臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上字第一０三號
上 訴 人 春源鋼鐵工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林敏澤律師
蔡鴻杰律師樓嘉君律師被 上訴人 南帝化學工業股份有限公司 設高雄縣○○鄉○○○路○號法定代理人 乙○○訴訟代理人 邱雅文律師複代理人 陳世英律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日臺灣高雄地方法院八十八年重訴字第二八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文本訴上訴駁回。
本訴第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決關於反訴部分除確定部分外廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審反訴訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事 實
甲、本訴部分：
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千三百七十五萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：㈠上訴人請求給付工程款並未逾越時效期間，查系爭工程承攬書二付款方式後段約
定：竣工驗收付10% 。是以被上訴人於竣工之後就全部工程包括第一至五期會同上訴人踐行驗收手續，依據施工設計圖、原報價單，就數量、材質、尺寸進行逐項比對，查核是否在允許公差範圍內，此外，塗裝是否生銹﹖鋼骨應否補漆﹖電焊有無龜裂﹖天溝、屋頂、百葉窗是否漏水﹖電動鐵捲門是否能正常運作，尺寸是否符合﹖均為最後驗收之必要事項，倘一切合格，則無須覆驗，由被上訴人交付完工證明書，上訴人則出具保固切結書，驗收程序始告完成，上訴人方得請求給付尾款百分之十之工程款金額。原判決誤將被上訴人於八十三年一月十七日針對第五期工程估驗報告逕自認定即為本件契約所定之驗收，無視其上「分段驗收次數」項下載為「第五次驗收」、「更換後之彩色鋼板其品質規格符合要求」、「第五次估驗金額為如附表所示：計NT$5,340,000+600,000=5,940,000（未稅）」均僅就第五期工程而為估驗，雖總工程至此已全部完成，該次估驗亦不能取代最後之竣工驗收。原判決認定本件工程已驗收完畢，顯與事實不合。
㈡又消滅時效自請求權可行使時起算，依合約工程尾款百分之十於竣工驗收後始得
請求，驗收行為及其結果為影響上訴人行使權利之重要事項，因此原判決認定被上訴人得片面為驗收行為，而不須會同上訴人，致使上訴人工程尾款請求權自何時發生陷於不明，且使得上訴人不知一年保固期間究自何時起算，權利、義務均受剝奪，顯非適法。縱被上訴人驗收不須會同上訴人，難道也不須將驗收結果通知上訴人﹖不通知上訴人，上訴人如何能得知承攬工程通過驗收，而可依約請求給付工程款﹖原判決認為本件工程驗收被上訴人不須會同上訴人，顯然違背契約平等互惠原則，認事用法自有未當。
㈢本件工程被上訴人遲不驗收，工程尾款請求權無從發生，時效期間尚未進行，本
件工程尾款請求權自不生罹於二年短期時效之結果，上訴人於八十七年五月五日以存證信函催告被上訴人於文到七日內辦理驗收，被上訴人於八十七年五月八日以林園郵局存證信函第七十五號拒不協辦，以不正當方法妨礙上訴人請領工程尾款之條件成就，依民法第一百零一條第一項規定，本件上訴人工程尾款請求權視為條件已成就，上訴人旋於八十八年四月九日具狀起訴此部分工程尾款及營業稅合計七，八一五，０００元，時效並未完成。
㈣按「民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀
念表示，僅因債務人一方行為而成：：：。又債務人於時效完成時所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。」最高法院五十年台上字第二八六八號判例著有明文。而清償部分債務、請求緩期清償、提供擔保或主張同時履行抗辯，均可認為係默示的承認。最高法院五十一年台上字第一二一六號判例揭示甚詳，最高法院四十四年台上字第一五０九號判決復記載：「上訴人對於被上訴人請求移轉登記系爭房屋之所有權，既表示須清欠款方可辦理移轉登記，顯已承認被上訴人之請求權存在，揆諸民法第一百二十九條第一項第二款之規定，其消滅時效即因承認而中斷。」（上證一）。縱認本件第五期工程款及該期追加款合計五百九十四萬元，請求權時效自八十三年十一月五日即可行使，因而罹於二年短期時效，惟查本件被上訴人於八十七年五月八日以林園郵局存證信函第七十五號表示：「復貴公司八十七年五月五日第一一二號存證信函，再向貴公司請求賠償扣除該工程尾款後，因工程延宕之延期扣款及相關損失：：：」等語，徵之前開判例及判決意旨，足認被上訴人業經承認且有拋棄時效利益之默示意思，依法不得再以時效業經完成拒絕給付，原判決未察，遽為被上訴人為時效抗辯有理由之認定，駁回原告之訴，自有未當。退萬步言，上訴人尾款工程款縱認罹於時效，依前所述，被上訴人既已拋棄時效利益，自不得再以時效抗辯拒絕給付，法理至明。
㈤本件工程係於八十三年二月五日完工。
本件工程係於八十三年二月五日完工，被上訴人主張直至八十三年十一月五日完工，容有誤會。本件工程實際工作日數為一百工作天，上訴人並未逾期，被上訴人反訴主張請求給付逾期罰款，顯無理由，合先敍明。
㈥本件工程被上訴人並未就全部工程進行驗收。
本件工程嗣因被上訴人主張鋼板材質有瑕疵，請求修繕，並於八十三年七月六日明確指示修繕方案，嗣後並具體指示限於八十三年十一月中旬完成，修繕工程並已於八十三年十一月五日完成，為被上訴人所不爭執，修繕期日亦未逾越指定日期，本件上訴人並無工程逾期問題，且小計修繕工程日數至多僅為八十七日。被上訴人並未就全部工程進行驗收手續。
㈦八十三年十一月十七日工程驗收報告表只是第五期工程之驗收手續，該驗收報告
被上訴人於本件訴訟期間始提出，向為上訴人所不知，謹先敍明。然而，正如同第四期驗收報告不能作為第一至四期全部驗收合格之證據，第五期驗收報告亦不能取代全部工程驗收合格之證明。
㈧被上訴人主張使用執照所載竣工日期為八十三年十二月十二日，證明本件工程已
全部竣工並經上訴人驗收合格。對於此項使用執照之核發為上訴人所不知，且只能證明曾經政府機關驗收合格，尚不能作為被上訴人業已驗收合格之證明，蓋以政府機關之驗收標準並不等於定作人之驗收標準，即以本件為例，上訴人原來所使用之「彩色鋁鋅鋼板（含隔熱材）盛餘（720型+PU,PE ）」同樣可通過高雄縣政府建設局之驗收，然而被上訴人卻為驗收不合格之認定，足見使用執照之核發與定作人和承攬人間是否就該工程已為驗收合格之認定無關。本件之請求權時效起算日，不能以使用執照核發日為基準，事理至明。
㈨被上訴人主張本件工程內容及規範說明中第二點付款方式之規定，係「按月依按
裝估驗數量付百分之七十」，故被上訴人主張之第五期及該期追加之工程款，於當期完成時即為請求權可行使之時。然而被上訴人似故意略以估驗條件，歷來第一至五期上訴人工地主任均於階段工程完成後，製作估驗數量統計表交付被上訴人，第一至四期均經被上訴人收受一段時間後，通知上訴人開立發票請領工程款，即表示該階段工程業已估驗合格，該期工程款請求權因條件成就而發生，惟第五期工程款則於上訴人交付估驗數量統計表後，表示彩色鋼板有瑕疵估驗不合格，要求補正瑕疵為由，一直未通知上訴人開立發票請款，直至彩色鋼板依指示期日拆換完畢後，被上訴人仍未明示該期工程已估驗合格，亦未以通知上訴人開立發票請款之慣例，讓上訴人瞭解該期工程已估驗合格，第五期工程款請求權之停止條件業已成就；本件第五期工程倘非有待估驗合格，上訴人於八十三年二月五日即已完工，第五期工程款早就已經取得，又何必要換裝鋼板後才能請款，正因未通過估驗，所以請求權一直無從發生，縱至八十三年十一月十七日，被上訴人私自為第五期驗收合格之決定，然而故意不通知上訴人估驗合格之結果，上訴人沒有怠於行使權利，上訴人之請求權時效仍然無從進行。
㈩上訴人請求被上訴人給付全部工程款，與兩造間已就系爭工程完成驗收並無邏輯
上之必然關連，換言之，對於上訴人之主張被上訴人可能選擇以工程尚未驗收或逾期違約或任擇一其他理由拒絕，有無理由則勿論，此與承攬人在取得全部工程款之後，可反證工程業經定作人驗收合格不同。
被上訴人所提被上證七所載充其量只能認為被上訴人因他項事由拒絕給付工程尾
款，尚難認為係拒絕承認工程尾款之存在，且被上訴人並未引述八十四年二月九日之函件，而是逕自承認系爭工程尾款之存在，並請求扣除之後之延期扣款及相關損失，是以縱認上訴人工程尾款請求權，已罹於時效，依最高法院五十一年台上字第二八六八號判例及同院五十一年台上字第一二一六號判例和四十四年台上字第一五０九號判決，被上訴人已拋棄時效利益，自不得再以時效抗辯拒絕給付。
三、證據：援用在原審就本訴、反訴所為之立證方法。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。如受不利判決，願供現款或等面額之萬通商業銀行世貿分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：㈠系爭工程確已於八十三年十一月五日竣工並於八十三年十一月十七日完成驗收合格：
⒈查本工程因可歸責於上訴人之事由延至八十三年十一月五日竣工，並於八十三
年十一月十七日完成驗收合格，作成「工程驗收報告表」（被上證一號）。上開「工程驗收報告表」之「驗收記事」欄載明驗收結果為「至十一月五日止已完成第五期工事組裝（彩色鋼板已完成更換，即總工程全部完成）。更換後的彩色鋼板其品質規格符合要求」。足證系爭工程已於八十三年十一月十七日完成驗收。
⒉又包括本工程在內之被上訴人林園廠廠房全部工程於八十三年十二月三十日經
主管機關高雄縣政府建設局發給使用執照（被上證二號），所載竣工日期為八十三年十二月十二日，亦足證明包括本工程在內之全部工程於八十三年十二月十二日之前均已竣工且經被上訴人驗收合格，始得以全部工程申請使用執照，故本工程至遲亦應於八十三年十二月十二日即經被上訴人驗收合格，上訴人於該日起亦可行使尾款七、一六０、０００元之報酬請求權，殆無可疑。而無論以八十三年十一月十七日或八十三年十二月十二日為本工程尾款報酬請求權可行使之時，算至上訴人八十八年四月九日提起本件訴訟日止，已逾四年又一百四十三天或四年又一百十八天，上訴人之工程尾款請求權均已逾兩年消滅時效期間。
㈡上訴人就系爭工程第五期款及該期追加款之報酬請求權部分：
查上訴人於本件除主張被告應給付尾款七、一六０、０００元外，並主張被上訴人尚積欠第五期款五、三四０、０００元及該期追加款六００、０００元。惟查本工程除尾款外，其餘各期工程款依雙方簽訂之工程承攬書（參見被上證三號，上訴人原審提出之原證一號）「工程內容及規範說明」中第二點付款方式之規定，係「按月依按裝估驗數量付百分之七十」。故上訴人主張之第五期及該期追加之工程款，於當期完成時即為請求權可行使之時。依本工程第五期驗收報告表所載「本工程委由春源公司承造，至十一月五日已完成第五期工事組裝」（參見被上證一號），上訴人第五期及該期追加款之報酬請求權不必等待驗收（八十三年十一月十七日完成驗收），於八十三年十一月五日即可行使，算至上訴人提起本件訴訟之日即八十八年四月九日止，已達四年又一百五十五天，早逾兩年消滅時效，被上訴人自得拒絕給付。
㈢上訴人於八十四年四月二十九日以前已正式要求被上訴人給付本工程尾款：
查上訴人於八十四年四月二十九日以（八四）春營建字第０四二九－一號函（被上證四號）要求被上訴人給付本工程尾款。嗣後又屢次發函要求給付尾款，包括八十五年四月六日以（八五）春營建字第０四０六－一號函（被上證五號）及八十六年九月二十四日以（八六）春營建字０九二四－一號函（被上證六號）等。上訴人謂迄今尚未驗收，顯非事實。且果如所言系爭工程尚未驗收，則上訴人依約尚不得請求工程尾款，其請求即屬無據。而自八十四年四月二十九日請求工程款之日起算，因逾六個月內不起訴視為時效不中斷，故至八十八年四月九日上訴人起訴之日，亦已超過兩年，並予說明。
㈣由上訴人員工陳乃定八十九年四月十四日於 鈞院之證詞明確可知，上訴人確實
知悉系爭工程業已經被上訴人驗收完成，上訴人於八十四年間確實向被上訴人行使工程款請求權（包含工程尾款），是以上訴人於本件訴訟程序表示上訴人不知本件工程何時可依約請求本件工程尾款云云，顯與事實不符。
㈤被上訴人否認曾以任何意思表示（包含明示、默示）承認上訴人之工程款債權或拋棄時效利益：
查被上訴人八十七年五月八日林園郵局存證信函第七十五號之主要內容在於回覆上訴人八十七年五月五日台北一二一支局存證信函第一一二號，重申向上訴人請求賠償扣除系爭工程工程尾款後，因工程延宕之延期扣款及相關損失，並無承認尚有任何已經被上訴人扣除後仍存在之債權或拋棄該等「不存在債權」之時效利益的默示意思，文義至明。上訴人以此存證信函之內容主張被上訴人業已拋棄時效利益，顯有誤會。按被上訴人至遲於八十四年二月九日即已（八四）南帝林總字第０二四號函向上訴人表示已延期扣款及相關損失合計七千九百九十三萬七千七百八十九元扣除上訴人之工程款一千三百十一萬元後，上訴人尚須給付被上訴人六千六百八十三萬七千七百八十九元（參見被上證七號）。由之可見至遲於八十四年二月九日被上訴人已拒絕承認尚有給付該一千三百十一萬元工程款之債務存在。上訴人嗣後任何引述早在八十四年二月九日已因抵銷而消滅不存在之債務，自非寓有承認任何尚存在之債務的意思，謹予說明。
三、證據：援用在原審就本訴、反訴所為之立證方法。
乙、反訴部分：
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部份廢棄。
㈡右廢棄部份，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利判決上訴人願供擔保請准免為假執行。
㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用及引用本訴部分外，補稱：㈠本件工程並未逾期。按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅
失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第四百九十二條所明定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作未完成。」最高法院八十二年台上字二二八０號判決揭示甚詳。本件上訴人在彩色鋼板表面烤漆改善之前，因可歸責於上訴人事由延宕四十日，自八十二年八月二十一日始能開工，而在八十三年二月五日完工，扣除其中因被上訴人之因素無法施工二十二日，追加工程延長工期十五日以及例假日和天候影響無法施工三十二日，合計扣除六十九日不計工期，本工程實際工作日為一百日，並未逾期。而五期工程完工時即總工程全部完成，為被上訴人所自承，有被上訴人第五次驗收（估驗）報告表之記載可按，依前述最高法院判決意旨，本件承攬工作已完成，縱該工作之彩色鋼板有瑕疵，亦不得因而謂工作未完成，上訴人並未逾期完工，事理至明。
㈡最高法院八十六年台上字第五五六號判決記載：「承攬人之工作有瑕疵者，須定
作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條之規定自明。本件上訴人既未定相當期限請求被上訴人修補，自不得請求減少報酬。」本件承攬工作縱有彩色鋼板烤漆之瑕疵。被上訴人請求上訴人修補改以PVDF彩色鋼板為之，並具函指示「上述拆換清理工作必需於（八十三年）十一月中旬之前完成」（參見原證七號），上訴人依限於八十三年十一月五日全部竣工，並無遲誤，依前述最高法院判意旨，被上訴人不得向上訴人請求任何損害賠償，遑論違約金之請求。
㈢再者，被上訴人於八十三年七月六日函指示「請依方案Ａ，立即進行全面拆換。
」，上訴人彩色鋼板改善工程自八十三年八月十日至八十三年十一月五日實際完工日止，施工起迄日合計八十八天，扣除例假日及天候影響計二十六日，實際施工計六十二日，縱自八十三年七月六日起算，亦不過八十七日，此係不計被上訴人開始使用廠房堆置物料遷移及水電配管工程施工，而擬定分區拆換所生延誤，否則若不考慮上述因素而全面拆換，改善工程僅需三十六工作天即可完成。惟無論如何計算，上訴人均未逾二百一十日工作天之約定。
㈣退萬步言，民法第五０四條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留
者，承攬人對於遲延結果，不負責任。」修正後現行民法第五百零二條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，：：：定作人得請求賠償因遲延而生之損害。」被上訴人已於八十三年十一月五日受領工作物，而未為保留之聲明，縱有遲誤上訴人依法對於遲延結果包括因遲延而生之損害賠償不負責任，被上訴人自不得請求給付違約金。被上訴人抗辯民法第五０四條受領工作時，不為保留聲明拋棄之權利不含因五百零二條之因遲延而生之損害請求權，於法尚有未合。
㈤本件為廠房結構工程，施工期限為簽約日起二一０天，依一般建築工程習慣，係
指扣除不能工作之雨天及國定假日，以及依習俗不工作之日數後，其餘可從事工作之天數而言，是以被上訴人主張本工程應於八十三年一月十八日完工，應無可採。
㈥最高法院四十一年台上字第一０四號判例揭示：「上訴人與被上訴人訂約承攬之
橡皮水管，其工作之完成，既有與原約定品質不符及不適於使用之各重要瑕疵，而又拒絕被上訴人之催告修補，依民法第四百九十四條之規定，被上訴人本有法律所認之契約解除權存在，自得向上訴人為解除契約之意思：：：」由是可知，縱與原約定品質不符，亦非承攬之工作即不能完成，本件原使用「彩色鋁鋅鋼板（含隔熱材）盛餘（720型＋PU，PE） 」高耐候鋼板已完成全部工程，此事實為兩造所不爭執，縱有品質上瑕疵，依前揭最高法院判例及民法第四百九十三條規定，被上訴人僅得定相當期限請求上訴人修補之，要難謂為承攬之工作未完成。抑有進者，倘上訴人未於所定期限修繕，則依法僅負給付修繕費之責任，如今除支付修繕費用外，又要支付逾期罰款，顯失情理之平。
㈦被上訴人在八十三年十一月五日受領系爭工作物，雖主張於同年月十七日在驗收
報告表中記載要依合約書之延期扣款內容試算應扣款，惟既非受領時聲明保留，已與法律明文不符，且自行記載於自己所持有之私文書，顯與立法意旨所載明保留之意旨不符，被上訴人翌年二月九日所寄發之函件，亦無從補正而回復未為保留聲明所生之不利益。
㈧退萬步言，依修正後八十九年五月五日施行之民法第五百十四條規定：「定作人
之損害賠償請求權，因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。」立法意旨謂：第四百九十五條第一項定作人之損害賠償請求權原條文無適用短期時效之規定，易滋疑義，為期明確，爰於第一項增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發見後一年間不行使消滅。民法債編施行法第二條規定：「民法債編施行前，依民法債編之規定，消滅時效業已完成：：：得於施行之日起，一年內行使請求權。自其時效完成後，至民法債編施行時，已逾民法債編所定時效期間二分之一者，不在此限。」查依本件上訴人提出之原審被證十五號，八十三年三月十一日盛餘股份有限公司技術處試驗報告，得知系爭承攬工作物其中彩色鋼板部分有瑕疵，被上訴人有瑕疵修補請求權並得請求損害賠償，而逾期違約金亦為定作人損害賠償請求權之一，依上所述，請求權時效應於八十四年三月十一日完成，惟當時民法尚未增列定作人損害賠償請求權一年短期時效之規定，故應於八十九年五月五日起一年內行使，然而自八十四年三月十一日至八十九年五月五日止，期間長達五年餘，顯逾一年短期時效之一半，故無自八十九年五月五日民法債編施行起延長一年之適用，被上訴人雖於原審八十八年四月二十七日提起反訴，請求損害賠償，惟其權利之行使顯已逾越一年短期時效期間，上訴人為此提出時效抗辯，拒絕給付，被上訴人原審所為反訴請求應予駁回。
三、證據：援用在原審就本訴、反訴所為之立證方法。
貳、被上訴人（即反訴被上訴人）
一、聲明：求為判決㈠上訴駁回㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用及引用本訴部分外，補稱：㈠工程期間之計算：
查兩造間系爭工程承攬書就施工期限之約定並非自本工程實際開工日或其他包商施工之日起算，而係自「簽約日起算二一０天」，與上訴人何時決定進場埋設基礎栓與開工日之計算毫無關係，自應以兩造契約約定之方式計算工期，而非以上訴人所謂八十二年八月二十一日進場埋設基礎栓為開工日。因此，依系爭契約，本件工程自訂約日八十二年六月二十三日起算二百十天，原應至八十三年一月十八日完工，依照兩造間之約定，上訴人只要逾越此日期完工，即應給付違約金。
㈡系爭工程因可歸責上訴人之事由逾期完工：
次查兩造係於八十二年六月二十三日簽訂工程承攬書（被上證三號），由上訴人承攬本工程，工程範圍應依被上訴人提供之施工說明書、圖說及八十二年五月十二日議價紀錄內容施工。依兩造八十二年五月十二日議價紀錄（被上證八號：廠商會談紀錄表）第二點所載，本工程範圍如被上訴人所提供之施工說明書、圖說及上訴人報價內容施工，但牆面、屋面採０‧六六ｍｍ鍍鋁鋅鋼板，餘材質規格及隔熱、隔音等部分，按建築師之要求。經查建築師鄭雅文於兩造議價之時即已擬妥本工程使用鋼板之「材質規範」（被上證九號），其中即詳細載明鋼板表面烤漆處理應以「聚二氟乙烯」（POLY-VINYIDENE FLURITE，即上訴人於起訴狀中所稱之P.V.D.F），詎上訴人施工時鋼板烤漆係採用PE ，並非「材質規範」所稱定之P.V.D.F）， 此為上訴人自承之事實。經被上訴人發現後，上訴人於八十三年四月二十八日致函被上訴人坦承因其「管理上之疏忽」，造成被上訴人之困擾及損失，上訴人深感抱歉，且擬就凡水板材質不符規格之部分將全面更換為表面烤漆正面P.V.D.F （被上證十號）。嗣經上訴人全部拆除更換P.V.D.F 烤漆之彩色鋼板，於八十三年十一月五日拆換完畢。且上訴人至八十六年九月二十四日致函被上訴人時仍承認「因管理上之疏失，未能事先防範，造成彩色鋼板烤漆處理未能符合 貴公司之要求」（被上證十一號）。由上經過，足證本工程確係因可歸責於上訴人之事由而逾期完工。
㈢逾期完工之延期扣款：
⒈依本工程承攬書（即被上證三號）「延期扣款」之規定，承攬人未按承攬書規
定日期交貨時（於本件為完工），如未收定金逾期一日扣總價款千分之五，如曾收定金則每收定金一成逾期一天應另扣總價款千分之二。本工程施工期限係自簽約日起二百一十天，依實際天候及例假日扣除後應於八十三年三月二十五日完工，但因可歸責於上訴人之事由致本工程延至八十三年十一月五日始峻工，上訴人就本工程逾期之日數計為二二五日，又上訴人於簽訂本工程工程承攬書同時收受定金即工程總價之百分之二十，則依上開「延期扣款」之規定，上訴人每逾期一日應扣總價款千分之九（每逾一日扣千分之五，如收定金二成，則另扣千分之四）。以之計算，上訴人逾期應扣款之金額為總價七千一百五十萬元乘以千分之九再乘以逾期日數二二五日，共計一億四千四百七十八萬七千五百元，與上訴人請求之工程款餘額一千三百七十五萬五千元抵銷後（不論是否已逾時效），上訴人對被上訴人不但已無任何報酬請求權，尚應賠償被上訴人逾期違約金一億三千一百零三萬二千五百元。
⒉惟查本件工程總工程款為七千一百五十萬元，如按右開金額計罰，已逾工程款
總額，被上訴人於原審表示願改按每逾期一天扣罰工程總價額千分之三計算，逾期罰款為四千八百二十六萬二千五百元，並扣除上訴人已罹消滅時效之承攬報酬餘款後，請求上訴人給付被上訴人三千四百五十萬七千五百元，及自原審「答辯、反訴暨調查證據聲請狀」繕本送達上訴人之翌日起，至清償日止，按年利率百分之五計算遲延利息。
⒊被上訴人前開違約金之請求，經原審依民法第二百五十二條之規定，審酌被上
訴人因上訴人遲延完工所受之損害、上訴人未依約使用指定材質而有歸責事由致遲延完工，上開歸責事由之工程占全部工程之比例、上訴人縱有歸責事由，惟只屬給付遲延，被上訴人就本工程仍可享受竣工後之利益等情，酌減至每逾期一天扣罰工程總價額千分之一點五計算。依此計算，違約金為一千七百三十七萬四千五百元，扣除上訴人已罹時效之承攬報酬餘款一千三百七十五萬五千元後，被上訴人得請求之違約金額為三百六十一萬元九千五百元，洵為正確。
⒋關於上訴人爰引最高法院八十二年台上字第二二八０號判決及最高法院八十六
年台上字第五五六號判決意旨，主張上訴人於未依約定而以錯誤之ＰＥ材質施作彩色鋼板即告完工，本工程實際之工作天為一百日云云，嗣後拆除重作之天數皆不能算入逾期天數云云，顯係誤解最高法院之判決意旨。按最高法院八十四年度台上字第二二四九號判決意旨謂：「承攬契約係以『工作』之『完成』為目的之契約，於未依當事人之『約定』，發生預期之『結果』（非祇『效果』）前，自難謂承攬之工作業已『完成』。」，在本工程，只要上訴人未依兩造間之約定以P.V.D.F 材質施作彩色鋼板，承攬之工作即不能告完成，因此逾越之工期，上訴人自須依約給付違約金。
⒌至於上訴人爰引民法第五百零四條規定，主張被上訴人於八十三年十一月五日
受領工作物，未為保留之聲明，上訴人縱有遲誤依法對於遲延結果不負責任部分，並無理由。查被上訴人於八十二年十一月十七日驗收時，在工程驗收報告表中，明示要依合約書之延期扣款內容試算應扣款（參見被上證一號），被上訴人復於八十四年二月九日去函上訴人，要求支付因工程延宕之延期扣款及相關損失，故而上訴人主張被上訴人未為保留之聲明，顯屬無據。況查民法第五百零四條規定所謂「承攬人對於遲延之結果，不負責任」依最高法院七十八年度台上字第二二０四號判決意旨，應係指定作人如欲行使民法第五百零二條、五百零三條之減少報酬請求權或契約解除權，必須於受領工作時聲明保留，如不為保留，該等權利即因受領而推定其為拋棄權利。惟查被上訴人所行使者，並非依民法第五百零二條或五百零三條所定之減少報酬請求權或契約解除權，而係依雙方間契約約定之違約金請求權，自與民法第五百零四條無涉。上訴人執此冀圖脫免責任，於法顯有未合。
三、證據：援用在原審就本訴、反訴所為之立證方法。
丙、本院依職權訊問證人蕭坤泉、陳乃定。理 由
壹、本訴部分：
一、上訴人主張：兩造於八十二年六月二十三日簽約，由上訴人承攬被上訴人系爭工程雙方約定全部工程款七千一百五十萬元，施工期限自簽約日起二百一十天，工程本應於八十三年二月五日完工，嗣因可歸責於被上訴人之事由再行拆換彩色鋼板後，乃延至八十三年十一月五日竣工，茲被上訴人尚積欠第五期款五百三十四萬元、該期追加款六十萬元、尾款七百一十六萬元、營業稅六十五萬五千元，合計共一千三百七十五萬五千元未償付，迭經催討均未獲置理，爰本於承攬契約之法律關係提起本訴等語。
被上訴人則以，㈠本件工程已於八十三年十一月十七日驗收合格，上訴人之承攬報酬請求權自該日起即可行使，今上訴人遲至八十八年四月九日方提起本件訴訟，顯然已罹於兩年之時效，被上訴人自得拒絕上訴人之請求，㈡縱認上訴人仍可為本件請求，然遲延完工日數達二二五日，依約應扣罰一億四千四百七十八萬七千五百元，抵銷後上訴人尚應給付被上訴人一億三千一百零三萬二千五百元，故上訴人對被上訴人並無工程款餘額可得請求㈢被上訴人並未於時效完成後承認債務等語資為抗辯。
二、按承攬人之報酬及其墊款請求權，因兩年間不行使而消滅；又時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第一百二十七條第七款、第一百三十條分別定有明文。
三、上訴人主張，其於八十二年六月二十三日與被上訴人簽訂系爭工程之承攬契約，雙方約定全部工程款為七千一百五十萬元，先付定金百分之二十，其餘按月安裝估驗數量百分之七十，竣工驗收後再付百分之十，施工期限自簽約日起二一０天。嗣工程已於八十三年十一月五日全部竣工，而被上訴人除已給付定金、第一期至第四期款、第一期及第二期追加款，共計五千九百二十七萬元外，尚有第五期款五百三十四萬元及該期追加六十萬元及尾款七百一十六萬元及營業稅六十五萬五千元等，共計一千三百七十五萬五千元之工程款未為給付之事實，業據其提出工程承攬書一件為證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人則以前揭情詞置辯。
四、經查：㈠系爭工程除尾款七百一十六萬元外，其餘各期工程款，係「按月依按裝估驗數量
付百分之七十」等情，有雙方簽訂之工程承攬書「工程內容及規範說明」中第二點明訂付款方式在卷可稽，是依兩造簽訂之工程承攬書約定，上訴人主張之第五期及該期追加之工程款，應於當期完成之時即得為付款之請求，復依被上訴人提出之系爭工程第五期驗收報告表所載：「本工程委由春源公司承造，至十一月五日已完成第五期工事組裝」等語，足認上訴人所主張之第五期及該期追加款之報酬請求權不必等待被上訴人驗收，於八十三年十一月五日完成工事組裝時，依約即可行使，詎上訴人未於兩年內請求，並於請求後六個月內起訴，遲至八十八年四月九日始提起本件訴訟，顯然已罹於兩年之時效。
㈡雖上訴人主張，系爭工程已於八十三年十一月五日竣工，惟被上訴人迄未履行驗
收程序，請求權的時效無從起算云云，然查被上訴人提出之「工程驗收報告表」上「驗收記事」欄，明確記載驗收結果為「至十一月五日止已完成第五期工事組裝（彩色鋼板已完成更換，即總工程全部完成）。更換後的彩色鋼板其品質規格符合要求」等語，雖上開驗收報告表未經上訴人簽名，惟依蕭坤泉（上訴人公司現場主任）之證言，可知被上訴人亦有派人在現場監工，是足見兩造施工期間，互動密切，上訴人當無不知工程已全部完成驗收之理。況依證人蕭坤泉、陳乃定（上訴人公司副理）之證言，可知工程完工後，被上訴人即多次向被上訴人公司請求付款，且上訴人自八十四年四月二十九日起，迄八十六年九月二十四日止，多次發函請求被上訴人給付系爭工程尾款等情，有上訴人八十四年四月二十九日
（八四）春營建字第０四二九－一號函、八十五年四月六日（八五）春營建字第０四０六－一號函、八十六年九月二十四日（八六）春營建字０九二四－一號函各乙份附卷可憑，若上訴人認系爭工程被上訴人迄未驗收，豈有屢次請求給付尾款之理。況包括系爭工程在內之被上訴人林園廠廠房全部工程，被上訴人已於八十三年十二月三十日，向主管機關高雄縣政府建設局聲請核發使用執照在案，若被上訴人未於聲請前先行驗收系爭工程，豈有不顧系爭工程是否符相關法令，逕予聲請使用執照之理，是被上訴人辯稱，系爭工程已於八十三年十一月五日驗收完畢等語，應可採信，是上訴人主張被上訴人迄未辦理系爭工程驗收云云即不可採。
㈢查被上訴人八十七年五月八日林園郵局存證信函第七十五號（見一審卷第六一頁
）之主要內容在於回覆上訴人八十七年五月五日台北一二一支局存證信函第一一二號（見一審卷第六０頁），重申向上訴人請求賠償扣除系爭工程工程尾款後，因工程延宕之延期扣款及相關損失，並無承認尚有任何已經被上訴人扣除後仍存在之債權或拋棄該等「不存在債權」之時效利益的默示意思，文義至明。上訴人以此存證信函之內容主張被上訴人業已拋棄時效利益，尚非可採。又被上訴人至遲於八十四年二月九日即已（八四）南帝林總字第０二四號函向上訴人表示已延期扣款及及相關損失合計七千九百九十三萬七千七百八十九元扣除上訴人之工程餘款一千三百十一萬元，上訴人尚須給付被上訴人六千六百八十三萬七千七百八十九元（參見被上證七號本院卷第七九頁）。由之可見至遲於八十四年二月九日被上訴人已拒絕承認尚有給付該一千三百十一萬元工程款之債務存在。且被上訴人於原審及本院並均以時效消滅為抗辯，雖被上訴人於原審為時效抗辯後，續稱「再退萬步言，縱使不論原告之請求權是否罹於時效，本工程亦因可歸責於原告之事由逾期二二五日，依，：：：延期扣款之規定，計算原告應被扣款之金額，與原告請求給付之工程款餘額相抵銷後原告已無任何工程款餘額可請求」等語，惟被上訴人之真意顯在主張上訴人之本訴，應受敗訴之判決，尚難認其有拋棄時效利益之意思。
五、綜上所述，上訴人起訴所主張之工程餘款，其承攬報酬請求權既已罹於兩年之時效期間，則被上訴人並抗辯時效已完成且拒絕給付，從而上訴人之請求即無理由。原審連同其假執行之聲請一併予以駁回，並無不當，上訴意旨求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
六、本件本訴部分事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一論述。
貳、反訴部分：
一、被上訴人主張：被上訴人之系爭工程逾期二二五日完工，依約每逾一日按工程總款千分之九計算，應扣罰一億四千四百七十八萬七千五百元，惟系爭工程總款僅為七千一百五十萬元，故被上訴人願改按每逾期一天扣罰工程總價額千分之三計算，逾期罰款為四千八百二十六萬二千五百元，以之與上訴人在本訴部分起訴所請求之工程餘款及營業稅，合計一千三百七十五萬五千元抵銷後，被上訴人爰依兩造承攬契約書延期扣款之規定，反訴請求上訴人給付逾期罰款三千四百五十萬七千五百元，併本於遲延給付所生損害賠償之法律關係，反訴請求上訴人賠償被上訴人因其遲延完工，致被上訴人受有支出租用倉庫費及因颱風來襲而使產品浸水，共計一千四百三十七萬二千二百八十九元之損害等語。（經原審就違約金部分命上訴人應給被上訴人三百六十一萬九千五百元及法定遲延利息，其餘部分予以駁回，被上訴人並未上訴而告確定）。
上訴人則以，㈠上訴人所承攬被上訴人之工程並未遲延完工，兩造並未約定使用ＰＶＤＦ材質之烤漆，其後應被上訴人之要求才予更換，因而延遲竣工，並非可歸責於上訴人，㈡縱兩造曾約定使用ＰＶＤＦ烤漆，被上訴人有檢驗義務而未送驗，顯可歸責於上訴人，且被上訴人明知上訴人使用非ＰＶＤＦ材質烤漆，竟未予告知，迄上訴人組裝後才要求換裝，並請求違約罰款，亦有權利濫用之嫌，故被上訴人訴請上訴人應給付遲延完工之罰款，洵屬無據。㈢被上訴人縱可請求逾期罰款，惟依修正後於八十九年五月五日施行之民法第五百十四條規定，其請求權亦罹於時效而消滅等語資為抗辯。
二、兩造對於系爭工程因拆除更換ＰＶＤＦ烤漆之彩色鋼板，延遲至八十三年十一月五日全部竣工之事實不爭執，則上開竣工日期自堪信為真正。惟上訴人則以前揭情詞置辯。
三、經查：
（一）被上訴人主張系爭工程係作為存放高價值化學原料之廠房，因位於沿海地區，海風強勁且含鹽份易使鋼板加速腐蝕，必須採用強抗腐蝕性之鋼板始能延長鋼板之壽命，因此工程設計之初，許崇堯建築師事務所對於彩色鋼板即指定應使用昇懋七二０型加發泡ＰＵ處理，而昇懋七二０型即相當於盛餘ＬＰ七三０之產品，即鋼板表面烤漆處理為ＰＶＤＦ；嗣兩造於八十二年五月十二日議價時，亦同意依建築師原要求之烤漆材質施工，而建築師鄭雅文於兩造議價時，所擬妥系爭工程使用鋼板之「材質規範」，其上詳載鋼板表面烤漆處應以「聚二氟乙烯」（POLY-VINYIDENE FLURITE，即ＰＶＤＦ）為之；又兩造於八十二年六月二十三日簽訂工程承攬書，更明訂工程範圍應依被上訴人提供之施工說明書、圖說及八十二年五月十二日議價紀錄內容施工等情，業據提出被上訴人八十四年二月九日（八四）南帝林總字第０二四號函、兩造八十二年五月十二日會談紀錄表、建築師規定之「材質規範」影本等各乙份為證，此外復有兩造所簽訂之工程承攬書、材質規範、施工說明書、圖說、議價紀錄內容、施工設計圖等附卷可憑，並經證人即建築師鄭雅文證述，在設計圖上有寫廠商代號昇懋七二０型材質，兩造議價當時有指定採用ＰＶＤＦ，而議價後亦有書面補充說明，其上註明網板強度及底漆採用ＰＶＤＦ烤漆，兩造在認知上是一致的，都知道應採用ＰＶＤＦ烤漆等語屬實，參以兩造八十二年五月十二日議價紀錄第二點載明，本工程範圍如被上訴人所提供之施工說明書、圖說及上訴人報價內容施工，但牆面、屋面採0.6mm 鍍鋁鋅鋼板，餘材質規格及隔熱、隔音等部分，應按建築師之要求。且由證人蕭坤泉提出之上訴人於八十二年九月二十日交予被上訴人之施工設計圖，亦明確記載採用與昇懋七二０型之同級即盛餘ＬＰ七三０型鋼板，該設計圖「彩色鋁鋅鋼板規範」（Ｃ）點即明白標示採ＰＶＤＦ烤漆等情屬實，自堪信為真實。
（二）又上訴人於鋼板進場施工之前，依約檢送製作廠商出具之「品質證明書」，該「品質證明書」上載明鋼板係使用ＰＶＤＦ烤漆，詎上訴人施工時鋼板烤漆係採用ＰＥ，並非「材質規範」所規定之ＰＶＤＦ，嗣經被上訴人發現後，上訴人即於八十三年四月二十八日致函被上訴人，坦承因其管理上之疏忽，造成被上訴人之困擾及損失，上訴人深感抱歉，且擬就凡水板材質不符規格之部分，將全面更換為表面烤漆正面ＰＶＤＦ等語，有上開函文在卷可憑，足見上訴人亦自承，係因上訴人管理上之疏失，造成彩色鋼板烤漆處理未能符合合約之材質規範之事實。縱證人即上訴人系爭工程現場施工之工地主任蕭坤泉證述，於八十三年八月工程發包時，已知道應使用ＰＶＤＦ之材質等語屬實，亦足證系爭工程係因上訴人之疏忽，致漏未使用被上訴人指定之ＰＶＤＦ材質施工，則因更換系爭工程鋼板材質所造成完工日期延後，其逾期完工顯因可歸責於上訴人之事由所致。
（三）又上訴人與其下包廠商凌普企業股份有限公司（以下簡稱凌普公司）間，就彩色鋁鋅鋼板烤漆部分亦約定應使用ＰＶＤＦ，有上訴人提出之上訴人與凌普公司彩色鋼浪板天溝承攬契約書乙件可證，衡諸常理，設若上訴人與被上訴人間就該等烤漆之材質未特約須使用ＰＶＤＦ，則上訴人與其下包廠商間斷無可能有此約定至明。再者，上訴人雖又抗辯，係因下包凌普公司施工時未依約定使用ＰＶＤＦ云云，然凌普公司既係上訴人之下包，屬於上訴人履行系爭承攬契約之使用人，依民法第二百二十四條之規定，上訴人亦應就凌普公司之故意過失負同一之違約責任。是不論系爭工程未使用ＰＶＤＦ，係緣於上訴人或其下包凌普公司之疏忽所致，嗣經上訴人全部拆除更換ＰＶＤＦ烤漆之彩色鋼板，而於八十三年十一月五日拆換完畢，設若因此逾越完工期限，自屬可歸責於上訴人之事由甚明。
（四）上訴人復抗辯，依施工說明書第十八條之規定，被上訴人負有檢驗權責，因被上訴人未依約檢驗彩色鋁鋅鋼板烤漆，致無法發現凌普公司提供之鋁鋅鋼板烤漆非ＰＶＤＦ烤漆，乃可歸責於被上訴人之事由云云。惟按施工說明書關於第十八條查驗工作：「工程任何部分，不論在預備或進行時期，本公司或監工人員隨時有加以檢驗之權。」、第二十條品質檢驗：「本工程之施工品質在本說明書上規定須作試驗者，得由監工人員抽樣送往指定試驗機關實行試驗或就地試驗，其費用概用承包商負擔。」皆係規定被上訴人有權進行檢驗，上訴人不得拒絕之意，非謂被上訴人必然有義務檢驗上訴人或其下包提出之材質。何況證人鄭雅文亦證述，被上訴人曾派員前往出貨廠商盛餘公司查詢，因出貨廠商承認未採用符合被上訴人材質，故於彩色鋼板取樣後並未送驗等語屬實。上訴人既有未依約使用材質之事實，自不因被上訴人未為送驗，而解免其應負之契約責任。此外，上訴人既未能證明被上訴人於其組裝之前，已明知上訴人非使用約定之ＰＶＤＦ材質之烤漆鋼板，則其謂被上訴人事後以上訴人違約請求罰款，有權利濫用之嫌云云，亦顯不足採。
四、綜上，系爭工程因初未使用ＰＶＤＦ材質之烤漆鋼板，致其後更換而造成工程延誤，係可歸責於上訴人等情，應堪認定，則上訴人自應就系爭工程延誤，負違約之責。至兩造就施工總日數是否逾越工程期限有爭執，茲分述本院意見如後：
（一）所謂工作天，依一般建築工程習慣，係指扣除不能工作之雨天及國定假日，以及依習俗不工作之日數後，其餘可從事工作之天數而言，系爭工程自開工日起之例假日及因天候影響而無法施工者計三十二日，為兩造所不爭執。又工程本應於八十二年九月五日，進行鋼結構吊裝工程，但因被上訴人土木工程之延誤，以致上訴人於八十二年九月二十日，始進行吊裝工程，此延宕之十五日已據被上訴人工地主任杜世仁簽認不計工期，此外八十二年九月二十五日至同年十月一日，亦因被上訴人土木工程延誤，造成上訴人無法吊裝第二區之鋼骨工程，杜世仁亦同意不計工期七日，兼以八十二年十一月十五日，被上訴人因追加鋁百葉窗等工程，同意上訴人下包中華電線電纜股份有限公司延長工期十五日交貨安裝，此十五日亦不計工期，故因被上訴人之因素而不計工期者共計三十七日。對上開不計工期之日數總計六十九日，兩造均無爭執，自應予以扣除。
（二）依工程合約開工日固訂為八十二年六月二十三日，然因被上訴人土木工程施工之延誤，致上訴人於八十二年八月二十一日，始能進場埋設基礎栓乙節，有被上訴人協調會附卷可稽，自屬不可歸責於上訴人之情事，故上訴人抗辯，應以上訴人實際開工日八十二年八月二十一日起算施工期等語，應可採信。從而八十二年六月二十三日至八十二年八月二十一日，計六十日，應予以扣除。
（三）另上訴人復抗辯，被上訴人以八十三年三月八日南帝林總字第０四四號函，致上訴人提供彩色鋼板材質證明後，雙方即開始研商此鋼板表面烤漆處理不適用之改善方案，最後決議自八十三年八月十日起至同年十一月十日為改善工期，則該研商及改善鋼板表面烤漆等之日數，亦應不計工期云云。惟查，上訴人未依約使用指定材質，乃致全部拆換ＰＶＤＦ烤漆之彩色鋼板，既屬可歸責於上訴人之事由已如前述，則當無不計工期之理，是上訴人上開所辯，委不足取。
（四）綜上，系爭工程自簽約日八十二年六月二十三日起，至八十三年十一月五日全部竣工時止，共計五百零一日，扣除例假日及因天候影響無法施工者三十二日，因被上訴人因素不計工期者三十七日，因被上訴人土木工程施工延誤，致上訴人遲延進場埋設基礎栓者六十日，系爭工程施工期限二百十日，則上訴人共計逾期完工一百六十二日。
五、從而，被上訴人主張伊可請求上訴人給付逾期完工之罰款賠償（被上訴人主張願改按每逾期一天扣罰工程總價額千分之三計算逾期罰款，而本工程總價為七千一百五十萬元，依此計算遲延一六二日、每日千分之三之違約金，則違約金將高達三千四百七十四萬九千元，幾達系爭工程總價款之一半，原審認縱被上訴人已自行減縮違約金計算之比例，衡情此違約金約定仍屬過高。審酌被上訴人因上訴人遲延完工所受之損害、上訴人未依約使用指定材質而有歸責事由致遲延完工、上開歸責事由之工程占全部工程之比例、上訴人縱有歸責事由惟只屬給付遲延、被上訴人就本工程仍可享受竣工後之利益等情，認為本件違約金酌減至以每逾期一天扣罰工程總價額千分之一點五計算違約金為適當，依此計算，被上訴人得請求之違約金為一千七百三十七萬四千五百元，扣除被上訴人自承上訴人尚有承攬報酬餘款一千三百七十五萬五千元為抵銷後，准被上訴人可請求之違約金為三百六十一萬九千五百元及法定遲延利息），固非無理由，惟依修正後八十九年五月五日施行之民法第五百十四條規定：「定作人之損害賠償請求權原條文無適用短期時效之規定，易滋疑義，為期明確，爰於第一項增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法債編施行法第二條規定：「民法債編施行前，依民法債編之規定，消滅時效業已完成：：得於施行之日起，一年內行使請求權。自其時效完成後至民法債編施行時，已逾民法債編所定時效期間二分之一者，不在此限。」查依本件被上訴人提出之原審被證十五號，八十三年三月十一日盛餘股份有限公司技術處試驗報告，得知系爭承攬工作物其中彩色鋼板部分有瑕疵，被上訴人有瑕疵修補請求權並得請求損害賠償，而依兩造所定之上述逾期罰款之約定其性質依民法第二百五十條第二項之規定，視為因不於適當時期履行債務所生之損害賠償總額，故其屬定作人之損害賠償請求權，依上所述，請求權時效應於八十四年三月十一日完成，惟當時民法尚未增列定作人損害賠償請求權一年短期時效之規定，故應於八十九年五月五日起一年內行使，然而自八十四年三月十一日至八十九年五月五日止，期間長達五年餘，顯逾一年短期時效之一半，故無自八十九年五月五日民法債編施行起延長一年之適用，被上訴人雖於原審八十八年四月二十七日提起反訴，請求損害賠償，惟其權利之行使顯已逾越一年短期時效期間，上訴人於本審提出時效抗辯，拒絕給付，被上訴人此部分請求自屬無理由，原審未及審酌，判決上訴人應給付被上訴人三百六十一萬九千五百元及法定遲延利息，並准假執行之宣告，自有未合，上訴人上訴意旨，求予就此部分廢棄改判，自屬正當，自應由本院就原判決此部分廢棄改判，駁回此部分被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請。
六、本件反訴部分判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敍明。
叁、據上論結，本件本訴部分上訴為無理由，反訴部分上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 李炫德~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十一 日~B法院書記官 黃富美
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