臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上字第四０號
上 訴 人 遠東工程股份有限公司法定代理人 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十八年三月二十三日臺灣高雄地方法院八十七年重訴字第二三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後因第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆萬伍仟玖佰柒拾伍元。
其餘上訴駁回第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五十分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六百八十四萬五千三百七十元，及自民國八十七年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息㈢被上訴人應於八十九年三月二十二日給付上訴人三百零三萬元㈣願供擔保，聲請宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，續陳：㈠被上訴人於八十三年三月十八日片面解約，不生解除效果。蓋上訴人未繼續施
作，純因被上訴人就系爭工程之水電部分未發包配合，以及被上訴人要求變更樑筋結紮方式，政府取締砂石車超載政策，導致工程宕延，且於仲裁期間片面解約，自不生效。
㈡被上訴人於八十三年三月十八日片面解約，當時完工期限限未到期，上訴人是否未能如期完工，顯屬未一定。
㈢本件工程自八十六年全部竣工正式驗收合格，迄今已屆滿三年，就上訴人施工
部分，於三年之保固期間並無發生一部或全部走動，裂損、坍塌、屋漏或其他損害等情況，依約應返還三百零三萬元之保個金。
㈣被上訴人所主張「滯工」一０六個工作天，與契約十九條所約「逾期之日收」
完全不相干。且所約「結算總金額」計算，與被上訴人執「工程總金額」計算，亦有差異。被上訴人以其與第三人即福林公司間之損害賠償主張抵銷上訴人之工程款，亦有未洽。
㈤系爭工程未完成部分造價為六億四千五百八十八萬八千九百七十八元，被上訴
人將上開未完成部分之工程，重新發包與春元營造工程股份有限公司（以下簡稱：春元公司）之工程造價為六億二千二百萬元，則被上訴人與上訴人解約，不僅沒有損失，甚而節省二千三百八十八萬餘元，是而被上訴人主張上訴人應就六百八十五萬元負賠償之責，要屬無據。
㈥上訴人工程款請求權自八十六年七月十五日始得行使，上訴人於八十七年四月二十日起訴，尚未罹於時效。至於保固金部分，應適用十五年時效之規定。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為駁回上訴；如受不利判決，願供擔保，聲請宣告假執行。
二、陳述：除與審判決記載相同者，予以引用外，續陳：上訴人開工後確有進行遲緩，作輟無常等情，確已不能限完工，其解約自屬合法有效。
三、證據：除援用原審之立證方法外，再提出工程日報表三冊。
丙、本院依職權訊問證人張輔仁、蔣紹良。
理 由
一、上訴人主張：兩造於八十年六月間訂約由伊承攬「高雄市立凱旋醫院新建工程」（以下簡稱：系爭工程），上訴人於八十三年三月十八日片面解除契約，計算被上訴人尚未給付之工程款有三百八十五萬元，加計自八十三年六月五日起至八十七年三月五日止之遲延利息二百九十九萬一千六百六十元，被上訴人應給付上訴人六百八十四萬五千三百七十元，又伊所給付之工程保固金三百零三百元，因被上訴人拒絕返還，爰併求為判命被上訴人給付上開應付之承攬報酬及遲延利息，並於八十九年三月二十二日返還工程保固款三百零三萬元之判決。
二、被上訴人則以：上訴人之承攬報酬請求，已罹時效；況縱未罹於時效，因上訴人違約，應賠償被上訴人六千餘萬元，則伊以之與上訴人之所請求之工程款、保固金抵銷，上訴人並無剩餘之金額得向伊請求給付等語，資為抗辯。
三、上訴人主張伊於八十年六月二十九日向被上訴人承攬系爭工程，被上訴人於八十三年三月十八日向上訴人為解除契約之意思表示，被上訴人嗣將未竟之工程重新發包予訴外人春元營造工程股份有限公司（以下簡稱：春元公司），迄八十六年七月十五日工程驗收結算完畢，被上訴人尚未給付上訴人之工程款（指上訴人所完成之部分）為三百八十五萬元，連同工程保固金三百零三萬元，共計為六百八十八萬元等情，有工程契約、存證信函乙份為證（原審卷三十二頁以下、一七四頁），並為被上訴人所不爭，堪信為真實。上訴人請求給付六百八十四萬五千三百七十元，原係主張被上訴人有尾款三百八十五萬三千七百二十元及遲延利息二百九十九萬一千六百六十六元未付，嗣於本審捨棄三百八十五萬三千七百一十元其中之尾數三千七百一十元（本院卷一七八頁），是上訴人上訴聲明第二項請求金額中之三千七百一十元，及該自八十七年三月六日起計算遲延利息之請求，應予駁回。以下係就上開部分以外之請求為判斷。又被上訴人以：上訴人起訴係請求給付工程款，然其請求金額中之三百零三萬元係保固款，屬兩種不同之法律關係，其就返還保固金部分，乃變更訴訟標的，伊不同意云云。本院經核被上訴人所指，上訴人僅係補充事實上及法律上陳述，並未變更訴訟標的，合先敍明。茲就兩造爭執事項，分論如左：
㈠系爭契約是否經被上訴人合法解除﹖
⒈依契約第二十二條二規定：「乙方（上訴人）如有左列情事之一時，甲方（被
上訴人）得隨時終止或解除本契約。：：：：㈡乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常：：：，甲方認為不能依限完工時。：：：乙方因前項各款原因而被解除契約時，應即時停工，：：：：，乙方已完成部分工作及存場材料之價款，應作現況點收，並俟該工程全部竣工，正式驗收後再行辦理結算：：：」。本件被上訴人於八十三年三月十八日寄發存證信函，依兩造所訂承攬契約二十二條二之㈡通知上訴人為解除契約之表示（原審卷一七四至一七六），惟就上訴人已施作部分，仍以上訴人應依合約第四條規定請款（原審卷四二頁）、依合約規定辦理結算（同上一０一頁），並要求上訴人依投標須知第三十一條規定，按總結算金額百分之一提出工程保固金，上訴人嗣亦於八十六年八月十一日提出工程保固切結書（原審卷四一、四二頁），於八十七年三月五日繳納工程保固金三百零三萬元，被上訴人亦陳：其係就上訴人尚未完成工程部分解除而已，非將工程契約全部解除（本院卷八十九年十月二十二日書狀末二行），足徵被上訴人表示之真意在使當時繼續的契約關係向將來消滅，而非在使契約溯及於訂約時失效。徵之合約第四條之約定，及就上訴人施作部分之工作，兩造於八十三年七月九日完成點交，系爭契約之性質顯係分部給付報酬之承攬契約，縱該契約解除，就已完成並交付之工作，定作人仍須給付報酬。
⒉上訴人於八十二年十月十八日停工，被上訴人及監造工程師即屢發（二十餘次
）信函促請上訴人趕工，及召開三次協調會催促施工，有卷附之為上訴人所不爭的函文可稽（原審卷一四五至一六三頁）。證人即現場督導人員張輔仁證稱：工程於八十年九月二十日開工，預定七百二十個工作天完工，經被上訴人發函二十幾封公文催促，惟上訴人出示不力，作息無常。八十三年三月十八日解約，工程進度應是百分之七三點七八，但進度僅百分之五五點五八，絕不可能在二百一十三點五工作天內完成，因有一部分的地下一、二、三層、水箱及地上二至十一層、屋頂突出物二樓，均沒有做，亦無申請更改施工方法，遠東公司在工程進行中曾向我們請求貸予週轉金，因不合規定我們未准，協調會時遠東公司人員也自認購買工程用品如以支票支付，已無人願接受，可見其財務已陷極度不良，無力完成工程（原審卷一七八頁背面、二七九頁，本院卷八十二頁、九十七頁），監造建築師蔣紹良證陳：從八十二年五月間開始進度只有一點點，至八十三年二月十八日時，已用五百零六個工作天，進度却只有五五點五八，依合約適時之進度應達七三點七八，但上訴人實際上只做到一樓的樓頂，而依工程進度應將整個十二樓之結構體完成，依合約進度來看，一樓頂到整個結構完成，還要八個月，亦即已落後八個月的工作進度，僅剩二百十三個工作天，而尚須施作內部隔間，故不太可能在工程契約所定期限內完工（原審卷一八０、一八一頁），是至八十三年三月十八日時，僅剩下二百十三個工作天，竟已落後八個月（二百四十天）工作天然尚有工程主體之內部隔間待作，顯然不能期待上訴人在約定期間內完成。上訴人固以其亦得利用雙層模板之施工等方法趕工云云。惟據張輔仁證陳：這件工務是新建地下三層、地上十二層大樓，每一層的工程完成時，因所使用之混凝土未乾，另一層就不能動工興建，一層的混土乾了後，再興建另一層，這樣計算起來，二百多天絕不可能完成。況我們將遠東公司未完成的工程，再發包給第三人時，其工作天也達四百五十工作天之久（本院卷九六頁）。春元公司接續該工程預定工作天確係四五０工作天，於八十三十一月十一日開工，八十五年十一月二十二日完工，延展工期七十三工作天，亦有營繕工程驗收證明書稽（本院卷一四二頁）。蔣紹良亦結證述稱：系爭工程若以雙層模板（即下樓層灌漿經幾日後，先不拆除模板，而再訂上一樓層之板模，予以灌漿，同時施作）之施工方法來施作，是有可能如期完，而此種施工方法係以一般私人小坪數才可能如此施作，如此施作安全性方面，還需再評估，要採這種改變的施工方法須經被上訴人特殊允許，而上訴人當時並未要求以雙層施工方式施作，一般而言，並不可能如期完工，上訴人是工地完全停擺（本院卷七七、七八頁）。本院以張輔仁乃監工，而蔣紹良為專業之監造建築師，所述信而有徵，堪予採信。上訴人之工作既完全停頓，何能期符其加速趕工，或以雙層模板之施工方式為之﹖且其從未曾要求以雙層施工方式施工，此異於公共工程所通常之施工方式，且係改變上訴人原先之施工方法，上訴人苟主張其欲藉雙層模板施工追趕達成工程進度，就此非常態之事實，應予證明其有此施工計劃，然觀其在被上訴人函催或協調會中從未為如是之主張，迨訴訟中始執此施工方式藉為抗辯，無非係臨訟避責之砌詞，要非足採，此再徵之監造建築師於八十二年十二月二十日之工程滯工案協調會中所陳：到三月底則落後百分之二十，則無法趕回進度，現在如能趕工，連續壁、室內防水、粉刷、結構體可同時進行，請承包商提出趕工計劃（原審卷一七二背面），然上訴人始終並未提出諸情自明。況兩造就系爭工程之完成訂七百二十工作天，乃依專業計算所得，實際上亦有預定進度表（本院卷一四一頁），以確保工程有無按照進度施工，用供監督工程之進行，以防止延宕，並保施工品質，依預定之進度，僅剩二百十三個工作天，然却已落後二百四十個工作日，是而即使捨其他考量不論，光衡量工程品質及建物安全而言，上訴人執此雙模板施工之抗辯，殊非的論。故而，系爭工程所定之工作期限雖未屆至，但依當時之情狀，在客觀上顯可預見上訴人不能於期限內完成，迨無疑義。
⒊上訴人雖又辯稱：工程落後係受被上訴人水電工程發包延誤所致，及被上訴人
解除（終止）契約，時正值交付仲裁期間，其解除（終止）亦有違誠信云云。惟查，上訴人指其於八十一年四月二十八日起至八十一年八月三十一日間停工乙節，此段期間被上訴人並未將之計入上訴人施工之天數，該期間免計工作天，被上訴人主張上訴人不依約施工，係在被上訴人將水電、空調工程於八十一年九月十七日發包由福林公司承攬施工之後，被上訴人及建造建築師催告暨召開協調會催促上訴人依約施工之時間，均在水電工程發包之後。監造建築師蔣紹良證陳：封模、灌漿及主鋼筋才是工程主體，大部分的水電都是經過管道間，只有少的幾支要預埋，如果承造商要施作，水電部分若未能配合，因地板的支數少，我們建築師方面即會先處理（本院卷七八頁及七九頁背面）。是而上訴人既未向監工或監造建築師提出配合預埋少數管線之要求，而徵之事理，就少收預埋管道之末節，建築師若有受要求亦無不予處理之理，且迄至八十一年十一月七日第十三次估驗時，上訴人所施工之主體工程僅「挖土方」乙項（原審卷一四三頁表Ａ），尚不須水電工程之配合。況水電工程係八十一年九月十七日與福林公司簽約，水電工程發包後，上訴人就其承攬之系爭土木工程亦無不能施作之情事，再觀之上訴人對被上訴人及監造建築師之催告，均未曾主張其未施工原因係水電工程未能配合施工所致，足徵上訴人嗣以水電工程未能配合，以致其無法施工云云，要屬飾詞。至於上訴人主張被上訴人解約時正值本件契約交付仲裁期間，其解約有違誠信乙節。查系爭工程合約第二十四條第六項就此已特別約定：「仲裁期中非經甲方（即被上訴人）同意，乙方（即上訴人）不得停工，並須繼續履行本契約義務」，上訴人於八十二年十月十四日起即未再就系爭主結構工程施工，有經上訴人簽認之監工日報可稽（外置證據，第㈢冊）。上訴人既違背約定之契約義務，被上訴人係依法行使權利，無違誠信可言。
⒋上訴人復以：被上訴人要求變更樑筋結紮方式，致增加工程費，及政府取締砂
石車超載政策，導致工程期限需延展云云乙節。援依兩造簽訂之混凝土及鋼筋混凝土工程施工說明書第廿六條規定「鋼筋之 紮均須依照設計圖及指示辦理，務須位置排列整齊，所有鋼筋相交及相疊處，以十八號軟鐵絲結紮牢固」，是被上訴人要求上訴人依約結紮，並無不合。而政府取締砂石車超載本係依法行政，兩造亦無約定以非法超載砂石為契約之內容，則上訴人執上情抗辯，自非可採。
⒌綜前所述，被上訴人以上訴人有工程合約第廿二條第二項第二款不能依限定完
工之情形，於八十三年三月十八日通知上訴人就未完成之部分為解除（一部解除），於法有據。其效果亦與契約終止係自終止時向後失其效力者同，即就已完工部分，仍須受工程合約拘束，被上訴人應給付工程款（承攬報酬），上訴人就已完工部分負有保固責任，並須依投標須知卅一條規定，提出工程保固金。上訴人於準備程序終結後，聲請本院將系爭工程遲延施工原因、責任，送請土木技師公會鑑定，其提出非但違反訴訟法上之適時提出原則，依民事訴訟法第二百七十六條規定，自不得執此再為主張。況各該原因業據本院訊問監工、監造建築師意見，而可得心證，亦無再送鑑定之必要。
㈡上訴人請求之金額有三部分，一為工程尾款三百八十五萬元，一為本於工程尾款所生之二百九十九萬一千六百六十元遲延利息，一為工程保固金三百零三萬元。
就工程尾款、保固金之數額，上訴人自承無異，惟主張抵銷，並就工程款（含本此而生之利息）之請求，為時效之抗辯。對被上訴人所謂之遲延利息，上訴人則否認有是項利息債權之發生。
⒈系爭工程於八十六年間驗收完畢，上訴人繳交工程保固金三百零三萬元，依工
程契約第廿條之約定，上訴人應於工程全部竣工正式驗收合格之日即八十六年四月廿九日起保固三年，期滿無該條所定之瑕疵，則退還該保固金。查該工程保固迄八十九年四月廿九日已屆滿三年，系爭工程就上訴人施工部分，於保固期間並無因上訴人施工不佳、材料不良，發生一部或全部走動、裂損、坍塌、屋漏或其他損害情事，為被上訴人所不爭之事實。是而雖上訴人於八十七年四月十七日起訴時，系爭工程保固金返還之條件尚未成就，惟在本院辯論終結前條件既已成就，履行期並已屆至，從而上訴人請求被上訴人應返還該三百零三萬元保固金，於八十九年四月廿九日起，即屬有據。
⒉被上訴人以：上訴人於八十三年五月廿六日函催伊於同年六月五日前給付一千
五百餘萬元工程款，足徵上訴人之該承攬報酬請求權於八十三年三月十八日即可行使，惟竟至八十七年四月十七日始起訴請求，已罹二年時效等語。按被上訴人係依契約第廿二條第二項第二款所訂解除該契約，據該後段約定「乙方（上訴人）因前項各款原因而被解除契約時，應即時停工：：：：：，並俟該工程全部竣工，正式驗收後再行辦理結算」，是上訴人之是項承攬報酬須至工程全部竣工，驗收始能辦理結算，以確定所施作之承攬報酬金額，被上訴人始予支付，上訴人亦僅於清償期是時屆至時，始能請求被上訴人給付。查系爭工程係於八十六年七月十五日始驗收結算完畢，有發包工程竣工計價單可稽，並為被上訴人所不爭之事實。則依上開聲明上訴人該部分之承攬報酬清償期於八十六年七月十五日始行屆至，而得據以得行使，上訴人於八十七年四月十七日起訴，尚未罹於時效。至於被上訴人另述上訴人施作部分，已於八十三年七月九日點交完畢，上訴人自斯時即有權請求該款云云。惟如前述，兩造既就解約後工程餘款結算給付時期有特別約定，自應從其所約，系爭工程點交時，上訴人尚不得請求被上訴人給付，被上訴人所為時效抗辯，要非可取。
⒊上訴人請求被上訴人應付二百九十九萬一千六百六十元之遲延利息，係以被上
訴人於八十三年三月十八日解約時，尚欠伊一千五百九十七萬五千九百四十七元未付，經上訴人催告應於八十三年六月五日前支付，惟直至八十七年三月五日被上訴人始給付九百零九萬二千二百卅七元，計算該一千三百六十七日之法定遲延利息為二百九十九萬一千六百六十元云云。惟查，於解約後上訴人所完成部分之是項報酬，須至工程全部竣工，正式驗收結算時，即八十六年七月十五日始得請求，已如前款所述，則上訴人於八十三年五月廿六日催告被上訴人於同年六月五日給付，被上訴人自不負遲延責任，從而上訴人主張被上訴人自八十三年六月五日起，至八十七年三月五日止之期間，應負按法定利率計算遲延利息二百九十九萬一千六百六十元之債務，即非有據。
⒋被上訴人主張抵銷，首係以：上訴人逾期完工，應依合約第十九條規定，按逾
期日數賠償違約金等情為據。按兩造所訂契約第十九條係規定「乙方倘不依照契約規定期限完工，甲方得解除契約，並按逾期之日數最高以六十天為限，每逾一日賠償甲方結算總金額千分之一違約金，：：：：」（原審卷卅五頁），其既係以逾期完工為違約金發生之事由，並以逾期之日數作為計算違約金數量之計算基礎，故而必須係承攬人已逾規定之完工期限而未竟完成者，始足當之，並得以據該完工期限之末日為基準日計算逾期之末日。查本件係被上訴人依契約第廿二條第二項二款規定，以上訴人工程進行遲緩，作綴無常，工作能力薄弱及料具設備不足，認不能依限完工為由，而就工程未完成部分解除契約，已如前述。其並非依十九條規定以不依契約規定期限完工為理由解除契約，被上訴人既係於「逾期前」即為解約，自無第十九條「逾期」違約金約定之適用。被上訴人執此為抵銷之抗辯，自非可取。至於上訴人遲延，若因而致被上訴人損害而須負責賠償，係另一問題，與此無涉。
⒌被上訴人以上訴人顯有不能依限完工情事，於八十三年三月十八日就未完成部
分解除契約，另發包予春元公司繼續施作未完成部分之工程。原系爭工程合約總價九億四千九百廿六萬元，上訴人完成部分之工程造價為三億三百卅七萬一千零廿二元，計未完成部分為六億四千九百八十八萬八千九百七十八元，被上訴人以六億二千二百萬元將上訴人未竟之工程重新發包與春元公司承攬，為兩造不爭之事實。是就未竟之工程被上訴人另行招標之金額既未高於原工程金額，自無差額之損害。被上訴人以其另辦理招標，耗費人力、物力不計其數，且導致被上訴人遭受指責，信譽受損云云。惟被上訴人以其信譽所損害，請求賠償，於法無據。至於其主張另行辦理招標，耗費人、物力，而受損害乙節，亦未據其舉證證明。被上訴人提出高雄市立凱旋醫院八十三年十月二十四日八十三高市凱醫字四七七０號函載：因上訴人延滯，致該院營運損失約一千二百萬元等語，經核亦與被上訴人之損害無涉，從而其執此為抵銷，亦非足採。
⒍被上訴人主張因上訴人未依合約進度施作土木主體結構，致承攬水電及空調工
程之訴外人福林公司無法施工，經福林公司聲請仲裁判斷伊賠償福林公司五百九十七萬二千七百七十六元及自八十五年四月九日起至清償日止之法定遲延利息，伊因而給付仲裁所命及所生之給付共六百八十四萬四千二百零五元予福林公司，有中華民國商務仲裁協會八十五年商仲麟聲乍字第二九號仲裁判斷書及計算書乙份可憑，上訴人對被上訴人已依仲裁判斷之結果賠償福林公司上開金額亦未加爭執，惟以：被上訴人賠償福林公司前開金額乃因被上訴人自己之過失所致，與伊無涉，不得持之與本件被上訴人對上訴人所負債務互為抵銷等語抗辯。查上訴人承攬施作者乃主體工程，被上訴人就水電空調工程於八十一年九月十七日與福林公司簽訂工程契約，被上訴人及監造工程師催告及開協調會催促上訴人依約施工時間均在此之後，即水電工程發包後，上訴人承攬之土木工程要無不能施作之情，被上訴人多次催其施工，及協調會中上訴人亦未曾主張水電工程未能配合施工致無法行工程等情，有催促函廿三份協調紀錄三份為證。上訴人作綴無常，並違約停工，已論述如前。福林公司所承包之水電、空調工程，須配合主體之土木建築工程施工，即水電、空調部分須待主體工程按預定完成之進度，始能陸續配合施工，因上訴人承攬之土木建築工程未依約施作，擅自停工，致八十一年九月十七日簽約發包之福林公司水電空調工程無法施工，亦即使被上訴人不能適時提供施工場所供福林公司施作水電、空調，而對福林公司違約。按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百三十一條第一項定有明文。依兩造所訂契約第十三條約定「配合施工：與本契約有關之其他工程及臨時裝置，經甲方（被上訴人）委託其他承包商辦理時，乙方（上訴人）應與其他承包商合作；如因可歸責於乙方之事由：：：：其一切損失，均由乙方：：：：賠償之」、廿三條規定「損害賠償：「乙方如未照契約規定施工，或施工不良、設置欠缺有損害人民生、身體或財產時，及甲方所受一切損失，由乙方負責賠償：：：」。上訴人遲延，並違反配合施工之契約義務，致被上訴人受有上開六百八十四萬四千二百零五元之損害，自應賠償該項損害。按解除權之行使，不妨碍損害賠償之請求。二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互相抵銷，民法第二百六十條、第三百三十四條前段分別定有明文。被上訴人所負上訴人三百八十五萬元工程尾款之債務，被上訴人於八十六年七月為結算時，即表示抵銷，則該債務自因抵銷而互相消滅，遲延利息亦無從發生，上訴人不得再請求三百八十五萬元及其遲延利息。抵銷上開債務後之餘額二百九十九萬四千二百零五元（0000000-0000000=0000000 ），被上訴人於訴訟中抵銷其原本應於八十九年四月廿九日保固責任期滿應予返還上訴人之三百零三萬元保固金後，被上訴人僅須給付四萬五千九百七十五元。
四、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付六百八十四萬五千三百七十元及利息，並返還保固金三百零三萬元，經被上訴人為抵銷後，上訴人之請求在四萬五千九百七十五元範圍內，應予准許，逾此部分之其餘請求不應准許，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，至其假執行聲請，其勝訴部分，於宣判時即告確定，無假執行之必要。上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件就爭點之事證已明，兩造其餘之攻擊、防禦及立證資料，均不影響判決之結果，本院不再一一論列，併此敍明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 曾錦昌~B3法 官 許明進右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日~B法院書記官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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