告享有商標專用權之
「ROSE HOUSE」之侵權名片及杯墊出云云，並舉証人馬儷真及姜惠娟為証及提名片及杯墊為証。惟查：
①楊鳳蘭於本院八十八年上易字第一三四三號刑事案件審理中，對使用印有「
ROSE HOUSE」之名片、餐巾紙等物，業已供述伊不再使用了等語（見上開案件八十八年十月一日訊問筆錄，見本院卷二六０頁背面及二六一頁），目前使用之名片上，已無「ROSE HOUSE」之字樣，杯墊、餐巾紙則購買一般之商店供應使用，此有現使用之名片、杯墊、餐巾紙各一份可稽（見本院卷二六二頁），故原告主張被告於八十六年十二月廿日尚使用印有「ROSE HOUSE」之名片、餐巾紙等物，即非無疑。
②証人姜惠娟証稱「（你在原告公司擔任何職務﹖）董事長特別助理，八十五年九
月九日開始上班並擔任經理，去年（八十八年）九月間升任董事長特別助理」、「（八十六年十二月廿日有去玫瑰家園小吃店﹖）有去民享街的玫瑰家園」、「（與何人去﹖）馬儷真小姐與另一位陳美惠小姐」、「（為何會去﹖）八十六年十二月間公司有收到被告寄給公司之存証信函，公司希望我能下去高雄看，我在八十六年十二月廿日週六南下高雄去民享街的店」、「（是星期六幾點﹖）下午
四、五點」、「（幾點離開﹖）從我去到離開不超過一個小時，等馬小姐過來聊一下，我們約從四點多聊到五點多才走」、「（當日何人付帳﹖）陳美惠之一位男的朋友，他帳單一起付」、「（男的朋友比馬小姐晚到﹖）是。他付多少錢我不知道。」；証人馬儷真証稱「（何人付帳﹖）姜（惠娟）小姐的一位女性朋友來付帳的」、「（那位女性朋友與何人來﹖）那人（伊）不認識，姓什麼名字也不記得了」、「（你去時只有你與姜小姐聊天﹖）先是兩個在那邊，付帳的是另外再過來，跟姜小姐打招呼，聊了一下她就離開去付帳，那位付帳的小姐言談間有聽到他們有講說他是姜小姐的朋友」、「（共坐了多久﹖）大概是一個多小時，約三、四點以後進去」（見本院卷二０九至二一四頁）。綜觀二人之証詞，有關付帳之人，一般係較不易忘記，且二人對付帳之人之描述相當之詳細，但二人却對付帳之人之描述迥異，甚至有男與女之差異，足見二人之証詞係臨訟之串詞，而不可採信。
③原告於八十九年五月十一日所提出之証物即楊鳳蘭使用之名片、杯墊、餐巾紙之
証物（見本院卷二二九頁），核與原告於八十六年七月十日所提出告訴狀內所呈之証四號名片（原偵卷九頁）証八餐巾紙（見上開偵查卷十二頁）相同，而上開証物係原告於八十六年六月十八日前往消費取得，亦有統一發票在卷（見上開偵卷十三頁），此外，尚無其他積極証據証明原告於八十六年十二月廿日有前往楊鳳蘭經營之玫瑰家園小吃店消費查証，取得楊鳳蘭繼續使用原告享有商標專用權之名片等物，或其他於八十六年八月十三日以後被告有繼續使原告商標專用權之情事，故原告主張被告於八十六年八月十三日以後，仍繼續有侵權行為之事實，尚非可採。
㈣綜上所述，原告上開所為損害賠償請求權，自八十六年八月十三日起算，且不因
原告於八十七年九月卅日向原審法院提起附帶民事訴訟而告中斷，迨至八十八年八月卅日原告向本院重新提起附帶民事訴訟，其損害賠償請求權，已逾二年之消滅時效時間，故被告為時效消滅之抗辯，為有理由，原告之請求，於法即有未合，不應准許。
四、按民事訴法第二百五十五條規定「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．請求之基礎事實同一者。．．」又因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文。而不當得利係以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。如受損害之人所受之損害，係由於受益人犯罪所致，則受損害之人提起附帶民事訴訟，請求返還不當得利，以回復其損害，自非法所不許。（最高法院八十四年度台上字第一四六０號判決參照）。故本件原告於本院準備程序中追加依不當得利之法律關係請求，依上開法條及最高法院判決意旨，原告此部分之追加，應予准許，被告此部分之抗辯，尚非可採。
五、又按因侵權行為而生之損害賠償請求權，如行為人因侵權行為而受利益者，雖與不當得利請求權相競合，得由被害人選擇行使，但均以被害人所主張侵權行為之事實已經証明為前提要件，如不能証有侵權行為之事實，自無損害賠償請求權或不當得利返還請求權之可言（最高法院五十三年台上字第一九六０號判決參照）。故本件原告依不當得利返還請求權請求被告返還所受利益，仍應先証明被告有侵權行為之事實；本件被告抗辯其無侵權行為且無與楊鳳蘭有共同侵權行為云云。經查：
㈠經查本件被告授權楊鳳蘭在高雄市○○區○○街八九之三號一樓經營「玫瑰家園
小吃店」，被告授權楊鳳蘭經營之「玫瑰家園小吃店」，係使用本院八十八年度上易字第一三四三號刑事判決（下稱本院刑事判決）附件五之招牌，亦即原告於提出告訴時所提出卷附照片（偵查卷第十一頁），而在其使用之餐巾紙上則使用如附件六編號一所示之標記，而於名片上則使用本院刑事判決附件六編號二所示之標記，於開立之統一發票，則僅打上「玫瑰家園小吃店」文字，均為兩造所不執，堪信為真實。
㈡我國商標法於民國六十一年修正時，方將服務標章納入其中，並沿用至今，使業
者藉標章表彰其服務時，亦受商標法之保護。服務標章與商標二者在功能上完全相同，區別在於所表彰的標的暨使用方式的不同，即依商標法第七十二條，服務標章係用於表彰營業上所提供之服務，商標則用以表彰營業上之商品，一為無形之服務，另一則為有形之商品，故現行商標法第七十七條服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定，因而第六十二條侵害他人商標專用權之處罰之規定，於服務標章之保護亦在準用之列，故而若意圖欺騙他人，於有關同一服務或類似服務之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者，亦得處以相同之刑罰。從而，被告雖辯稱「玫瑰家園小吃店」無商標法第六十二條第二款之適用，顯然有所誤解服務標章準用商標有關規定。故本件所應審酌者，係指被告授權楊鳳蘭所提供之服務，是否與原告所提供之服務同一或類似，及所提供服務之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，是否附加相同或近似於原告業已註冊取得專用權之服務標章圖樣而陳列或散布者而言。
①本件原告為表彰自己餐廳、咖啡廳、餐飲服務營業所提供之服務，欲專用其標章
，而申請註冊取得如刑事判決附件一、二、三所示服務標章之專用權。而本件被告授權予被告楊鳳蘭經營之「玫瑰家園小吃店」，依高雄市政府建設局所核發之營利事業登記證，其營業項目為「小吃業」，再依楊鳳蘭所提出之菜單觀之，其所經營者，亦是餐飲服務，與原告所經營之服務，係屬類似之服務，應堪可認定。
②按兩商標是否構成近似，應從隔離異時異地觀察，不得以對照比較為判斷標準。
故縱令兩商標對照比較，能見其差別，然隔離觀察其「總體」或「主要部分」，有足以引起混同誤認之虞者，即屬近似，其附屬部分之有無差異，要非所問。又商標所用文字或圖係用以表彰其商品，以與他人同類之商品有所區別。均為構成商標之主要部分。依商標法第五條第一項規定，商標所用文字雖以國文為主，但得以外文為輔。是其所用外文，亦為商標之主要部分（最高法院七十四年台上字第五九一八號判決參照），被告抗辯商標須以中文為之，應有誤認。
③被告授權楊鳳蘭在其所提供餐飲服務地點「高雄市○○區○○街八九之三號一樓
」，使用如附件五所示之招牌，亦即以此為廣告，在此廣告上有一「ROSE HOUSE」廣告標示外，另有一與如刑事判決附件六編號一所示之橫式橢圓形「玫瑰家園」廣告標示，是以，該廣告招牌上之圖樣，是否相同或近似於原告業已註冊取得專用權之服務標章圖樣。原告所取得如刑事判決附件一所示之服務標章專用權（證書第五四七五０號），其圖形為橫式之橢圓形圖案，內有玫瑰花圖飾，並有較大字體「ROSE HOUSE」英文字等聯合構成；而如附件二所示之服務標章專用權（證書第五四七五０），其圖形為直式之橢圓形圖案，在橢圓形外有「花園」中文字等聯合構成；而如刑事判決附件三所示之服務標章專用權（證書第五四七五０號），係使用「ROSE HOUSE CAPPUCCINO」其中CAPPUCCINO不在專用之列；而觀之被告為楊鳳蘭設計使用如附件五之上開廣告招牌，招牌之左旁有如刑事判決附件六編號一之橫式橢圓形圖案，該圖案內主要部分為「玫瑰家園」中文四字，其上畫有玫瑰花一朵，玫瑰花外圈則以小字體之ROSE HOUSE圍繞，核該圖案之整體及主要部分均與原告所取得專用之如本院刑事判決附件一、二、三之服務標章異時異地觀察並不相同或近似，予人印象仍有區別，難認有混同之餘，惟該廣告招牌中間部分則有外文「ROSE HOUSE」」英文字，且與左旁之上開橫式橢圓形「玫瑰家園」圖案分別獨立存在，甚至遠大於該橫式橢圓形「玫瑰家園」圖案，實已構成該廣告招牌之主要部分，而與原告所取得如本院刑事判決附件三所示之服務標章「ROSE HOUSE」完全相同，難認無混同之餘，依前開最高法院判決意旨，被告所使用之該部分之廣告招牌，應已構成侵害告訴人公司之服務標章，核堪認定。（按最高法院七十二年台上字第四四○九號裁判要旨認所謂商標圖樣相同，係指兩者圖樣完全相同，難以區別而言；至商標圖樣近似，則指異時異地隔離及通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面，有一相仿，具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意，有引起混同誤認之虞者而言。故以一般人之觀念認知判斷下認有誤認之虞即可）。
④被告將其所享有如本院刑事判決附件四所示服務標章之專用權，授權予楊鳳蘭使
用，其上開在「玫瑰家園小吃店」使用如附件五所示之廣告招牌上，並未使用自己所享有專用權之「玫瑰園」及圖，竟使用原告所享有專用權之如本院刑事判決附件三之服務標章「ROSE HOUSE」英文字，則以被告不使用自己享有專用權「玫瑰園」及圖而言，其所為顯有意圖欺騙他人之意。被告雖又稱其不知原告有以「ROSE HOUSE」為註冊商標，惟查被告曾主張原告所使用註冊之「古典玫瑰園義式ROSE HOUSE CAFE」服務標章與其所有之「玫瑰園」註冊商標相同，而提出申請評定原告之該服務標章專用權註冊無效，而依其評定申請書中所述，其顯已知「ROSE HOUSE」為原告所使用之註冊服務標章，而該評定申請書係於八十六年一月十五日提出，有該申請書副本在卷可按，則被告至遲於該時即已知曉，自難以其不知情或僅是將「玫瑰園」直譯為外文而已，尚非可採。
⑤綜上所述，原告主張被告有侵權行為，應堪採信，被告此部分之抗辯，尚非可採㈢至於被告與楊鳳蘭是否成立共同侵權行為﹖①楊鳳蘭雖經本院刑事庭判決無罪，惟其理由乃係楊鳳蘭對原告之註冊標章無認識
，其名片上雖印有「ROSE HOUSE」英文字，尚難遽以推定楊鳳蘭有意圖欺瞞他人之主觀犯意為理由，並非楊鳳蘭未為原告主張之事實之行為，只因商標法第六十二條第二款不處罰過失犯而已，故應認楊鳳蘭亦有侵權行為，故原告主張其為便利紛爭解決之故，僅對被告請求全部侵權行為損害賠償之給付，然此程序上之便宜措施，不影響楊鳳蘭業有侵權行為之事實，應堪採信。
②「某甲就某乙駕車同有過失而傷害某丙，某甲與某乙之間雖無犯意聯絡，但各行
為人之過失行為均為發生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立共同侵權行為。適則某甲依民法既為應負連帶賠償責任之共同侵權行為人，於刑事訴訟程序中，雖未經起訴，仍不得謂非『依民法負損害賠償責任之人』」（最高法院二十八年附字第六十三號參照）至於故意侵權行為與過失侵權行為，是否可成立共同侵權行為﹖按民法第一百八十五條之共同侵權行為，只須行為人有行為關聯共同即可，故故意侵權行為與過失侵權行為，當可成立共同侵權行為，故被告此部分之抗辯，非可採。
㈣綜上所述，被告之行為與楊鳳蘭成立共同侵權行為，故原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還其所受之不當得利。
六、原告主張其可依不當得利法律關係請求被告返還因侵權行為時效完成所受之利益，即本件關於被告於八十六年八月十三日前取得之玫瑰家園小吃店之銷售營業額一百萬元之債務免除利益等語，其請求是否有理由，分述如下：
㈠損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益，並
須填補債權人所受損害，而依不當得利法則請求返還不當得利，則以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以受領人所受之利益為度；是請求損害賠償之範圍與請求返還不當得利之範圍未必一致，前者以填補債權人所受損害為目的，後者以返還債務人所受利益為範圍（最高法院八十四年度台上字第一四六０號判決參照）。
㈡本件原告主張被告於八十六年八月十三日前取得之玫瑰家園小吃店之銷售營業額
一百萬元之債務免除利益，為被告所得之利益故依法請求返還云云，原告係以其與所屬高雄林森加盟店之加盟契約，加盟店依約須繳付原告權利金一百一十五萬元及原告在高雄地區之加盟店於八十八年間，向原告銷貨之總數量至少達有十六萬五千四百九十八元，又營業毛利率（採書面審者）皆以百分之六為標準加以核算，高雄加盟店之營業銷售額應有二百七十五萬八千三百元之多；故原告爰就損失之加盟權利金一百一十五萬元暫不請求，而單單僅先以玫瑰家園小吃店每月營業收入為十萬元視為被告所得之不法利益，為其依據。故本件所應審究者乃玫瑰家園小吃店於八十六年八月十三日前之銷售營業額為何﹖經查⒈本件楊鳳蘭八十六年一月一日至八十六年十二月卅一日帳載結算金額之營業收入
總額及營業收入淨額均為一百廿八萬三千六百五十三元，營業成本為八十八萬九千七百卅八元，營業毛利為卅九萬三千九百十五元，營業費用及損失總額（含薪資支出卅四萬二千元、文具為用品一萬零一百零八元、修繕費三萬零五百零七元、廣告費五千三百四十元其他費用十一萬二千三百八十一元）五十萬零三百卅六元，營業淨利虧損十萬六千四百廿一元，扣除利息收入四千二百四十九元後，虧損十萬二千一百七十二元；經自行依法調整後之營業收入額及營業收入淨額均為一百廿八萬六百五十三元，利息收入四千二百四十九元，全年所得額為七萬七千二百七十五元，繳納營利事業所得稅一萬一千五百九十一元等情，有財政部高雄市國稅局八十九年四月十日財高國稅資字第八九０一七四二八號函及所附營利事業所得稅結算申報資料三份在卷可佐，故楊鳳蘭八十六年度稅後盈餘為六萬五千六百八十四元，其得之金額至多亦僅六萬五千六百八十四元，原告尚不得以其自稱有卓越聲譽、其加盟店之加盟金、高雄區加盟店之營業額為請求標準（此均屬侵權行為之範疇），故其此部分主張以一百萬元為被告獲利依據，尚非可採。
⒉本件楊鳳蘭所經營之玫瑰家園小吃店係於八十五年十月三日取得營利事業登記証
，有高雄市政府營利事業登記証附卷（見本院一九四頁），故原告自八十五年十月十日請求，於法尚無不合，被告抗辯應自八十六年一月十五日刑事判決認定之日起算，尚無足採信。而原告請求八十五年十月十日起至八十六年七月廿九日拆除店招（見附民起訴狀）止之不當得利，固然其請求跨越八十五年及八十六年，但由其八十六年之營業額為一百廿八萬三千六百五十三元，即每月約十萬元，扣除其營業成本，故其營業額尚非很高，故其所生之誤差尚小，故仍以八十六年之營業額為計算標準。原告得請求被告返還八月又十五日即八個半月之不當得利，合計四萬六千五百廿六元（六萬五千六百八十四元／十二×八點五＝四萬六千五百廿六元，小數點以下四捨五入），其逾此部分請求，尚非可採，不應准許。
七、從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付四萬六千五百廿六元及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日即八十八年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原告勝訴部分未逾一百萬元，一經本院判決，即告確定，原告陳明願供擔保，請准為假執行之宣告，經核並無必要；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其所附，均應予駁回。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2 法官 黃科瑜~B3 法官 李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 七 日~B法院書記官 黎 珍
Ｇ