臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上字第二六號
上 訴 人 高雄區中小企業銀行博愛分行法定代理人 乙○○訴訟代理人 馮明雄律師上 訴 人 高雄市政府工務局新建工程處 設高雄市○○區○○○路○號法定代理人 甲○○訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師右當事人間給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國八十八年一月四日臺灣高雄地方法院八十七年度重訴字第四七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人高雄巿政府工務局新建工程處後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人高雄區中小企業銀行博愛分行應再給付上訴人高雄巿政府工務局新建工程處新台幣貳仟陸佰柒拾肆萬玖仟元，及自民國八十七年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人高雄巿政府工務局新建工程處其餘上訴駁回。
上訴人高雄區中小企業銀行博愛分行之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人高雄區中小企業銀行博愛分行負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人高雄市政府工務局新建工程處（以下簡稱上訴人新工處）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人新工處敗訴部分廢棄。
㈡上訴人即被上訴人高雄區中小企業銀行博愛銀行（以下簡稱上訴人高雄區企銀）
應再給付上訴人新工處新台幣（下同）二千六百七十四萬九千元及自民國八十七年五月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢上訴人高雄區企銀之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由上訴人高雄區企銀負擔。
二、陳述：除引用原判決書記載者外，另補稱：㈠按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得以職權減至相當之數額，惟
是否相當仍須依一般客觀事實。社會經濟情況及當事人所受損害情形以為酌定標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。（參照最高法院四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第十九號判例意旨）原判決係依據承包商金鴻公司停工前已完成工程之比例，並考量上訴人新工處自金鴻公司停工至重新發包間支出必要費用之損害為核減違約金之標準，顯非允洽。蓋原判決並未斟酌自金鴻公司停工至重新發包完成全部工程期間，就原定工程工期而言實屬變相之延誤工期，且乃屬可歸責於金鴻公司之事由，顯已侵害上訴人新工處基於訟爭工程契約如期完工所期待之利益。況訟爭工程係屬對外公開營業之收費停車場。高雄市政府因訟爭工程變相延誤工期致使收費停車場無法於預定日期開放營業，亦造成高雄市政府停車費收入之損失，上訴人新工處因金鴻公司違約所造成之損害究竟如何，凡此均未經原判決予以審酌認定，原判決顯有適用法則不當之違法。再者，細繹原判決既援引前開最高法院判例，依一般客觀事實，社會經濟情況及當事人所受損害情形為酌定標準惟又疏未具體說明其所依據之社會經濟情況為何，其酌定之標準何在，殊有判決不備理由之違法。
㈡上訴人新工處於⒌與第三人金鴻公司簽訂工程契約，約定由第三人金鴻公司
承攬高雄市左營高中運動場地下停車場新建工程，於⒍開工至⒓⒛金鴻公司法定代理人黃瑞興捲款潛逃國外，導致金鴻公司及其各下游承包商自⒓起無法進場施工，而使工程停頓時起，金鴻公司已完成之進度為八三．六一％，本件工程全部之工程期限為五五０工作天，金鴻公司停工時已進行了三八０．五工作天，有附呈工作日報可稽，依正常工程進度計算，則全部工程完工僅需四五五工作天即可完成，易言之，金鴻公司若未停工，則僅需再七四．五天即可完工，在⒓後二個半月即年⒊月即可完成訟爭工程。然金鴻公司之故意違約行為，導致公司財務發生危機而停工，上訴人新工處只得終止訟爭工程之承攬契約，並依現況點收，重新編列預算、設計及辦理發包。訟爭工程之善後工程由華盛營造有限公司承包，發包決標工程費土木部分計六千五百七十萬元，並於⒎⒑正式開工，總工期為二一０工作天，有開工報告及上訴人新工處⒎八七高市工新處字第二０一五四號函一紙可稽，而自停工後至再開工，總共遲延了六個月又廿天。訟爭工程所需未施作材料，因重新開工後均需重新送審，導致工程進度延誤。而依附呈工程進度表所載，華盛公司至⒉總共完成之進度為五五．二六％，費時一四八工作天，依此工作進度計算，全部工期須二六八工作天，即再一二０工作天始可完工（須直至⒍才可完工）。金鴻公司若未停工，訟爭工程應在年⒊月即可完工，現因金鴻公司之故意行為導致工期須至年⒍月才能完工，總共延誤了一年三個月，此期間上訴人新工處因工程遲延所受之損害及所失之利益如何，且訟爭工程違約係因金鴻公司之故意行為所致等情，原審均未妥善予以考量。蓋民法第二百五十二條關於酌減違約金之規定，固不論係賠償總額預定或懲罰性違約金均有適用，惟原判決徒憑未完成工程部分占全部工程之比例及上訴人新工處支出必要費用所受之損害為酌減違約金之標準，顯已忽略民法第二百五十條第二項後段懲罰性違約金不影響損害賠償請求之規定及本件懲罰性違約金明文約定所具備之懲罰性質，其見解顯有未洽。
㈢本件承包商金鴻公司依約應繳交之履約保證金係以上訴人高雄區企銀出具履約保
證金保證書為代替繳納保證金之方法。雙方並於該保證書約定上開履約保證金屬於懲罰性質違約金，非損害賠償總額預定之性質，倘金鴻公司未依工程契約書之規定履行契約時，一經上訴人新工處書面通知後，上訴人高雄區企銀當即撥付保證金總額，並放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權。衡諸該履約保證金或該保證書之約定，旨在督促承包商履行契約及作為承包商不履行契約之保障，倘本件承包商金鴻公司就履約保證金分毫未出而先以上訴人高雄區企銀出具之保證書代替，嗣因可歸責於金鴻公司之事由，自行停工，而後履約保證金義務人又可抗辯應按完成工程比例請求從寬酌減違約金，非僅有誤導承包商無須受工程契約約束之虞，且日後將難以藉此要求任何公共工程承包商切實履行契約，對上訴人日後公共工程之推動影響頗鉅。
㈣訟爭工程係屬對外公開營業之收費停車場，高雄市政府因訟爭工程延誤工期致使
收費停車場無法於預定日期開放營業，造成高雄市政府停車費收入之損失，該地下停車場地下一層可提供大型停車位五十九位，地下二層可提供小型停車位二六五位，合計三二四個停車位，有附呈高雄市左營高中運動場地下停車場新建工程簡介，金鴻公司若未停工，依其進度，訟爭工程應在年⒊月即可完工，現因金鴻公司之故意行為導致工期須至年⒍月才能完工，總共延誤了一年三個月。以高雄市公共停車場收費辦法第二條收費標準之規定「戊」種收費金額每個車位月票一二００元計算（大小型車均以一二００元計算），訟爭停車場共有三二四個停車位，每個月之停車費損失即卅八萬八千八百元（1200×324=388,800 ），逾期一年三個月，高雄市政府所受之損失共計五百八十三萬二千元（即388,800×15=5,832,000元)。按大小型車均以一二００元計算，惟實際上上訴人新工處所受之損害不僅如此，併此說明。
三、證據：除援用於原審所提證據外，另提出工作日報表、開工報告、上訴人新工處函、工程進度表、高雄市立左營高中運動場地下停車場新建工程簡介，高雄市公共停車場收費辦法影本各一份。
乙、上訴人即被上訴人高雄區中小企業銀行博愛分行方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人高雄區企銀給付部分廢棄。
㈡右廢棄部分，上訴人新工處在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢上訴人新工處之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由上訴人新工處負擔。
㈤如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書記載者外，另補稱：㈠查原判決依據民法第二百五十一條、第二百五十二條及最高法院四十九年台上字
第八０七號、五十年台抗字第五十五號判例，認定債務人已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，無論係損害賠償總額性質抑或懲罰性質之違約金均有其適用。本件兩造約定之懲罰性違約金數額為三仟五百六十四萬九仟元，但原審審酌金鴻公司停工前已完成工程百分之七九．八一，及上訴人新工處所指因金鴻公司停工至重新發包間所支出之安全圍籬、抽水、保全等費用共一百三十七萬一千一百六十七元認上訴人新工處所請求三千五百六十四萬九千元之懲罰性違約金過高，應減至八百九十萬元始為適當云云，固為的論，然金鴻公司停工前已完成工程百分之七九．八一為兩造所不爭，依民法第二百五十一條之規定，依一部履行，一部未履行之比例予以酌減，應為七百二十萬元，故原審減至八百九十萬元，尚屬過高。至於上訴人新工處所主張另有其他損害云云，因本件係懲罰性違約金，上訴人新工處尚可依據民法第二百五十條第二項但書之規定，請求履行或不履行之損害賠償；係上訴人新工處與金鴻公司間應另案請求損害賠償之問題，與本件純係懲罰性違約金無涉。
㈡履行保證金保證書第二條約定：「本履約保證金屬於懲罰性質之違約金，非損害
賠償總額預定之性質」，此為兩造所不爭，故上訴人除了請求本件懲罰性之違約金外，尚可依據民法第二百五十條第二項但書之規定請求履行或不履行之損害賠償（請參照最高法院六十二年台上字第一三九四號判例）因之本件應審究者純為懲罰性之違約金法院得否依民法第二百五十一條之規定，一部履行之酌減，及依民法第二百五十二條之規定金額過高減至相當數額之問題而已，與上訴人新工處請求損害賠償無涉。懲罰性違約金並不妨害上訴人新工處提起另案之損害賠償。㈢依最高法院七十二年台上字第四００九號判決意旨：「查債務人已為一部履行者
，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條、第二百五十二條分別有所明定。不問違約金之作用為懲罰抑為損害賠償總額之預定，均有其適用。上訴人既陳明上訴人於六十九年四月二十六日以前所交之物品，尚未發現有摻雜異物之現象，而原判決亦認定上訴人於交付一千三百十一公噸八七公斤後，始發現有摻雜異物，則上訴人就約定所交之貨物，已為一部履行，應可確定，倘仍依約定違約金全部由被上訴人沒收以為懲罰，殊欠公平，應有民法第二百五十一條之適用，上訴人既主張已為一部履行應核減違約金云云，原審就此未為斟酌已有可議。況既認定訟爭違約金為懲罰作用，依民法第二百五十條但書之規定，被上訴人尚得向上訴人請求損害賠償，原審因被上訴人受有七十萬五千餘元之損害以為被上訴人得沒收全部保證金之論據，亦即以被上訴人所受損害金額作為衡量懲罰性違約金是否過高之標準，立論尤有欠當。」觀之，可得下列結論：
ａ法院得依民法第二百五十一條之規定，比照一部履行而減少違約金。法院亦得
依同法第二百五十二條之規定違約金過高者得減至相當之數額，不問違約金之作用為懲罰抑為損害賠償總額之預定均有其適用。
ｂ債務人已為一部履行，倘仍依約定違約金全部由債權人沒收以為懲罰，殊欠公平，應有民法第二百五十一條之適用。
ｃ懲罰性違約金，依民法第二百五十條第二項但書之規定，債權人尚得向債務人
請求損害賠償，債權人所受損害金額不應作為衡量懲罰性違約金是否過高之標準，否則立論尤有欠當。
本件上訴人新工處在上訴理由狀上所主張渠遭受如何如何損害乙節，依民法第二百五十條第二項但書之規定，應由上訴人新工處另依工程契約之規定向金鴻公司提起損害賠償之訴以為解決，不得作為衡量懲罰性違約金是否過高之標準。本件兩造對於金鴻公司已履行工程契約之七九．八一％之事實不爭執，原審依民法第二百五十一條之規定，比照一部履行而減少違約金，認定上訴人懲罰性之違約金以八百九十萬元為適當，依上述最高法院判決應無違法，上訴人新工處上訴主張沒收全部約定違約金以為懲罰，殊欠公平。其上訴顯無理由。
㈣至於上訴人新工處主張，因金鴻公司之故意行為導致工期須至八十八年六月才能
完工總共延誤了一年三個月，以高雄市公共停車場收費辦法第二條收費標準之規定，高雄市政府所受之損失共計五百八十三萬二千元云云，謹就此部分答辯如下：
ａ所謂五百八十三萬二千元僅是希望之營業額而已並不等於實際上訴人新工處盈
餘之損失，按營業額須扣除成本、折舊率、管理費、稅額等等，然後才是盈餘，公設停車場並不保證一定有盈餘，虧損之情形亦常有之，所以「希望之營業額」並非「盈餘之損失」。
ｂ延遲開幕，只是把營業年限順延而已，按停車場有其使用之最高年限，假設為
四十年，即從民國八十七年至一百二十七年之營業年限，順延從八十八年至一百二十八年，營業年限根本不改變，四十年間之總營業額並不減少，八十七年之營業額已從八十八年之營業額遞補，餘類推，故延遲開幕並不能以當年之營業額多寡視為損失。
ｃ因本案是懲罰性質之違約金非損害賠償總額預定之性質，故上訴人新工處除了
請求本件懲罰性之違約金外，尚可依據民法第二百五十條第二項但書之規定另案請求履行或不履行之損害賠償，故上訴人新工處所謂有如何如何之損害云云，均屬另案請求金鴻公司損害賠償之問題，與本件無涉。
ｄ金鴻公司尚有工程保留款新台幣二千八百四十五萬一千五百零四元保留在上訴人新工處，足供抵償上訴人新工處之任何損失。查依工程契約第四條第三款：
「每次估驗，乙方應以書面申請，經甲方核算給付該期內完成之工程款百分之九十，其餘俟全部工程完工並經正式驗收合格後一次付清。」之規定，金鴻公司所點收之總金額二億八千四百五十一萬五千零四十二元九角，只是該期內完成之工程款百分之九十而已，故尚有百分之十之工程款即二千八百四十五萬一千五百零四元之保留款尚未領取，上訴人新工處如有任何損失可在該保留款內抵償，因之上訴人新工處並不發生任何損害。
三、證據：援用於原審所提證據。
理 由
一、上訴人新工處之法定代理人業已於八十八年二月八日改由甲○○接任，另上訴人高雄區企銀之法定代理人亦於八十八年七月二十六日改由乙○○接任，此有高雄市政府令及高雄區企銀行員任免調遷令各一份在卷可憑（見本院卷第七七頁、第八七頁），彼等分別聲請由甲○○、乙○○承受訴訟，尚無不合，應予准許。
二、本件上訴人新工處主張其於八十五年五月三十一日與第三人金鴻公司簽訂工程契約，約定由金鴻公司承攬高雄市左營高中運動場地下停車場新建工程，雙方約定金鴻公司有違背契約或發生變故不能履行契約責任時，上訴人新工處得隨時終止契約或解除工程契約，上訴人新工處因終止契約或解除契約所受之一切損失及危險，金鴻公司及其連帶保證人應負責並賠償之，又金鴻公司於該工程得標後簽訂工程契約前，本應繳交該工程決標總價百分之十即三千五百六十四萬九千元之履約保證金，而其係由上訴人高雄區企銀出具履約保證金保證書交付上訴人新工處資為代替繳納保證金之方法，雙方並於該保證書約定上開履約保證金屬於懲罰性質違約金，於上訴人新工處認定金鴻公司未依工程契約書之規定履行契約時，一經上訴人新工處書面通知後，上訴人高雄區企銀當即撥付保證金總額，並放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權。查因金鴻公司法定代理人黃瑞興捲款潛逃國外，導致該工程自八十六年十二月二十一日起即停頓，上訴人新工處業於八十七年二月十七日依前開工程契約第二十二條之約定向金鴻公司為終止工程契約之意思表示並副知上訴人高雄區企銀，另於八十七年五月六日請求上訴人高雄區企銀依上開保證書知約定賠償履約保證金，詎為上訴人高雄區企銀所拒絕，僅表示願依完工比例賠償七百十三萬元，上訴人新工處礙難同意，為此，依保證書之約定及契約之法律關係求為判決上訴人高雄區企銀應給付上訴人新工處三千五百六十四萬九千元及自八十七年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。上訴人高雄區企銀則以：履約保證金保證書本質上亦係保證之性質，依民法第七百三十九條規定，上訴人高雄區企銀基於保證人之地位，對於債務人金鴻公司不履行之債務，得代負履行責任，因之債務人金鴻公司未完成之工程，上訴人高雄區企銀有代為履行之權利與義務，惟為上訴人新工處所拒絕，是上訴人新工處違反工程契約第二十一條第三項之約定，其所為之終止契約之意思表示，應不發生效力。又債務人已一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條ˋ第二百五十二條分別有所明文，不問違約金之作用為懲罰性抑為損害賠償總額之預定，均有適用。而本件金鴻公司發生財務危機時，已施工達百分之八三點六一，未施工部分僅佔百分之十六點三九，該工程進度超前，上訴人新工處請求全額之違約金顯屬過高，是應依一般客觀情形，及當事人所受之損害，減少違約金至相當數額，以符公平等語資為抗辯。
三、上訴人新工處主張其與第三人金鴻公司簽訂工程契約，由金鴻公司承攬高雄市左營高中運動場地下停車場新建工程，並由上訴人出具履約保證金保證書，惟金鴻公司於完成工程之百分之七十九點八一後，違約停工，上訴人新工處乃據此終止契約，並請求上訴人高雄區企銀給付履約保證金之事實，業據上訴人新工處提出工程契約書、履約保證金保證書、存證信函、上訴人八十七年五月六日八七高市工新三字第五三三二號函、工程現況點收明細表各一份為證，並為上訴人高雄區企銀所不爭執，是此部份之事實堪信為真。
四、依上訴人新工處與金鴻公司所簽訂之工程契約書第二十一條第二項約定：「倘乙方（即金鴻公司）無能力完成工程，經甲方（即上訴人新工處）通知於期限內繼續施工，仍未施工者，甲方得要求由同業廠商保證人代為依本契約繼續施工。」同條第三項約定：「本工程由保證人代為施工時，本契約仍繼續存在有效。」是此規定乃在說明在承攬人無法完成工程時，經定作人要求，得由同業廠商之保證人繼續施工，此時契約乃繼續有效存在，故可繼續施工，而使契約繼續有效者，乃保證人。而本件上訴人高雄區企銀係對於金鴻公司應繳交之履約保證金出具保證書之人，其性質乃係提供物保之人，而非保證人，因此，上訴人高雄區企銀與依前述規定得繼續施工之保證人地位不同，且依該條約定，得繼續施工者係同業廠商之保證人，上訴人高雄區企銀係一金融業者，並非金鴻公司之同業廠商，故上訴人高雄區企銀自無權請求繼續施工，是上訴人新工處依約終止該承攬契約即屬適法，上訴人高雄區企銀抗辯上訴人新工處拒絕其繼續施工，違反工程契約第二十一條第三項之約定，其所為之終止契約之意思表示，應不發生效力云云，即無可採。
五、依上開「履約保證金保證書」第一條規定：「立履約保證金保證書人高雄區中小企業銀行博愛分行（以下簡稱本行）茲因金鴻營造有限公司（以下簡稱承攬廠商）承攬高雄市左營高中運動場地下室停車場新建工程，依照契約文件規定，應繳交高雄市政府工務局新建工程處（以下簡稱定作人）履約保證金新台幣三千五百六十四萬九千元正，該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保。」第二條規定：「履約保證金屬於懲罰性質之違約金，非損害賠償總額預定之性質，承攬廠商與定作人簽訂上項工程契約後，定作人認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本行後，當即撥付前項保證金總額，絕不推諉拖延，定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七百四十五條所規定之先訴抗辯權」，第六條規定：「本保證書正本二份，由定作人（即上訴人新工處）及本行（即上訴人高雄區企銀）各執一份，副本一份由承攬廠商存執」，最後由上訴人具名為「保證人」，金鴻公司則以「委任承攬廠商」之名義蓋章等情，有該「履約保證金保證書」在卷可稽（見原審卷第九頁），足見上開「履約保證金保證書」係兩造所訂立，由上訴人高雄區企銀對上訴人新工處擔保金鴻公司應繳納之履約保證金之債務，上訴人新工處自得依該「履約保證金保證書」行使權利甚明。而依上開「履約保證金保證書」第二條之規定，上訴人高雄區企銀應向上訴人新工處繳納該履約保證金之條件為㈠上訴人新工處認定金鴻公司未依工程契約書之規定履行契約時，及㈡經被上訴人書面通知上訴人後。故應審究者為該二條件是否已成就，經查：
㈠上訴人新工處與金鴻公司所訂之工程契約第九條規定：「工地管理：乙方（即金
鴻公司）須親自或派富有工程經驗之代表人常駐工地並兼任工地環保負責人，代表乙方履行一切責任，於開工時向甲方（即上訴人新工處）報備，並負責督率施工，所有工人之管理及給養等，亦均由其負責，並應約束工人嚴守紀律：：：乙方所派代表人，非經監工人員同意，不得擅離工地：：：。」，有該工程契約附卷可稽（見原審卷第七頁）而第三人金鴻公司法定代理人黃瑞興於八十六年十二月二十日捲款潛逃國外，導致金鴻公司及其各下游承包商，自八十六年十二月二十一日起無法進場施工，而使工程停頓等情，已為上訴人高雄區企銀所是認，則上訴人新工處主張金鴻公司已違反上開工程契約第九條之規定，未依工程契約書之規定履行契約，乃信而有徵，堪予採信。
㈡上訴人新工處業已於八十七年二月十七日依前開工程契約第二十二條之約定，向
金鴻公司為終止工程契約之意思表示並副知上訴人高雄區企銀，另於八十七年五月六日請求上訴人高雄區企銀依上開保證書之約定，於文到一週內繳交履約保證金等事實，有上訴人新工處提出之上揭存證信函及函文附卷可資佐證（見原審卷第十頁、第十一頁），並為上訴人高雄區企銀所不爭執，足見上訴人新工處確已以書面通知上訴人高雄區企銀繳交履約保證金無訛。
㈢依上所述，上訴人高雄區企銀應向上訴人新工處繳納該履約保證金之條件業已成
就，上訴人新工處依該「履約保證金保證書」之規定，訴請上訴人高雄區企銀如數繳交及法定遲延利息，即無不合。至於系爭工程投標須知第二十七條規定：「前條履約保證金於工程完工並經正式驗收格後無息發還。倘得標廠商有可歸責其責任事由者，經業主解除或終止契約後得標廠商不得請求發還，若可歸責於業主事由而解除或終止契約者，無息發還。」等語（見原審卷第七二頁），係關於系爭工程完工經驗收後，履約保證金如何發還之約定，本件工程既未由金鴻公司完工並經驗收，履約保證金又尚未繳納，即無發還之問題，自無該條之適用。又依上開投標須知第二十七條及「履約保證金保證書」第二條規定，可知履約保證金係在擔保金鴻公司履行契約，於金鴻公司違約時，始轉而作為金鴻公司應支付，上訴人新工處之懲罰性違約金，亦即違約金之債務人是金鴻公司，並非上訴人高雄區企銀，上訴人高雄區企銀僅有繳納履約保證金之義務，並無支付違約金之義務，上訴人高雄區企銀既非違約金之債務人，即無權主張違約金是否過高，且上訴人高雄區企銀又未主張及舉證證明其對金鴻公司有何債權及債權若干，自無權代位金鴻公司主張違約金是否過高。況本件上訴人新工處係請求上訴人高雄區企銀給付履約保證金，並非請求上訴人高雄區企銀給付違約金，並無違約金過高應予酌減之問題。履約保證金既經兩造及金鴻公司約定，即應依約履行，無予以酌減之理。
六、綜據上述，上訴人新工處依「履約保證金保證書」之規定，訴請上訴人高雄區企銀給付履約保證金三千五百六十四萬九千元，即屬有理由，應予准許，又上訴人新工處於八十七年五月六日以八七高市工新三字第五三三二號函催上訴人高雄區企銀於文到一週內給付系爭履約保證金（見原審卷第十一頁），而上訴人新工處雖未舉證證明上訴人高雄區企銀於何時收受該請求函，然上訴人高雄區企銀曾於八十七年五月十三日函覆之，此有上訴人高雄區企銀所提出之八十七年五月六日八七高市工新三字第五三三二號函、八十七年六月八日高銀總博字第九二號函在卷可稽（見原審卷第十二頁、第六十頁），足見上訴人高雄區企銀於八十七年五月十三日以前即已收受上訴人新工處之請求函，從而上訴人新工處訴請上訴人高雄區企銀並應給付三千五百六十四萬九千元自八十七年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，即為有理由，亦應予准許，惟逾此部分法定遲延利息之請求（即自八十七年五月六日起至同年月二十日止之利息部分）為無理由，是以原審判命上訴人高雄區企銀應給付上訴人新工處八百九十萬元及自八十七年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，其理由雖有不同，但其結果尚無不合，應予維持。上訴人高雄區企銀上訴意旨就此部分求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至於其餘履約保證金二千六百七十四萬九千元及自八十七年五月二十一日起至清償日止之法定遲延利息部分，原審為上訴人新工處敗訴之判決，自有未洽，上訴人新工處上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關於駁回上訴人新工處此部分之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄，並判決如主文第二項之所示，又上訴人新工處就二千六百七十四萬九千元部分之履約保證金上訴請求上訴人高雄區企銀併給付自八十七年五月六日起至同年月二十日止之法定遲延利息部分為無理由，不應准許，已如前述，是上訴人新工處此部分上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敍明。
八、據上論結，本件上訴人新工處之上訴為一部有理由，一部無理由，另上訴人高雄區企銀之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 黃清江~B3法 官 吳登輝右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十七 日~B法院書記官 白 蘭
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