臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上字第五十號
上 訴 人 戊○○
辛○○丁○○丙○○己○○庚○○甲○○○乙○○○癸○○○壬○○右十人共同訴訟代理人 郭玉山律師
蕭麗琍律師被上訴人 郭英俊即祭祀公
業葉大帆管理人 住高雄市○鎮區○○○路○○號訴訟代理人 施煜培律師右當事人間確認租賃關係不存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年四月一日臺灣高雄地方法院八十七年重訴字第九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、本件起訴前，未經調解調處，違背強制規定：按租佃爭議，非經調解調處，不得起訴，耕地三七五減租條例第二十六條定有明文。租賃關係是否存在，是否應交還土地而生之各項爭議，均應納入該條第一項所定之租佃爭議範圍，非經該管租佃爭議委員會調處，不得起訴，此與非承租人單純侵奪占有之無權占有不同，否則該條規定即為虛設。本件上訴人與祭祀公業葉大帆間就原判決主文所載土地（下稱系爭土地）之租約存在，且已繳佃租數十年，並於三十八年訂立私有耕地三七五租約（卅八年所訂立者應為「私有耕地租約」，非「私有耕地三七五租約」，因耕地三七五減租條例係民國四十年間始公布施行），每六年換約，並送高雄縣政府蓋印核定，最近一期之租約至民國九十一年間，而該租約之當事人為出租人葉大帆，管理人葉壽臣，承租人為戊○○、洪宗珍（洪再騰之祖父）之事實，經陳肇基之孫媳婦証實。故被上訴人主張上訴人無權占有，租賃關係不存在，本件非租佃爭議，尚非可採，其未踐行上開程序，起訴顯不合法。
二、本件違反確認之訴之限制規定：民事訴訟法第二百四十七條規定確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得為之。按本件租賃關係在被上訴人尚未訴請撤銷該租約及塗銷登記以前，依三七五租約等公文書為真正之效力，法院不能認定租賃關係不存在。縱然嗣後確認租賃關係不存在，上訴人亦無交付土地於被上訴人，而應交還陳肇基後代，因為系爭土地乃上訴人祖先於百年前向葉家承租，數年後，葉家之人帶陳肇基前來，告知土地全部出賣於陳肇基，將來租金即交付陳肇基，上訴人遵循交付地租達九十多年，故租約上收租權利人為陳取義。故本件法律關係本來即非常明確，無確認之必要，被上訴人無即受確認判決之法律上利益，違反確認之訴之限制規定。
三、本件被上訴人起訴當事人不適格：㈠按台灣民俗習慣並無郭姓得為葉姓派下之類似規定，若無男子繼承，女子之子或招贅婚必須與自己即與公業主同姓氏始可。
㈡被上訴人向高雄縣路○鄉○○○路竹地政事務所申請登記，均以祭祀公業土地清
理要點為依據，惟該要點尚未規定郭姓得為葉姓祭祀公業派下之類似規定，又本件祭公業葉大帆之土地，於九十多年前已經出賣於陳肇基，被上訴人尚有何土地可以清理？㈢被上訴人在原審主張依內政部六十五年八月十一日台內民字第六九七三八０號函
及台灣省民政廳六十五年八月十七日民甲字第一七八六二號函，向高雄縣路竹鄉公所申請派下員証明，經公告無人異議，而出具派下員証明，再由派下員選任郭英俊為祭祀公業葉大帆之管理人申請備查後，再向地政機關辦理變更登記，已與清理要點不同。因該二函須具備有三要件即①女子出嫁時家無男子②約定祭祀③且有祭祀之事實，惟被上訴人均不具備，因葉才於明治卅四年（民前十一年）十月廿四日結婚，出嫁時父親葉炳章健在，胞弟葉壽臣二十歲，尚活二十五年至民國十五年一月廿三日始死亡，葉壽臣尚有養子葉朝鹿，至民國卅三年二月十一日死亡絕戶；且葉才及被上訴人無約定祭祀之事實及證據，其未曾祭祀，連奉厝地都寫錯（其記載暫奉厝屏東縣屏東市○○路○○○號，而該處係他人新建樓房，經營遊樂場），何況葉才係於民前十一年結婚，距內政部六十五年所發之函，相距七十六年，依據法律不溯及既往之原則，自無於民國八十六年郭英俊等四人依民國六十五年函之餘地，故被上訴人之當事人為不適格。
四、被上訴人所提出派下名冊、土地清冊、管理人選任同意書、規約、沿革等文件，均係偽造：
㈠台灣習慣已嫁女子，除贅夫生有男子，或未婚生有男子及養子，可為派下外，其
他並無規定。郭英俊以六十五年之上開二函文申請派下員証明，但該二函文不得溯及既往葉才出嫁之民國前十一年，且其申請亦未具備約定與祭祀及公告之要件；而申請書應附全體派下員戶籍謄本，郭英俊僅列其自己在台灣，其他三位叔父均列住美國，而郭煌仁自民國六十六年即回國設籍屏東，其餘二人無我國駐美單位之認証；管理人選任同意書係全體派下員選任郭英俊為管理人之手續，本應召開派下員全體大會選任之，但郭英俊自己設計制作選任同意書，且無簽名僅有蓋章，疑係郭英俊偽造；再所謂組織規約第二條謂為紀念葉大帆公，祭祀祖先，飲水思源，慎終追遠繼續宗祀為目的，惟其規約第十一條規定公業不動產處分得授權管理人全權為之，故被上訴人即於登記後，即將其中五筆土地處分三筆，與規約目的不符。
㈡郭英俊又既無派下之資格，已失去前提要件，所提出上開之資料均係偽造，訴外
人即陳肇基孫媳婦林淑珠告訴郭英俊三次偽造文書，雖不起訴處分確定，但郭英俊告林淑珠誣告案件，亦不起訴處分確定；目前告訴郭英俊之刑事案件，尚有一件在偵查中，有起訴之機會，若無事實，林淑珠絕不敢再三再四繼續告訴之理。
五、系爭土地於九十多年前即出賣於陳肇基：㈠系爭土地早於日據時代即由葉壽臣先出賣予陳肇基，後再雙重出賣與林源泉，經
陳肇基發現，乃告葉壽臣詐欺取財罪，並判有罪；民事告林泉源抹銷（塗銷）登記，陳肇基勝訴，並強制執行，同時予以預告登記在異議書附件，故自日據時代該公業即無財產，何來女系私產﹖雖陳肇基向葉壽臣購買之確實年代無可考，但不能以年代時日之瑕疪，而否認全部，原判決推定其時葉炳章為管理人，惟葉炳章於明治卅九年七月卅一日死亡，本件似與葉炳章無關，葉壽臣在明治四十三年任管理人，系爭土地之保存登記日期為明治四十三年七月七日，故一物二賣與辦理保存及移轉所有權登記，應在同一時期。又日本於明治廿七、八年占領台灣，自占據後，即設衙門、法院，明治廿九年間，即有法律治理台灣人民，系爭土地預告登記之日據時代所有權移轉，係基於意思主義，不須登記即生所有權移轉之效力，故陳肇基始得提起該訴訟。被上訴人主張於大正十一年，台灣開始適用日本民法，而認自該時間起，所有權移轉採意思主義，尚非可採。又上訴人已支付田租耕種系爭土地三代，相傳約近一百年，起初向葉壽臣承租，後來葉壽臣帶陳肇基來告知今後田租由陳肇基收受，此時似在葉壽臣被告詐欺及林源泉塗銷登記之後。且現在亦係陳肇基之孫媳婦林淑珠每年向上訴人收取租金，其陳述陳肇基向葉壽臣購買土地之事實，當信而有徵。
㈡被上訴人主張抹銷登記後權利應回歸於祭祀公業，惟若回歸於祭祀公業，何以九
十多年不管土地，不收租金？而能相安無事？足證已賣土地於陳肇基為事實，核與陳取義在租約上公然寫成收租權利人正相吻合。
六、本件上訴人之租約受耕地三七五減租條例及民法第四百二十五條之保護：土地法第一百零六條規定以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地者，為耕地租用。上訴人三代有百年支付地租耕作他人土地，為名符其實之租佃。又耕地三七五減租條例第二十五條規定在耕地租期屆滿前，出租人縱將其所有權讓典於第三人，其租佃契約對其受讓受典人仍繼續有效，受讓受典人應會同原承租人申請為租約變更之登記。本件上訴人執有耕地三七五租約至九十一年十二月三十一日有效，且該租約於土地登記簿亦完成登記，為公文書，足證租賃關係存在。再民法第四百二十五條規定出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，仍繼續存在，此乃買賣不破租賃之原則，我國之立法例係以租賃為優先。故不論被上訴人取得權利之原因如何，應不能對抗原來之租賃關係。
七、被上訴人主張土地法第四十三條登記有絕對效力，是否可採：土地法第四十三條，係保護第三人信賴登記而設，若登記有無效，或得撤銷之原因，在未取得權利前，真正所有權人仍得主張之，上訴人自己雖非真正權利人，但得代位出租人即收租權利人而為主張，何況被上訴人取得登記之違法行為，自始即不生效力，當然無效，絕對無效，任何人均得主張之（最高法院卅三年上字第四九八三號判例參照）。本件係以偽造文書方法取得管理人名義，應為無效，依上開判例，上訴人得代出租人以真正名義人之地位主張權利。
八、被上訴人主張上訴人無權占有毫無證據：按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告其抗辨事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴」（最高法院十七年上字第九一七號判例、七十七年度台上字第二Ｏ九二號）。本件上訴人否認無權占有，而被上訴人無法舉證證明上訴人何時何日如何無權占有？
九、系爭土地登記為祭祀公業葉大帆所名義，有不合法之情事：㈠陳取義於三十五年依據台灣省土地權利憑證及換發權利書狀辦法第五條規定，由
台南市西區區長謝汝川附保證書申請登記，如其申請有瑕疵，自可依該辦法第十三條規定命補正，逾期予以駁回，不能非法貼白紙條「本號為葉大帆公業所有要來訂正」，而將陳取達、陳取義之名劃掉，旁註公業主葉大帆管理人葉壽臣。本件申請登記時，並無台南市西區區長保証書及祭祀公業葉大帆、管理人葉壽臣之申請書；又土地所有權狀存根發証字第號為路字第一三三二五號，雖與陳取義申請書相符，但與現在土地登記簿補字第一三三二五號不同，補字顯示事後補發；且該存根記載卅五年七月卅一日路字第二四六０號收件，四十年五月二日登記，核與陳取義申請書相符，而與路竹鄉鄉長林鬧長之保証書不符合，其於四十年申請，而收件何能溯及卅五年七月卅一日﹖故保証書為偽造；再適用保証書之情形為土地權利人應於期限內填具申請書，檢同登濟証、土地謄本、地租收據等三種文件之一種，上列証件全缺或遺失時依台灣省土地權利憑証繳驗及換發權利書狀辦法第五條第二項規定，申敘理由取具鄉鎮長或四鄰保証書，並無規定無權利人之申請得由鄉長逕行出具保証書代為申請；再者，逾期無人申請驗証之土地，依同辦法第十四條規定視為無主土地歸屬國庫，絕不會回歸公業主。
㈡所有權狀存根寫著「公業主葉大帆、管理人葉壽臣申請」，葉家至民國三十三年
已經死亡絕戶，又有何人於四十年提出聲請？足證地政人員與郭英俊之共同為之。該權狀編號路補字據地政人員賴彥宏說明該權狀於八十六年十二月二十二日補發給戴輝一郭英俊之代書，其擬辦依據為高雄縣政府地籍字第二四四四０三九號函及祭祀公業土地清理要點第十七條規定，惟高雄縣政府地籍字第二四四四０三九號函係依路竹地政事務所八十六年十二月九日路竹所一字第九八八七號函「本祭祀公業乃由女系私產所設立」誤導，因該記載乃郭英俊偽造，而經辦機關未加以審核調查該土地係由他人耕作，早非葉家所有，故有不合法之情事。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：行政命令函二件、剪報一件、陳而舜向路竹鄉公所異議書及所附土地登記資料及退件一件、高雄縣政府轉下異議書及附件一份、路竹鄉公所准予備查函二件、派下員名冊、管理人同意書各一件、公業沿革一件、組織規約一件、財產標示一件、路竹鄉公所函及所附私有耕地租約一件、明治廿九年、卅九年法律第六三號、卅一號、大正三年法律第三號譯本各一件、土地台帳及土地登記簿謄本各一份、台南市西區區長附保証繳驗憑証申報書一件、台灣民事調查習慣報告第七五二頁、授權書摘要各一份、鴨母寮段四六七號土地謄本、陳取義申請書一份、林鬧長之保証書三份、土地所有權狀存根一件、郭英俊之申請書一份、高雄縣政府及路竹地政事務所函各一份、臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一九三九四號不起訴處分書、所有權狀影本、王錦村著土地法實用第六八四頁（以上均為影本）；並請求向高雄縣路竹地政事務所○路○鄉○○○段○○○號土地日據時代之舊登記謄本及土地台帳、及同右號及路竹段八二０之一至四號土地日據時代明治四十五年辦理林泉源沬消登記所用之執行名義即有執行力之判決書、民國四十年左右陳取義、陳取達分別持台南市西區區長保証書保証台灣省土地關係人繳驗憑証申報書○路○鄉○○○段○○○號、路竹段八二０之一至四號土地申請登記而經高雄縣長批准登記之文件、郭英俊於八十六年間申請公業管理人變更登記之資料、向高雄縣路竹鄉公所調郭英俊於八十六年間申請變更葉大帆祭祀公業管理人所提之資料、高雄縣政府查詢鴨母寮段四六七號土地原申請人為陳取義，為何變更為公業主葉大帆、管理人葉壽臣﹖變更有無通知陳取義；並請求傳訊証人郭正隆、郭英俊、何萬坤、吳建銘；及請求履勘路竹鄉地政事務所。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：請駁回上訴人之上訴。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱
一、租賃關係是否存在問題：上訴人主張其祖先自百年前即向葉家租耕系爭耕地，三十八年六月二十日且訂立耕地租約，可見有租賃關係存在。唯上訴於原審八十七年三月四日答辯狀主張系爭土地為案外人陳肇基所有，三十八年六月二十日與陳肇基之子陳取義訂立耕地租約。嗣因無法證明系爭地為陳肇基所有，而於八十七年四月三日準備書狀變更答辯理由，謂其祖先在日據時代即與祭祀公業葉大帆管理人訂有耕地租約，前後向誰承租之供述不同。再上訴人提出為證之私有耕地租約，其上出租人處無葉大帆或其管理人葉壽臣印章，只有收租權利人陳取義簽名蓋章，陳取義非葉大帆或其管理人葉壽臣之合法代理人，自不能認租約效力及於祭祀公業葉大帆。其他上訴人又無法證明其與祭祀公業葉大帆有租賃關係存在。可見上訴人與祭祀公業葉大帆間無租賃關係存在實明。
二、本案是否為租佃爭議問題：耕地三七五減租條例第二十六條第一項明定「出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解．．．」，即第一須為有出租人與承租人身份者間之爭議，第二須因耕地租佃發生之爭議，始應先經調解、調處再起訴。最高法院四十一年台上字第一○六三號及四十六年台抗字第二四號判例亦分別揭示「耕地三七五減租條例第二十六條之調解、調處，以出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時為限，若本無租賃關係之存在，即無該條之適用」，「耕地三七五減租條例第二十六條，所謂出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴，係指當事人間本於耕地租佃關係而發生之爭議案件而言。如原告起訴主張無租賃關係存在，而本於其他之法律關係為訴訟標的，即無該條之適用」。本案兩造間並無租賃關係存在，無出租人與承租人之相對身份，而土地遭上訴人無權占有，土地登記簿上有三七五租約存在之記載，影響被上訴人之權益。為此據民法第七百六十七條「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」之物上請求權之規定，而為本案請求，故依耕地三七五減租條例第二十六條規定及前述判例觀之，本案顯非租佃爭議，自應無非經調解、調處不能起訴之情形。
三、被上訴人是否當事人適格之問題：查系爭土地登記簿謄本上記載土地為祭祀公業葉大帆所有，被上訴人為管理人。該登記有絕對真實之公信力。縱使該登記有無效之原因，在未經塗銷該登記以前，其登記仍不失其效力，登記名義人可據登記行使名義人之權利（最高法院五十年台上字第九六號判例、七十年台上字第三四○二號裁判參照）。上訴人雖引用最高法院三十三年上字第四九八三號判例主張可對登記名義人主張登記無效，唯查該判例須真正權利人始可主張，上訴人非真正權利人自無引用該判例之餘地。又管理人之變更須先聲請派下員證明，再據而選管理人，送主管機關備查，最後再將有關文件送請地政機關於土地登記簿上為管理人變更之登記。該過程均要提出有關資料，經主管機關審核通過始能完成。其中派下員證明書、選任管理人准予備查公函及土地登記簿謄本均為公文書，依法推定為真正。而派下員證明書除當事人提出法院判決，請求變更外，不得撤銷，管理人變更登記，派下或利害關係人有異議得逕向法院起訴。尤以上訴人指變更管理人經過為偽造文書及瀆職問題，業經高雄地方法院檢察署八十七年偵字第二二七七號、八十七年偵字第二四九五一號、八十八年偵字第七三九八號處分不起訴確定，認為被上訴人派下員資格及管理人之變更均屬合法。故被上訴人當事人之適格應無問題。
四、被上訴人提起本案確認之訴部分是否有即受判決之法律上利益問題：上訴人主張本件租賃關係非常明確，且被上訴人所爭者為所有權而非租賃權，有違確認之訴之限制。唯查，上訴人主張兩造間有租賃關係，而被上訴人主張無。上訴人主張有，卻無確切證據證明。如此自屬法律關係存否有爭執、不明確，有借判決確認之必要。又本案被上訴人所爭者起訴聲明巳明白表示，所有權問題乃因上訴人答辯而延伸者。故本案被上訴人確認之訴部分應有即受判決之法律上利益。
五、被上訴人是否為祭祀公業葉大帆派下員及管理人問題：路竹鄉公所所發之派下員證明，及改選管理人准予備查公函，及土地登記簿管理人之記載均為公文書推定為真正。又上訴人主張偽造文書、登記不法問題又經前述三不起訴處分確定，認為登記經過合法。故被上訴人確為祭祀公業葉大帆派下及管理人。且依前述內政部令及釋示，派下員證明書除由當事人提出法院判決不得撤銷，管理人變更若有異議亦須經法院判決。上訴人未依法訴求，於本案信口否認實難有理。故被上訴人為祭祀公業葉大帆派下兼管理人應無問題。
六、是否有內政部六十五年八月十一日台內民字第六九七三八○號函之適用問題：㈠該函內容為「祭祀公業派下員現無男性，僅存巳出嫁之女性直系親屬，且於出嫁
時曾有約定須奉祀祖先，亦有奉祀事實，准其公告無異議後，取得繼受公業之權義」。而祭祀公業葉大帆派下員公告之祭祀公業葉大帆沿革記載「先曾祖母葉氏才婚嫁後鑒於娘家葉府單傳胞弟久無子嗣，且婚嫁前曾與生父及族長有奉祀葉家祖先約定承諾，為求葉家祖先日後奉祀祭拜有依，特將其坐落於高雄縣路竹鄉私產土地定名為『公業主葉大帆』，作為後世奉祀其無後嗣之娘家葉府歷代祖先及其祖葉大帆公」。該公告逾期無人異議，被上訴人派下員之身份巳告確定，除經法院判決，其身份不會被撤銷。尤以不論自被上訴人為創立人之直系血親卑親屬之角度言，或自公業現無男性、出嫁女性直系親屬出嫁前約定須奉祀祖先，亦有奉祀事實之角度觀之，被上訴人均為派下。故自有前述內政部令之適用。
㈡又該函認「祭祀公業派下現無男性，僅存已出嫁之女性直系親屬」，可見「現無
男性」，乃指申請派下員証明時，而非出嫁時為準。又祭祀公業之創立非必本人以自己所遺留財產而設立，其後代或他人亦可出資設立，本件公業創立人為葉才，當然葉才在世時便有奉祀葉大帆之事實，即被上訴人現亦有奉祀葉大帆之神位，故符合派下之條件。又三位在美國之派下員，於申請派下員証明書時，均附有經我國駐外單位認証之授權書，而選任管理人並無規定須召開派下員大會，且變更管理人亦無規定須提出戶籍謄本，故本件申請程序均合法。而屏東縣屏東市○○路○○號為派下員郭彥仁之原籍地，其已遷居美國，當時公業地址欲設同路一二五號，係代書誤繕，茲更改中，惟此不影響派下員及管理人之資格。本件土地雖於日據時代由葉大帆承典，然欲取得所有權，仍須付買賣代價，葉大帆死亡後，嫁與富商之曾孫女兒為紀念亡父，出資購得而設立公業，非不可能。
七、祭祀公業葉大帆沿革是否真實問題：㈠祭祀公業土地之申報，依祭祀公業土地清理要點第二條規定，須檢具①申報書②
沿革③派下全員系統表及現員名冊④土地清冊⑤派下全員戶籍謄本⑥土地所有權狀影印本或土地登記簿影印本⑦原始規約但無原始規約者，免附。向土地所在地之民政機關為之。民政機關受理後依清理要點第七條應予審查，其有不符者，應通知申報人於三十日內補正，逾期不補正者，駁回其聲請。並應依清理要點第四條規定公告，徵求異議。經審查通過，公告並無人異議後，即發派下員證明書。本案祭祀公業葉大帆土地申報所附沿革乃經民政機關審查通過，公告無人異議者。上訴人指為偽造文書，瀆職之結果。然卻為前述三不起訴處分，確定無偽造文書，無瀆職情事。故祭祀公業葉大帆之沿革確屬真實。
㈡被上訴人於八十六年八月間初次提出申請所附授權書雖載「全權辦理祭祀公業葉
大帆之財產管理人變更及解散登記等事宜，授權人並願拋棄財產繼承權」，然因公業未經解散，無所謂財產繼承權可拋棄，因之鄉公所謂該授權書不能用，始有再申請時所附之授權書，第二次授權內容為「全權辦理祭祀公業葉大帆之土地申請、規約訂定、管理人變更、解散登記或土地處分等事宜」，故郭煌仁等三人並無拋棄派下權。
八、系爭土地所有權人為誰之問題：上訴人主張系爭土地之所有權為案外人陳肇基於日據時代因買賣而取得。唯查上訴人提出之日據時代土地登記謄本，只記載明治四十四年七月六日原告陳肇基對被告葉大帆等五名，以葉大帆業主權移轉登記沬消請求起訴狀為予告登記，並於明治四十五年五月十六日據判決正本，抹消明治四十一年移轉所有與林泉源之登記。然未有將所有權以買賣為原因移轉登記與陳肇基之記載。若系爭地有出賣與陳肇基，而陳肇基起訴告葉大帆與林泉源所有權移轉登記沬銷勝訴，豈有不將所有權移轉與陳肇基之理？可見上訴人主張陳肇基因買賣而取得系爭地之所有權非實。故系爭土地之所有權應如土地登記簿之記載，為祭祀公業葉大帆所有。
九、土地總登記時是否有不法情形之問題：系爭土地之舊登記簿，即光復當時之第一次總登記，乃據三十五年台灣省土地關係人繳驗憑證申報書審查結果轉載，而當時公業葉大帆所有土地之三十五年申報書，其現所有人欄雖原記為陳取義或陳取達，卻全被劃掉，改為葉大帆。由其中編號三六者有一浮貼，上寫「查本號公業主葉大帆所有要來訂正」，縣長准予登記印文留在浮貼上，而申報書後審查意見欄記載「台帳共有業葉壽臣、葉煥章（葉煥章劃掉）查尚附合」。可見申報書上原陳取義劃掉改為葉大帆後申報始獲准，而轉登於舊簿即光復後第一次登記。其他申報書有漿糊痕跡，浮貼巳失，應亦為同一情形。當時申報人有住址，原管理人葉壽臣已死亡，被上訴人等派下未申報，故主辦人員只會通知申報人前來訂正，被上訴人等派下並不知當時事情，誰會請地政人員動手腳？至於所有權狀「路補字」，地政人員亦證稱原始所有權狀字號即為「路補字」，並非補發之意思，可見當時土地所有權之登記並無不法情事。
十、上訴人占有是否為無權占有問題：本案上訴人並不能證明其在百年前即向公業原管理人租耕系爭地之事實，其證人林淑珠雖附合其說，然證人為現收租人，陳肇基之孫媳婦，為告被上訴人偽造文書之人，其證言之偏頗不難想像，何況其年只四十歲左右，如何能知百年前事？可見其不能證明上訴人百年前即租耕系爭地之事實。至於上訴人提出之私有耕地租約書，出租人為收租權利人陳取義，非祭祀公業葉大帆管理人葉壽臣。故不能據而認定兩造間有租賃關係。其他上訴人又不能證明有合法權源，當然對被上訴人或祭祀公業葉大帆言，即為無權占有。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第七三九八號、八十七年度偵字第二二二七七號、二四九五一號不起訴處分書、原審法院八十七年度重訴字第九二號民事判決、臺灣高等法院高雄分院檢察署八十八年度議字第九九四號、第一一八四號處分書、土地登記法令、土地登記簿臺灣省土地關係人繳驗憑証申報書、祭祀公業清理要點、最新祭祀公業法令廣輯各一份（以上均為影本）為証。
丙、本院依職權訊問証人賴彥宏及向高雄縣岡山地政事務所查何金銅任職資料。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：祭祀公業葉大帆之管理人於八十六年十二月二十日更名登記為被上訴人，而系爭土地為祭祀公業葉大帆所有，被上訴人於八十六年十一月二十一日被選任為管理人，前任管理人葉壽臣早於日據時代大正十五年一月二十三日死亡，其後至被上訴人任管理人期間，祭祀公業葉大帆之產業無合法管理人，系爭土地任由他人占用。嗣於民國三十八年六月二十日，有自稱收租權利之人陳取義，以出租人葉大帆、管理人葉壽臣名義與上訴人戊○○及被承受訴訟人洪基和之父洪宗珍就系爭土地，各訂立面積零點四八九五甲之私有耕地租約，並向高雄縣路竹鄉公所為耕地三七五租約之登記。惟前述租約訂立時祭祀公業葉大帆並無合法管理人訂立租約，故前述租約之效力不及於祭祀公業葉大帆，祭祀公業葉大帆與上訴人間無租賃關係，而系爭土地卻分別由上訴人繼續耕作。爰依據民法第七百六十七條之規定，訴請確認租賃關係不存在，塗銷「耕地三七五租約」之登記，並除去地上物交還土地等語。
二、上訴人則以：祭祀公業葉大帆其管理人原為葉壽臣，葉壽臣亡故後並無合法管理人產生，歷經數十年之後，被上訴人忽於八十六年十一月二十日以管理者自居，聲請地政機關變更登記其為管理人，惟上訴人否認其有何派下權。系爭土地原為祭祀公業葉大帆所有，管理人為葉壽臣，葉壽臣於日據時代明治四十三年（民前二年）七月七日將業主權（所有權）移轉登記為林泉源，因陳肇基已取得該筆土地之業主權（即所有權），因依日本民法第一百七十六條之規定，物權之變動採意思主義，故陳肇基於明治四十五年（大正一年）五月十六日訴請塗銷林泉源業主權（所有權）登記，獲得勝訴確定判決，葉壽臣亦因而犯詐欺取財罪，陳肇基之子陳取義於民國（下同）三十五年七月三十一日向地政機關提出台灣省土地關係人繳驗憑證申報書，辦理土地登記，該申報書其上申報姓名及系爭土地所有權人欄均記載陳取義並經蓋章，詎於四十年五月二日由高雄縣長發給之土地所有權狀，竟記載為公業主葉大帆管理葉壽臣，惟葉壽臣早於民國十五年一月二十三日死亡，前開陳取義申報書上，竟然讓葉壽臣起死回生，除將陳取義毫無理由無端刪除外，並於代理人擅加入已死二十年之葉壽臣為管理人，其係遭人動手腳篡改毫無疑問，致上開所有權狀誤載，系爭土地應為陳肇基所有，其子陳取義就系爭土地為有收租權利人，上訴人戊○○及洪基和之被繼承人洪宗珍與陳取義於三十八年六月二十日訂立所有耕地租約承租系爭土地，並無不當。縱認系爭土地為祭祀公業葉大帆所有，但訂約時既無合法管理人存在，由有收取租金權利人陳取義出面與上訴人戊○○或上訴人洪基和之被繼承人洪宗珍訂約，並經政府核定，按此情況歷時甚久，派下均無異議，政府亦加以核定，如非得派下員全體之同意，陳取義又何能如此，何能遽指租約無效。上訴人承租系爭土地始於日據時代並延至光復後迄今，葉壽臣死亡後無合法管理人，然除出租人依耕地三七五減租條例第十七條、第十八條、第十九條收回外，依該條例第二十條規定，必須續訂租約，縱出租人拒絕，租賃關係亦不消減 (最高法院五十一年度台上字第一八五八號判例參照) ，如被上訴人為合法管理人，則上訴人以本訴狀表示願繼續承租並請求與被上訴人續訂租約。又被承受訴訟人洪基和之祖先洪報及被告戊○○之祖先即向祭祀公業葉大帆管理人承租系爭土地，在洪宗珍時代管理人葉壽臣因經濟狀況不好，向陳肇基借錢，其後無錢返還，故葉壽臣即帶陳肇基前來，要洪宗珍將租金交給陳肇基，此為陳取義有收租權之由來。故不論系爭土地係葉壽臣出賣陳肇基抑或將出租權出售與陳肇基，均不能否認在此之前祭祀公業葉大帆管理人早已與上訴人洪基和及戊○○之父就系爭耕地成立租賃等語資為抗辯。
三、按訴權存在之要件分為三種，一為關於訴訟標的之法律關係之要件，二為關於保護之必要之要件，三為關於於當事人適格之要件。而所謂當事人適格，乃謂當事人就具體訴訟，為訴訟標的之法律關係具備為當事人之資格，因而得受本案判決，具有此種資格者稱為正當當事人，享有訴訟實施權，即被上訴人就訴訟標的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，其訴權存在之要件即不能認為具備，法院自應認為其訴為無理由，予以駁回，且當事人是否適格，乃法院應依職權調查之事項。故本件首應審究者為被上訴人是否具備當事人適格，經查：
㈠本件葉大帆育有一子葉炎林，有高雄縣路竹鄉公所八十六年十月六日路鄉民字第
一二九一一號証明書及所附系統表在卷足稽（見原審卷二七七、二七八頁），葉炎林育有一子葉炳章（見原審卷二三八頁），而葉炳章育有一子葉壽臣（見原審卷二三八頁）、一女葉氏才（原審卷二二一頁背面），葉氏才於明治卅四年十月廿日嫁予郭蔡淵，育有郭一清、郭福星及郭茂林（民國二年0月0日出生，六十年十一月十日死亡，無男嗣），另有次子未命名死亡，郭一清育有郭懷仁及郭次雄（民國廿九年0月0日生，七十八年十一月二日死亡，無男嗣），郭懷仁育有郭英俊，郭福星育有郭煌仁、郭彥仁、郭正隆（均保留本籍移居美國）等情，亦有上開証明書及戶籍謄本（見原審卷二二一至二三七頁）在卷，故被上訴人為葉才之子孫，應堪認定。
㈡本件祭祀公業葉大帆是否如被上訴人於八十六年十一月十日申報「祭祀公業葉大
帆管理暨組織規約」（見本院卷五八及五九頁）所記載，係葉氏才所設立，而為女系私產所設立之公業（見該規約第四條）﹖經查⒈被上訴人主張祭祀公業葉大帆派下員公告之祭祀公業葉大帆沿革記載「先曾祖母
葉氏才婚嫁後鑒於娘家葉府單傳胞弟久無子嗣，且婚嫁前曾與生父及族長有奉祀葉家祖先約定承諾，為求葉家祖先日後奉祀祭拜有依，特將其坐落於高雄縣路竹鄉私產土地定名為『公業主葉大帆』，作為後世奉祀其無後嗣之娘家葉府歷代祖先及其祖葉大帆公」。惟查祭祀公業（公業主）葉大帆沿革第一條即記載「本祭祀公業（即公業主）葉大帆設立時間據先人長輩口傳大約在民前四年間」，有該沿革在卷（見本院卷㈠二二六頁），足見祭祀公業葉大帆何時設立，其沿革為何，郭英俊等四人僅稱係先輩口傳，即渠等亦無証據証明，應堪認定。
⒉系爭土地於日據時代明治時期原屬國庫，嗣由葉大帆承典，再由葉大帆之孫子葉
炳章管理，嗣於明治卅七年十月七日因法定原因業主變更為祭祀公業葉大帆，其管理人為葉炳章之事實，有土地台帳附卷可佐（見本院卷㈠一六二頁），葉炳章於明治卅九年七月卅一日死亡（見本院卷㈠二四八頁），故於明治四十三年四月二十六日管理人葉炳章再變更為其子葉壽臣，葉壽臣於大正十五年一月二十三日( 即民國十五年一月二十三日)死亡，其養子葉朝鹿（於大正七年即民國七年0月00日出生，於大正八年七月十七被葉壽臣收養）於民國二十三年二月十一日死亡而絕嗣（見本院卷二五四頁背面、二五五頁），故祭祀公業葉大帆一直以已死亡之葉壽臣名義登記為管理人，有高雄縣路竹鄉地政事務所八十八年七月七日路地所一字第五二一八號函及所附日據時代登記簿、土地台帳及土地登記簿謄本附卷（見本院卷一一七至一五四頁）。故本件祭祀公業葉大帆係於明治卅七年十月七日成立，且當時並無承典人對承典土地得設立祭祀公業之習慣，故明治卅七年十月七日成立祭祀公業葉大帆時，系爭土地即為葉大帆之子孫所有，葉大帆子孫為紀念祖先葉大帆而以其所有之系爭土地設立祭祀公業，被上訴人主張系爭土地係葉氏才以夫家之財產購置，而為紀念祖先葉大帆而設立，惟其公業沿革既稱係口傳，並無証據証明，即無法舉証以實其說，被上訴人主張祭祀公業葉大帆係葉氏才所設立（見系統表所載本院卷㈡六二頁）「女系私產」之公業，與事實不符，尚非可採。
㈢本件祭祀公業葉大帆於葉炳章時即已設立，且非葉才以夫家財產購置設立，有如
前述，故本件次應予究者為葉才是否可享有派下權﹖⒈按祭祀公業之設立人及其繼承人，稱之為派下，派下權乃派下對於公業所有之權
利及義務之總稱，亦稱房份，原則上祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，設立人繼承人以外之人或外國人，均不得為派下，又繼承人中，女子出嫁者亦不得為派下，得為派下之人。其取得派下權，有原始取得及承繼取得，前者乃指祭祀公業之設立人全員，均有派下；後者公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，但女子除有特殊情形，如無男子繼承人而招婿並未出嫁者外，亦不得取得派下權，由上開祭祀公業派下權取得之性質可知，派下權無溯及取得之情事，即原無派下權時，不得嗣後因某種因素，而溯及取得派下權。又「祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第六四七號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用，此為本院所持之見解」（參照最高法院八十三年度台上字第一二０一號判決）；及「祭祀公業之派下，原則上以男系之子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但女子因家無男子（兄弟）可繼承派下權而招贅夫，或未招贅生有男子，或收養男子者，該男子均可為該派下，台灣省原有此習慣。本件原審認定李寬死亡時已有養子即被上訴人李錦塗繼承為戶主，自不容李寬之女李梅之養子即上訴人繼承派下權，自無違背法令之可言」（最高法院七十二年台上字第一一一一號判決參照）。
⒉依被上訴人所提之系統表（見本院卷㈡六二頁）觀之，葉炎林為葉大帆之長子且
為獨長子，而葉炳章亦為葉炎林之獨長子，葉炳章育有子葉壽臣及女葉氏才，有如前述；且並無証據証明祭祀公業葉大帆於設立時之規約，有規定女子可為派下員之（又從祭祀公業葉大帆且係以男系子孫始得為祭祀公業之繼承，此由該系統表記載葉氏才之四男郭茂林及郭一清之次男郭次雄二人，均無男嗣故不能為祭祀公業繼承）。而葉才於葉壽臣在葉炳章明治卅九年七月卅一日死亡後，於明治四十三年四月廿六日擔任祭祀公業葉大帆管理人時，年紀約為卅二歲（明治00年0月00日生），且已嫁予郭蔡淵（明治卅四年十月廿四日結婚）（見原審卷二二一頁背面），且育有子郭一清（明治卅四年0月00日出生），故郭蔡淵並非招贅於葉氏才，應堪認定。故祭祀公業葉大帆於葉炳章死亡時，因葉炳章有男系子孫葉薵臣，依前開最高法院七十二年台上字第一一一一號及八十三年度台上字第一二０一號判決意旨，葉才不得為祭祀公業葉大帆之派下員，上訴人抗辯葉氏才不得為祭祀公業葉大帆之繼承，應堪採信。且派下權之取得，並不得後代因男系子孫絕嗣，而由女系子孫溯及取得，否則祭祀公業即處於永不確定之狀態。
⒊綜上所述，葉才於其父葉炳章死亡時，並未取得派下權，且其後代子孫即郭英俊
等四人，亦不得因葉壽臣絕嗣，而溯及於葉炳章、葉壽臣或葉朝鹿死亡時，而溯及取得祭祀公業葉大帆派下權。
㈣本件被上訴人主張依土地法第四十三條規定，登記有絕對效力，本件系爭土地登
記簿上既登記被上訴人為祭祀公業葉大帆管理人，在被塗銷登記前，自可據該登記及行使管理人之權利，鄉公所核發之派下員證明書及選任管理人准予備查文書均為公文書，依法推定為真正。而派下員證明除由當事人提出法院判決，請求變更外，不得撤銷，又聲請管理人變更登記，派下或利害關係人有異議得逕向法院起訴。故在上訴人未依法訴請撤銷派下員證明及塗銷管理人登記以前，實不容上訴人主張被上訴人不能為派下員及管理人，當事人不適格，是否可採﹖⒈按土地法第四十三條規定之絕對效力，係為保護善意第三者因信賴登記而設（最
高法院六十三年台上字第一八九五號判例參照）。本件系爭土地雖登記祭祀公業葉大帆名義，但本件兩造間之爭執，乃係上訴人抗辯祭祀公業葉大帆非系爭土地之真正所有權人，而被上訴人主張祭祀公業葉大帆係真正所有權人，並無所謂善意第三人情事，即本件並無保護善意第三者因信賴登記之問題，而無土地法第四十三條之適用，被上訴人引最高法院五十年台上字第九六號判例謂「依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得勝訴確定判決以前，其登記仍不失其效力」，與本件之情形不同，故被上訴人此部分之主張，尚非可採。
⒉原審以因祭祀公業葉大帆之男系絕嗣，故而女系子孫葉才之後代即被上訴人及訴
外人郭煌仁、郭彥仁、郭正隆等人，乃依據內政部六十五年八月十一日台內民字第六九七三八０號函、台灣省政府民政廳六十五年八月十七日民甲字第一七八六二號函、及有關法令向高雄縣路竹鄉公所申請派下員證明，經公告無人異議，而出具派下員證明函，再由派下員選任原告為管理人，並據以向民政機關申請備查，及檢具民政機關准予備查之文件，向系爭土地所在地之地政機關辦理變更登記之事實，已據被上訴人提出戶籍謄本、土地登記簿謄本、派下員證明函、選任管理人准予備查函各一件為證，堪信為真實，被上訴人既為祭祀公業葉大帆之合法管理人云云，固非無見，惟高雄縣路竹鄉公所僅係形式上審核，郭英俊等四人是否為祭祀公業葉大帆之派下員之事實，本院仍應予以實質審查，故被上訴人以高雄縣路竹鄉公所核發之派下員證明書及選任管理人准予備查文書均為公文書，依法推定為真正，而派下員證明除由當事人提出法院判決，請求變更外，不得撤銷，又聲請管理人變更登記，派下或利害關係人有異議得逕向法院起訴。故在上訴人未依法訴請撤銷派下員證明及塗銷管理人登記以前，實不容上訴人主張被上訴人不能為派下員及管理人云云，尚非可採。
⒊本件祭祀公業葉大帆現在之派下員郭英俊等四人，雖係其祖先葉才之後子孫，惟
祭祀公業葉大帆並非葉才所設立，且葉才於日據時代其父葉炳章死亡時，並未取得祭祀公業葉大帆之派下權，郭英俊等四人自不得溯及繼承取得祭祀公業葉大帆之派下權，有如前述，即郭英俊非祭祀公業葉大帆之合法管理人，其無資格以祭祀公業葉大帆管理人之名義提起本件訴訟，應堪認定，故其起訴應為當事人不適格，上訴人主張被上訴人當事人不適格，應可採信。原審認被上訴人以祭祀公業葉大帆管理人名義提起本訴，當事人即屬適格，於法尚有未合。
四、綜上所述，上訴人指摘被上訴人當事人不適格，求予廢棄原審判決，駁回被上訴人之訴，為有理由，應予准許，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第二項所示。
五、至於兩造其餘之爭執及攻擊防禦方法，因被上訴人當事人不適格，應駁回其訴，故已毋庸再予審酌之必要，併予敘明。
六、據上論結本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如
主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 廿四 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 李炫德右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 廿六 日~B法院書記官 黎 珍
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