臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上字第五一號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 李昆南律師複 代理人 尤秀鈴律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 許明德律師
吳芝瑛律師被上訴人 甲○○右當事人間塗銷繼承登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年四月八日臺灣高雄地方法院八十七年重訴字第五○八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。添
二、先位聲明：㈠被上訴人甲○○與乙○○約定：於民國八十六年六月六日以高雄縣岡山地政事務
所岡字第九三五二號收件、八十六年六月二十五日登記，就坐落高雄縣○○鄉○○○○段七二之八號土地（下稱系爭土地）所有權全部，分割繼承登記為乙○○名義，甲○○為系爭土地之實質所有權人，甲○○得隨時請求乙○○將系爭土地返還登記予甲○○本人，或甲○○指定之第三人之契約，應予撤銷。添㈡被上訴人乙○○應將系爭土地所有權全部，辦理移轉登記被上訴人甲○○名義後，被上訴人甲○○應將系爭土地所有權全部，辦理移轉登記予上訴人。
三、備位聲明：被上訴人乙○○於民國八十六年六月六日以高雄縣岡山地政事務所岡字第九三五二號收件、八十六年六月二十五日登記，就系爭土地所有權全部，所為之分割繼承登記，應予塗銷。添
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、本件上訴聲明依法應予准許：㈠按請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不甚礙被告之防
禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三、七款定有明文。本件依新民事訴訟法規定，上訴人於第二審將先後位聲明對調，並未變更訴訟標的，上訴人第二審聲明及主張，並未逾越第一審起訴基本事實之範圍，現第二審先位聲明第一項，即為第一審備位聲明第一項，被上訴人亦表示同意，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款，為法之所許；再現第二審備位聲明，為第一審起訴先位聲明第一項，並無變更。
㈡第二審先位聲明有關乙○○與甲○○之「約定」，於第一審之起訴狀即存在，即
「六．．．又自卷內證據觀之，甲○○、乙○○內部並有信託或類似之契約，約定『甲○○得向乙○○請求返還土地予其本人或所指定之人』，『或甲○○得終止信託或類似之契約關係，而請求返還土地予其本人或所指定之人』，則今原告（即上訴人）代位甲○○，以此訴狀之送達，作為『終止雙方信託或類似契約關係』，求乙○○移轉土地登記予甲○○，再依買賣關係請求甲○○將土地移轉登記予原告（上訴人）」（一審㈠卷起訴狀第四頁參照）。且上訴人於第一審準備書㈣狀亦陳述「又申言之，如 鈞院認為其他如黃秀娥等十二名繼承人並不知情，僅被告（被上訴人）甲○○與乙○○欲為此脫產行為，而認為八十六年五月十三日之遺產分割協議書為有效，然實際上甲○○並非真正分得壹萬元，亦無欲就七十二之八地號由乙○○分得此遺產，顯見⑴甲○○與乙○○間就此有隱藏信託或其他之法律行為，或⑵未有隱藏法律關係而屬單純之不當得利，上訴人既得依民法第二百四十二條之代位權，代位甲○○向乙○○主張終止信託關係或其他關係，或主張不當得利等法律關係塗銷，並請求回復原狀予甲○○所有」（第一審㈡卷三六頁準備書㈣狀十二至廿行參照），是上訴人於第一審即已主張在第二次協議書有效、抑或無效情況之基礎事實請求。再被上訴人於八十八年三月廿五日第一審審理時陳述「對於剛才原告（上訴人）所述訴訟標的沒有意見，（第二次）協議書是經過繼承人同意的，並沒有通謀虛偽意思表示」（一審㈡卷一五八頁參照）。因此在該第二次八十六年五月十三日協議書係有效或無效，係無通謀或有通謀﹖（互相排斥）之前提下，應有以現第二審先位聲明或備位聲明請求之餘地，故被上訴人辯稱上訴人於一審僅主張第二次協議書無效云云，應有誤解。添㈢本件上訴人僅就第一審起訴先位聲明第二項中「二、被告黃清峻、黃榮賢、黃榮
義、沈黃秀菊、黃秀峨、黃秀瓔、黃秀綢、乙○○、黃敦暉、黃崑仁、黃松雄、蔡黃麗玉、蔡黃金愛（以下簡稱黃清峻等十三人）應協同被告（被上訴人）甲○○就前開土地辦理繼承登記及分割繼承登記，將上開土地所有權全部分歸移轉登記予被告（被上訴人）甲○○，部分予以減縮，並無撤回全部一審先備位聲明，業經 鈞院勘驗八十九年一月廿五日庭訊錄音帶查明屬實，且綜合全部訴訟資料，上訴人訴代一直為實體攻防方法記載，被上訴人謂已撤回全部起訴，毋庸審理云云，容有誤解。添
二、被上訴人甲○○從一審迄今無任何爭執之陳述；而被上訴人乙○○對下列事項無爭執：
㈠上訴人已交付價金新台幣（下同）三百萬元予甲○○（證七之一、證八）。㈡上訴人請求甲○○遷讓系爭土地上房屋業經法院三審判決勝訴，並經法院強制執
行點交予上訴人（證十三、十四、二十）。添㈢八十一年十月黃藏遺產分割繼承協議書（證六），除乙○○外，其餘甲○○等繼
承人十三人均已蓋用印鑑章。添㈣七十二、三年間黃藏與共有人間分割共有物訴訟，由甲○○訴訟代理，主張按系
爭土地上黃藏所有房屋禮智路八十號坐落位置及占有使用範圍分割（證一、二、証四九第七頁、証五第四四頁）。添㈤系爭土地上房屋禮智路八十號，於六十七年興建、六十八年竣工，一樓右邊作為
米廠連通舊碾米廠，一樓左邊及二樓有房間，該屋為住宅兼經營米廠（證十七之三位置圖）。㈥凡黃藏之子參與地產養殖者，均有分配建地蓋屋或買房地定居，如黃藏幫三男乙
○○買得高雄市○○區○○○路○○○號透天厝、高雄市○○區○○○路○○○號透天厝；乙○○並分得建地高雄縣○○鄉○○○○段○○○號應有部分千分之八０七、面積二百五十八平方公尺（餘應有部分千分之一九三由其捐贈予財團法人德聖堂）、及分得最多漁塭地茄苳坑段六一二號持分面積九六九九平方公尺（證十七之一、十七之二）。添㈦長男黃清峻連同長孫份、分得建地赤崁段七０三－四一、七０五－一六號，面積
共八百五十平方公尺，又分得漁塭地茄苳坑段六一二號持分面積一萬四千五百二十一平方公尺；且黃藏於上開建地興建之百餘坪三合院新○○○鄉○○路○○巷○號，亦分給黃清峻（證十七之二、證六之二第四四、四五頁）。㈧連黃榮義、黃榮賢兄弟（其父為黃藏二男黃清永，於民國五十二年已逝）從未參
與田產經營，黃藏尚分配渠等漁塭地茄苳段六一二之六號，持分各二分之一，共四千六百八十一平方公尺、及分得建地頂蚵子寮段七０五之五、七０三之三五號，持分面積共六十八平方公尺（證十七之一、十七之二）。㈨五男黃松雄早年即北上從醫，亦分得漁塭地茄苳坑段六一二地、六一二之四號持
分面積共一萬一千六百零四平方公尺（證十七之一）。㈩四男黃金盛（民國七十九年逝）之繼承人黃蔡幼女、黃敦暉、及黃崑仁共分得漁
塭地茄苳坑段六一二、六一二之四號持分面積共四千八百四十三平方公尺（證十七之一）。六男甲○○分得漁塭地茄苳坑段六一二之四號持分面積七千三百七十一平方公尺
（證十七之一）；建地頂蚵子寮段七二之八號即系爭土地上房屋禮智路八十號於六十八年建成後一直由甲○○佔管使用，住宅兼米廠（證十七之三），並為納稅義務人；依八十一年十月黃藏遺產分割繼承協議書（只缺乙○○印章）記載甲○○並分得建地頂蚵子寮段七二之八號即系爭土地持分千分之八二六。添依七十七年三月二十七日協議書，黃藏分產，將所有漁塭地、建地（即新厝舊厝
及米廠之基地）及承租公有漁塭地之徵收補償地價，亦均分七份，即分給六個兒子連同長孫共七份（證五之一、證五一、五二、五三、五四）。甲○○、黃蔡幼女、黃敦暉及黃崑仁等人，就漁塭地之補償費訴訟獲勝訴判決後，於八十五年十月七日、十二月二十七日向 鈞院更㈠審（八十五年上更㈠字第七三號）全部請求撤回起訴（證五四卷第六八、八二頁）。添黃藏八十一年十月遺產分割繼承協議書（證六），係委由代書張復源制作，已貼
用印花稅票二千九百五十二元，其中乙○○於八十一年八月十五日申請提供其戶籍謄本及印鑑證明，交予代書張復源據以制作上開協議書；對張復源八十九年八月廿八日在 鈞院之證述無意見。添黃藏八十六年五月十三日遺產分割繼承協議書（證十七），亦委由代書張復源制
作，沿用前次八十一年十月遺產分割繼承協議書所申請之戶籍謄本及印鑑證明。乙○○及甲○○委由同一訴訟代理人，於八十六年十月十六日同時對上訴人提起
民事訴訟請求拆屋還地及提出刑事自訴謂上訴人及代書蘇月娥偽造文書云云，業經三審判決均無罪（證二五、二五之一、三六、三六之一、證五五）。添乙○○於八十六年九月卅日與寶堤建設有限公司就系爭土地簽立之買賣契約，先
由林美菊代簽「乙○○」，再由乙○○本人簽名，所得價金支票十萬元、二百廿萬元各乙紙，交由甲○○提示兌領（證二一、二二）。甲○○對外債台高築，欠上訴人、力蔡美麗、林建享、劉水挨、紅素惠等鉅款（
證十二、二七、二八、三十、三二）。添甲○○親自申請系爭土地之地價證明、地籍圖、登記謄本，以便出售系爭土地予
寶堤建設有限公司，八十六年九月卅日與寶堤建設公司之買賣契約條款全部為甲○○書寫（證十八、二一）。寶堤建設公司蔡明峰收到發票人林美菊（乙○○之妻）、面額一百十五萬元支票
乙紙，作為共同投資買系爭土地之款項（證二三）。八十六年十一月四日蔡明峰對乙○○發出存證信函，表明係因乙○○與甲○○間
有內情才予買受系爭土地（證二六）。添八十七年七月廿六日寶堤建設公司負責人蔡明峰解除買賣契約，洪麗紅（蔡明峰
之妻）為見證人，蔡明峰只收到退還二分之一，價金一百十五萬元及利息補貼十一萬元支票各乙紙（證三五、三七）。
三、關於先位聲明部分之陳述：㈠請求權基礎：
①聲明第一項主張上訴人依民法第二百四十二條代位甲○○，依民法第二百四十四
條第一項撤銷甲○○及乙○○間之無償行為，撤銷後，被上訴人之行為自始無效，故撤銷後乙○○之所有權應移轉予甲○○，甲○○再依買賣關係移轉給上訴人，而為第二項之聲明。
②被上訴人間有隨時可移轉所有權之約定，故主張上訴人代位甲○○依該約定請求
乙○○移轉所有權予甲○○，甲○○再依買賣關係移轉給上訴人，而為第二項之聲明。
③被上訴人間有隨時可終止他們之間登記所有權之內部約定，故上訴人主張代位甲
○○依該約定請求乙○○移轉所有權予甲○○，甲○○再依買賣關係移轉給上訴人，而為第二項之聲明。
㈡民國八十二年二月十一日，甲○○將系爭土地及其上房屋門牌號○○鄉○○路○
○號（下稱系爭房屋，二者則稱系爭房地）出賣予上訴人，甲○○已收訖全部價金三百萬元，除有土地建物買賣契約（證七）、價金支票五十萬元、二百五十萬元各一張及其傳票（證七之一、證八）為証外，另甲○○於八十二年二月十六日交付系爭土地所有權狀影本（證九）予上訴人，且甲○○於買賣後上訴人催辦土地過戶登記時，交付八十一年十月黃藏遺產分割繼承協議書影本（證六）予上訴人，以資安撫上訴人外，另有下列証據可資証明：
①上訴人訴請甲○○遷讓房屋民事三審勝訴判決確定（證十三、十四、二十），並
強制執行點交完畢，甲○○於上開遷讓房屋事件程序，對買賣契約之真正，從無爭執。惟甲○○怠於行使其就系爭土地得對乙○○主張之權利，不履行移轉系爭土地所有權予上訴人之義務。
②甲○○對上訴人、代書蘇月娥提出偽造文書案件之刑事自訴，經三審判決均無罪
（證三六、三六之一、證五五），最高法院八十九年度台上字第六六二九號刑事判決理由亦肯認該買賣契約書，丙○○於請求遷讓房屋事件中提出，有為甲○○不爭執之契約書及民事判決為證，該買賣契約書自屬真正；且民間一般買賣之說法，係以「買厝」為概括性之房地買賣用語，況甲○○與蘇月娥代書具有親誼，係甲○○邀同丙○○共往蘇月娥處洽辦，蘇月娥自無逕予加註之可能，且現行民法基本上係採取所謂之主觀等值原則等情，洵屬正確。
③證人蘇月娥代書於八十九年八月廿八日在 鈞院結證買賣房地範圍屬實。證人蘇
月娥證述「（禮智路八十號房地甲○○是否有賣給丙○○﹖）有，他們之間之房子及土地買賣是我辦的，是他們二人一起到我事務所來辦，那時說的金額是整數．．．應該是三百萬元，金額是當面講的當面寫的」、「（法官給閱買賣契約書）『禮智路八十號二層樓房一棟』是我在第一天八十二年二月十一日寫的，『○○○鄉○○○○段七十二之八號所有權全部』，是他們二人過了幾天以後二人一起叫我增加寫這部分的．．」、「．．二月十一日寫買賣契約書時甲○○沒有帶土地資料過來，只是過幾天來補填土地之記載時，甲○○才帶土地所有權狀過來，二次二人都有過來」等語，確定買賣標的包含系爭房地，價金三百萬元無誤。㈢甲○○出賣系爭房地予上訴人時表示系爭房地是黃藏分家產分給甲○○的部分，
系爭土地雖其父黃藏名義（八十年五月廿九日死亡），待辦理繼承登記後，土地會過戶給上訴人。此可下列敘述可証：①甲○○曾稱系爭房地在土地與他人共有階段，黃藏即交其管理，故於七十二、三
年間黃藏與共有人間分割共有物訴訟，即由甲○○訴訟代理黃藏起訴主張按其建物坐落位置及占有使用範圍分割，有高雄地方法院七十二年訴字第二二五四號、台南高分院七十三年上字第一八七號民事判決書各乙件（證一、二及其訴訟卷宗、證四九第七頁委任狀、證五０第三二頁委任狀）可稽。且系爭房屋為黃藏出資於六十七年間建造所有，甲○○於上開分割共有物事件為黃藏訴訟代理人，於七十三年二月廿四日台南高分院履勘現場系爭土地時，表明系爭土地上房屋為黃藏所有，經繪載於勘驗圖上（證五０第四四頁筆錄紙參照）。系爭房屋一樓右邊作為米廠通舊碾米廠，一樓左邊及二樓有房間，由黃藏夫婦住居，甲○○夫婦與三名子女住居，並經營米廠，有房屋分佈位置圖及照片可考（證十七之三）。添②證人張復源八十九年八月廿八日在 鈞院證稱「（禮智路八十號之房子是何人在
住﹖）此房子離我住的住家不遠，最早先是黃藏的老二在那裡經營碾米廠，後來給甲○○經營，甲○○也住在那裡，有段時間他的父母也與他們同住一段時間，一直到他父母過世後，甲○○仍住在那裡」等語，證實黃藏確曾有與甲○○同住於該屋，自無不同意該屋存在於系爭土地上之理由，甲○○謂其分家分得該房地，應屬可信。添③證人曾進財八十九年八月廿八日在 鈞院證稱「我國校畢業後在我家那邊的碾米
工廠上班一年，後來轉到黃義發的碾米廠就是甲○○之米廠，那時是甲○○夫婦在負責內部，但是帳目是黃藏負責」、「（碾米廠是舊房子，旁邊的新房子是何人蓋的﹖）黃藏蓋的，因為我以前住在裡面」（按閩南語「住」，「工作、受雇」之意思）、「（為何要蓋新房子﹖）甲○○那時都負責碾米廠，又要負責魚塭，他原來是住在別的房子，孩子幼小，所以黃藏才拆了一半碾米廠蓋新房子給他住，與黃藏一起住，原先甲○○、乙○○、黃清峻每天都回來碾米廠吃飯，在蓋房子之前黃藏說乙○○、黃清峻都有房子住了，就要蓋這間房子給甲○○住，並且這塊地及房子以後都要給他，因為我們都與老闆一起吃飯，所以我有聽到，兩間房子有相通，新房子蓋好以後，大貨車都可以開進去載米」等語，此亦證實黃藏將系爭土地及其上房屋分給甲○○無誤。添④證人蔡俊芳於八十九年十一月廿一日在 鈞院證稱「（庭上上訴人你認識否﹖）
有認識，認識一、二十年了，當時住在信興精米廠時認識，我自己開信豐碾米廠，是我父親留下來的，我們蚵子寮有四家碾米廠信豐、信興、信太及黃義發碾米廠，前面三家是親戚關係，後面那家是朋友關係，黃義發與我較接近」、「（黃義發碾米廠那時是由何人掌管﹖）民國五十幾年我國中畢業時，就開始負責我的碾米廠，黃義發碾米廠由甲○○第二個哥哥黃清永在掌管，有一年的八月十五日黃清永車禍死亡，換黃清永的太太掌管，過沒幾年，甲○○就回去碾米廠幫忙，甲○○的太太還留在高雄，沒多久，黃清永母子就到台北，碾米廠就由甲○○掌管，在黃清永太太掌管期間，甲○○是住在高雄，每天到那邊上班，在黃義發蓋新房子以前，甲○○夫婦都不住在碾米廠，水泊伯仔就是甲○○的父親，在蓋新房子之前我到他的店裡，水泊伯仔他說要蓋一間房子給甲○○夫婦，給他們回來住，所以就拆掉舊的碾米廠一半，蓋新的房子給甲○○夫婦及水泊伯仔夫婦住．．．」、「（蓋新的碾米廠是何人出錢﹖）是由水泊伯仔蓋的，因為水泊伯仔有跟我說他要蓋房子給甲○○的，要讓他們夫婦一家團圓」、「（水泊伯仔是叫何人來蓋房子﹖）蚵仔寮一個姓詹的，蓋不好，又請姓林的來蓋，在蓋期間舊的米廠還是繼續經營，水泊伯仔死後我聽村中的人說這塊地已經賣給丙○○，他們說的那快地就是米廠與其上的土地」、「（法官提示八十九年十二月二日調查證據聲請狀米廠的相關位置是否如附件一所示﹖）是的」等語，可見甲○○謂黃藏生前確將系爭土地及其上房屋分給甲○○，應非虛妄。
⑤證人洪顯揚於八十九年十一月廿二日在 鈞院證稱「我從六十七年就到糧食局上
班」、「（你有到黃義發、信興米廠抽檢過﹖）黃義發我們有輔導所以有抽驗，信興沒有」、「（你去的時候，米廠有何人掌管﹖）我每次去都是看到甲○○夫婦，八十三年我調職為止米廠都是他們夫妻管理」、「（黃藏生前有無說過新的房子是要蓋給甲○○夫婦住﹖）我到那邊聊天時有聽他提到，他說他有好幾個兒子，都有分給他們，他蓋的新米廠給甲○○夫婦住」等語，可見黃藏興建系爭土地上房屋是分給甲○○的。
⑥被上訴人乙○○所聲請傳訊之證人曾黃也已八十多歲，記憶模糊，庭訊時連其夫
曾老源於民國幾年死亡都答不出來，且八十九年十月九日曾黃也在 鈞院證述陳稱：信興精米廠以前是伊夫曾老源在經營，忘了曾進財在米廠做幾年，曾進財辭掉工作以後的情形都不知道，什麼時後去農會工作也不知道，其弟（曾進明）幾歲進來工作在米廠做多久也不記得等語，足見被上訴人所請託到庭之證人曾黃也，對於曾進財之具體工作期間、地點已無法為明確記憶陳述甚明，被上訴人謂曾進財自六十四年至六十八年四月止受僱於信興精米工廠云云，並不實在。其實曾進財小學畢業後只在信興精米廠工作約一年後，就轉到黃義發碾米廠工作多年，業經其到庭證述及其書面經歷記載在卷可憑，另證人葉俊芳、洪顯揚、曾進明等與被上訴人無怨無仇，亦均證述曾進財以前確有在黃義發米廠工作，乃為事實，被上訴人竟謂黃義發米廠未曾僱用曾進財云云，絕不實在。
㈣甲○○提供經全體繼承人同意之八十一年十月遺產分割協議書予上訴人，依該遺
產分割協議書，甲○○分得系爭土地持分千分之八二六，餘千分之一七四持分登記予黃榮義，甲○○謂以後黃榮義會將該千分之一七四持分登記還給伊，請上訴人放心．．．等語，除有該八十一年十月黃藏分割繼承協議書可證（證六）外，亦有下列証據可証明：①黃清峻、乙○○已在黃藏重病期間將其分得赤崁段七０三－四一、七０五－一六
號土地（即光明路六二巷五號黃清峻分得住宅之基地）及頂蚵子寮段三０四號土地（即乙○○所占管分得原黃藏於日據時期高雄州岡山郡彌陀庄頂蚵子寮三０四號之舊厝之基地）千分之一九三辦理移轉登記（嗣後捐予德聖堂），有黃藏建地分產登記結果及謄本、照片可稽（證十七、證六之二第六頁戶籍謄本）。乙○○若無同意右開八十一年十月協議內容將系爭土地（即甲○○占管禮智路八十號房屋米廠之基地）分配給甲○○，甲○○豈能同意渠之過戶。
②黃藏全體繼承人成立右開分割協議內容後，均於八十一年八、九月間請領戶籍謄
本及印鑑證明，供張復源代書制作該協議書，並貼用印花票，有該協議書及戶籍謄本印鑑證明可稽（證六、六之一、六之二）。其中乙○○係於八十一年八月十五日申請提供戶籍謄本及印鑑證明予代書，足證乙○○確有同意該次遺產繼承分割協議書之內容。而八十六年五月十三日分割協議書，沿用八十一年八、九月間全體繼承人所申請之戶籍謄本以及印鑑證明（證六之一、六之二），顯見八十一年八、九月間，當時各繼承人均已同意照證六協議書內容分割遺產，張復源代書始據以制作證六協議書，且貼用印花稅票二千九百五十二元，若非確定有效之協議書，代書不致貼用註銷印花稅票白白浪費二千九百餘元，事理甚明。
③右開八十一年十月協議書，證人張復源於八十九年八月廿八日在 鈞院證稱「（
被上訴人與其家族有做幾份遺產分割繼承協議書﹖）我所知的我有作二次．．．」、「（二次之協議書有何不同﹖）第一次對頂蚵子寮段七十二之八之土地大部分要分給甲○○與小部份分給黃榮義，第二次全部給乙○○繼承，第一次他們說沒問題，印花都貼好了．．．」、「（第二次是何人說那快土地要給乙○○繼承﹖）資料是甲○○拿給我的，我照甲○○陳述之內容製作協議書．．．第二次辦完繼承登記時黃榮義與甲○○及乙○○之太太有來我事務所，他們大家協調結果，乙○○將七十二之八號土地賣出去後，要將賣地所得金額部分給黃榮義，由我來寫承諾書交給乙○○的太太拿回去給乙○○蓋印，這有辦妥，但是乙○○要給黃榮義金額之比例是多少我不記得」、「（為何有乙○○之資料﹖）我收了資料以後，我根據甲○○陳述內容製作協議書，我認為他們協調後，我才製作的，甲○○有告訴我乙○○有同意．．．」、「．．．一般來給我做繼承登記的，都已經協調好後，我先貼印花」等語，可見第一次八十一年十月協議書內容係先經全體繼承人同意生效，並委由張復源代書製作無誤，不因事後乙○○未用印或林美菊（乙○○之妻）之反對而影響其效力，第二次固將系爭土地登記乙○○名義，但乙○○仍須依比例將系爭土地之利得分給黃榮義，可見乙○○並非實質所有權人，同理，乙○○更無實質取得第一次協議分給甲○○系爭土地持分千分之八二六之理由，黃榮義、甲○○才是真正實質之所有人。
④黃藏之所有家產，已於七十七年分成七份（兄弟六人加長孫一份），並經被上訴
人兄弟間秉持此每人七分之一原則纏訟多年（證五一至五四），各人應得財產，錙銖必計，清清楚楚。連黃藏早先登記在黃清峻、乙○○名下之漁塭地，都必須拿出來分配給甲○○等（證十七之一土地謄本參照），且就漁塭地及建地，渠等兄弟既已第一次協議（證六）好甲○○的七分之一集中於分得漁塭第茄苳坑段六一二－四號持分面積七千三百七十一平方公尺及分得建地頂蚵子寮段七二－八號持分千分之八二六（即甲○○禮智路八十號住宅兼米廠之基地），根本無理由更改乙○○實質取得該七二－八號土地所有權。被上訴人空言稱黃藏生前即將所有財產逕行登記予其子女共有或予某特定子女所有，故其去世時所遺之財產表面上僅系爭土地少數遺產而已云云，不敢列出具體之黃藏財產分配狀況，指因事實正如同上訴人所主張，甲○○才是系爭土地真正所有人。
⑤按「繼承人協議分割遺產，原非要式行為，故就遺產之分割方法，於繼承人間苟
已協議成立，縱令有繼承人漏未在鬮書加蓋印章，於協議之成立，亦不發生影響」（最高法院七十三年台上字第四０五二號判例參照）。本件全體繼承人已同意八十一年十月協議書內容，始委由張復源代書製作協議書並貼用印花（証六），雖乙○○嗣後未加蓋印章，於八十一年十月協議內容之成立，並不發生影響。
㈤其後，甲○○一再拖延將土地過戶及遷讓房屋，被上訴人乙○○與甲○○兄弟於
八十五年十月間講和後，乃合作以八十六年五月十三日遺產分割繼承協議書，將系爭土地於八十六年六月廿五日登記予乙○○名義；乙○○及甲○○再委任同一訴訟代理人，推由乙○○出面於八十六年十月十六日民事起訴請求上訴人及甲○○拆屋還地（註八十六年七月廿一日台灣高雄地方法院民事執行處強制執行點交房屋禮智路八０號予上訴人），同日八十六年十月十六日並推由甲○○刑事自訴上訴人及代書蘇月娥偽造文書（業經三審判決均無罪），嗣後再對甲○○撤回民事起訴。此由下列敘述可証：
①甲○○於與乙○○間請求給付補償費事件高分院更審時，八十五年十月七日具狀
撤回訴訟「鈞院八十五年度上更㈠字第七三號請求給付補償費事件．．．經第一審法院於八十三年七月十三日為上訴人（甲○○）一部勝訴及一部敗訴之判決。茲因上訴人為顧及兄弟情誼，經多方考量之結果，自願撤回在第一審之訴之全部」（證五四高雄高分院八十五年度上更㈠字第七三號卷第六八頁甲○○⒑⒎撤回狀參照）。此為被上訴人兄弟講和之明證，共同應付甲○○被訴遷讓房屋事件已敗訴（證十三）。乙○○民事拆屋還地事件撤回對甲○○之起訴，有撤回狀可稽（證二九）。
②乙○○配合甲○○，乃委由代書張復源以八十六年五月十三日協議書將系爭土地
全部登記在乙○○名義，有該協議書及系爭土地登記謄本（證十七）、地政登記卷（證六之二）可稽。系爭土地雖登記乙○○名義，但乙○○並非實質所有權人，業經證人張復源代書於八十九年八月廿八日在 鈞院證述明確（如上述），足見乙○○並無實質取得黃容榮義、甲○○依第一次協議應分得系爭土地持分各千分之一七四、千分之八二六之正當理由。本件甲○○始為系爭土地真正實質之所有人甚明。
③乙○○與甲○○相互配合，再委請同一律師為民事訴訟代理人及刑事自訴代理人
，於八十六年十月十六日對上訴人自訴偽造文書以及訴請拆屋還地，有其自訴狀及起訴狀可稽（證二五、二五之一）。乙○○在民事拆屋還地事件提出聲請狀，卻以甲○○印章具名，有其聲請狀可稽（證三一），該印章印文與甲○○對丙○○、蘇月娥自訴偽造文書案所用印章相同（證二五），顯示被上訴人共同合作進行該刑事、民事案件。甲○○該自訴偽造文書案件，經三審刑事判決丙○○、蘇月娥均無罪在案（證三六、三六之一、證五五）。
㈥被上訴人甲○○與乙○○間，存有約定要素如下之契約，就登記乙○○名義之系
爭土地，甲○○為實質所有權人，甲○○隨時得請求乙○○將系爭土地全部返還登記予甲○○本人或甲○○指定之第三人。基於被上訴人間上開約定，直接表現於外部之徵象為：乙○○配合甲○○於八十六年九月卅日將系爭土地出賣予寶堤建設有限公司（證二一），實際出賣人為甲○○，故價金支票十萬元、二百二十萬元各乙紙，也實際交給甲○○提示兌領（證二二），足見甲○○為系爭土地實質所有權人，被上訴人間右開約定確實存在。此由下列陳述可証：
①因甲○○為系爭土地實質所有權人，急於出售土地變現，要出售土地予其同鄉寶
堤公司負責人蔡明峰，八十六年九月十五日乃親自申請系爭土地之地價證明、地籍圖及土地登記謄本等（證十八），並於八十六年九月廿日會同蔡明峰，約丙○○在施吉安律師事務所協調，表明係甲○○主動找蔡明峰，並以其兄乙○○與其交情，請蔡明峰出面買受，蔡明峰並提出要求以五百萬元和解，但為丙○○所拒，有蔡明峰親筆談話筆記可證（證一九）。添②甲○○知悉民事遷讓房屋事件三審上訴駁回（證二十），乃急於出售蔡明峰寶堤
建設公司，八十六年九月卅日簽約買賣，所有契約條款全部為甲○○書寫（證二一），並非乙○○或其妻，亦非代書所書寫，顯見甲○○才有實際之處分權。且乙○○因非系爭土地實質所有權人，對出售系爭土地予寶堤公司，無關痛癢，只處於配合簽章之地位，因此，起先只由其妻林美菊在出賣人甲方欄下方代為簽名「乙○○」及寫地址「高雄市○○區○○○路一百九十號」、身分證統一編號「Z000000000」，但在寶堤建設負責人蔡明峰堅持下，乙○○本人在甲方前一行親自簽名，此有渠等買賣合約書尾頁二次不同「乙○○」之簽名比對可稽（證二一）。
③甲○○因對外債台高築，四處向丙○○、力蔡美麗、林建享、劉水挨、洪素惠等
人詐騙鉅款，有各判決書、起訴書可查（證十二、二七、二八、三十、三二），且因需錢應急，甲○○八十六年九月卅日乃同意以一千一百四十九萬五千元售予蔡明峰寶堤建設（證二一），顯見甲○○實有處分權。而乙○○見甲○○急於求售，有利可圖，遂私下暗中以其妻林美菊名義與寶堤公司各投資二分之一，合買系爭土地，有蔡明峰筆記可證（證二三）。因此，表面上仍由寶堤公司支付第一期款支票兩張共二百三十萬元予甲○○兌領（證二二）。八十六年九月卅日第一張十萬元，當日由甲○○背書支領現金，第二張二百二十萬元支票，係由其妻黃陳慧燕高雄銀行後勁分行八十六年十月二日託收入帳，顯見價款由甲○○收取無誤，被上訴人一審亦自認在案（一審㈡卷四八頁參照），被上訴人編稱為借予甲○○云云，顯然無稽。
④乙○○同時以林美菊八十六年十月三日支票一百十五萬元交付寶堤公司，但乙○
○未依約付款，其妻林美菊電稱要蔡某匯入六十五萬元入支票帳戶，否則退票，蔡某請其妻洪麗紅電匯，有林女一百十五萬元支票、匯款單可稽（證二三、二四）。而八十六年十一月四日蔡明峰對乙○○發出存證信函，表明係因乙○○與甲○○間有內情才予買受系爭土地（證二六存證信函）。其後蔡明峰與蔡信雄、丙○○對談表明系爭土地為甲○○所有，乙○○以其妻林美菊名義出資二分之一共同買土地（證三三、三四錄音帶及翻譯）。添⑤證人洪麗紅於八十九年八月廿八日在 鈞院證稱「（甲○○有出售七十二之八號
土地給寶堤公司或賣給個人﹖）賣給公司。蔡明峰是寶堤公司之負責人，有一天甲○○拿所有權狀給我先生蔡明峰，說他有困難，說他要賣土地，他說目前土地登記在乙○○名下，我先生就告訴他，叫乙○○自己賣就好，他說他沒有告訴乙○○，我先生就說幫他打電話給乙○○，我先生現場有打，乙○○說他不方便向甲○○買，說因為是兄弟，我先生告訴他說他會考慮，過幾天，甲○○又過來，說一坪賣我先生五萬元，我告訴我先生身體不好，不要買，我先生還是當天就買下來，甲○○說他當天需要二百三十萬元，這是訂金，我就簽發一張劃線十萬元的支票給他當天領，我另再開二百二十萬元之支票給他，但是要交換的，都是九月三十日的公司票」、「（甲○○叫你先生買時，有說土地是甲○○自己的或是乙○○的﹖）甲○○說土地是他自己的，登記在乙○○名下．．．，後來乙○○打電話來說他要與我們一起合買這塊土地，他也有錢給我．．．，後來乙○○與我先生及林美菊（乙○○之太太），他們三人就去找中間人帶去找買方說這塊地要賣．．．」、「（庭呈買賣契約書影本及協議書正本）不動產買賣合約書的字是甲○○寫的，名字是乙○○簽的，甲方下面的名字是乙○○的太太簽的，他的右邊的乙○○署押是乙○○自己簽的」等語，足見甲○○才是系爭土地真正所有人。
⑥證人蔡信雄於八十九年十月九日在 鈞院證稱「（甲○○有拜託你賣土地﹖）不
是，是蔡明峰拜託我介紹替他找買主的，他都叫我同鄉的，他有一天到我的保養廠告訴我，何時我忘了，他說他向甲○○買一塊地，他說那塊地是登記在乙○○名下，他拜託我介紹買主，我告訴他要查的清楚，他說他已經付訂金二百三十萬元給甲○○，蔡告訴我乙○○後來跟他說甲○○土地賣太便宜了，說土地他弟弟賣這便宜，他要與蔡明峰一人出一半要買這塊地．．．」、「（蔡明峰有無將他賣地賣不成的經過告訴你﹖）有，他說他與乙○○夫婦一起出去賣，沒有賣成，因為價錢談不攏才找我」等語，可見甲○○方為系爭土地真正所有人。
⑦按「民事訴訟法第二八二條規定，法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽
，其推定應本法院之自由心證，應用經驗法則而為之」（最高法院七十六年台上字第七二八號判例意旨參照）。本件由右述足見乙○○與甲○○在該系爭土地於八十六年五月十三日另為繼承分割協議書（證十七）之同時，已存有「就登記乙○○名義之系爭土地，甲○○方為實質所有權人，甲○○隨時得請求乙○○將系爭土地返還登記予甲○○本人或甲○○所指定之其他第三人」之約定，亦即甲○○有系爭土地之管理處分權，故系爭土地買賣完全由甲○○主導，契約書及賣價均由甲○○決定，價金由甲○○收受，而名義人乙○○僅迂迴以其妻林美菊名義投資蔡明峰寶堤建設合買系爭土地，顯見乙○○僅名義上所有人，其與甲○○間上開約定確實有效存在。又被上訴人乙○○於原審抗辯「本件對於剛才原告所述之訴訟標的沒有意見，（第二次）協議書是經過全體繼承人之同意，並沒有通謀虛偽意思表示」（一審㈡卷一五八頁），若然，則在第二次分割協議有效之前提下，上訴人一審請求乙○○依其與甲○○間右開內部約定為移轉登記，應屬適法。再農業發展條例第十七條規定「本條例修正施行前，繼承人因受原土地法第三十條之一及修正前本條例第三十一條之限制，而以約定或信託方式，將農地或其持分登記於受託人名下者，於本條例修正通過後一年內，得請求回復登記為所有人」，同右條文之法理，甲○○與乙○○間係以「約定」之方式，將系爭土地登記於乙○○名下，並約訂甲○○得隨時請求乙○○返還移轉登記予甲○○或移轉登記予甲○○指定之第三人。添
四、關於備位聲明部分之陳述：㈠請求權基礎：根據被上訴人間通謀虛偽意思表示無效的法律效果請求塗銷，回復黃藏的名義。
㈡黃藏去世後，系爭土地已於八十一年十月黃藏遺產分割協議書分配給甲○○，甲
○○並極力爭取其應得之財產，甲○○就漁塭地之補償費事件訴訟，甲○○獲有勝訴判決（證五一至五四參照），且自六十八年間黃藏已實際將系爭土地房屋贈與甲○○，甲○○於七十二、七十三年間代理黃藏為系爭土地之判決分割訴訟，極力爭取其已分得之系爭土地上房屋免於分割拆除，除經營米廠外，黃藏夫婦、甲○○夫婦及三名子女，均住該屋，故甲○○不可能同意系爭土地由乙○○登記取得之。而第一次八十一年十月協議成立後，因甲○○與乙○○黃清峻間就承租漁塭地徵收補償費有爭執，乙○○事後始不加蓋印章，渠等進而興訟，導致繼承分割登記作業乃告中斷，嗣因甲○○遷讓房屋事件一審敗訴，二審訴訟程序終結，甲○○為脫產，才與乙○○、黃清峻講和，由甲○○撤回其已勝訴之補償費事件之起訴全部，其後，甲○○遷讓房屋事件二審又敗訴，且被高雄地院判決詐欺罪三年六月，甲○○告急脫產，被上訴人乃以八十六年五月十三日第二次協議書，將甲○○分得之系爭土地改登記乙○○名下，藉以逃避上訴人之訴追及執行。系爭土地雖登記乙○○名義，但其實質上管理、處分權人仍為甲○○，嗣後甲○○出賣系爭土地予寶堤建設，乙○○只配合簽字，買賣條款由甲○○決定，價金支票亦由甲○○收受，乙○○認甲○○急售有利可圖，暗中以其妻林美菊名義，與蔡明峰約定各出資二分之一合買，遂以林美菊支票一百十五萬元交寶堤公司蔡明峰。由上述可知，被上訴人間有通謀虛偽意思表示，其證據如前開先位聲明陳述之証據所載。而乙○○於一審提出不實解約協議書（證三八、一審卷第五三頁），偽載解約原因及所退價款利息數額、偽造蔡明峰印章印文，欲蓋彌彰，除有真正之協議書及蔡明峰實領支票兩紙可證（證三五協議書、三七支票兩紙），並經證人洪麗紅八十九年八月廿八日在 院證稱「（為何後來有本院證三八號之協議書，並有你們的印章﹖）不是這張，應該是證三十五號才是我先生自己簽的，證三十八號協議書上的印章不是我先生的，我們的印章在協議書證三十五號，協議書是一式二份，我們拿的是複寫的」等語可證，事證明確。
五、乙○○與甲○○間內部約定，其法律性質包括：㈠積極信託關係：
按因私法上法律行為而成立之法律關係，不以民法（實質民法）有規定者為限，茍法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規應，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係，起訴請求保護其權利，法院不得以法無明文規定而拒絕裁判。所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係而言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。信託關係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，應認委託人有隨時終止契約之權利（最高法院六十六年台再字第四二號判例參照）。依此定義，積極信託須符合①不違反公序良俗或強行規定。②許可在經濟目的範圍內由受託人行使權利。③受託人須依信託契約內容為積極之管理處分或使用等要件。本件第二次八十六年五月十三日協議後，八十六年六月二十五日登記完畢，乙○○從無管理使用系爭房地，上訴人於遷讓房屋後事件一、二審判決勝訴（證十三、十四）後，於八十六年六月十七日聲請假執行，臺灣高雄地方法院民事執行處於八十六年六月廿五日命甲○○於十五日內自動履行遷讓房屋未果，乃於八十六年七月廿一日強制執行點交系爭土地上房屋予上訴人在案。且由其後係甲○○主動找寶堤建設負責人蔡明峰買賣系爭土地，甲○○親自申請地價證明地籍圖土地謄本，親自書寫買賣契約，親自議價，親自收取價金，乙○○與蔡某合買一半等情觀之（證十八、十九、二一至二四、二六、三三至三五），甲○○仍保有系爭土地之處分權，乙○○僅名義上受登記而已，故與積極信託之要件似未相符。
㈡消極信託關係：
信託人僅將財產在名義上移轉與受託人，而有關信託財產之管理、使用或處分，悉仍由信託人自行為之者，是為消極信託，除有確實之正當原因外，其助長脫法行為者，應難認為合法（最高法院八十三年台上字第三一七二號判決參照）（證三九），依此，①僅財產名義上移轉與受託人。②信託財產之管理、使用、處分權仍為信託人行使者，是為消極信託。③其是否有效，以是否有確實之正當原因為斷，如有，則屬有效契約，如無，則為脫法行為，應屬無效。但有認消極信託尚可細分不同分類：①一為因依法不得取得特定財產，以他人名義取得者，如修正前土地法第三十條自耕能力之限制、原住民保留區或工業區內土地承受資格之限制是（證四十），此即實務上所稱脫法行為，亦即當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴之方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，此種消極信託有認係通謀虛偽意思表示而無效（證四一）；亦有認詐害債權人之行為，可得訴請法院撤銷（證四十參照）。③二為就特定財產法律固無不得取得之規定，但為逃避強制執行或純粹隱藏或分散財產等目的，而以他人名義取得該財產（或移轉財產與他人）而訂立之契約。至於其效力，實務有認：
①此脫產行為係債務人為規避債權人對其不動產之強制執行，與第三人通謀，將不
動產所有權登記於該第三人，並非以規避強行規定之適用為目的，與上述脫法行為不同，但此行為以侵害債權人之債權為目的，應認與善良風俗違背，依民法第七十二條規定，仍屬無效（證四一參照），有認其仍為通謀虛偽意思表示而無效，並無成立信託契約（證四二）。
②惟有認其效力宜視其目的合法與否（理由是否正當），如純粹基於隱藏或分散財
產等合法目的，而與他方約定須將須經登記之財產登記於他方名下（或由他方名義取得），至於該財產之管理、使用、處分，仍由該人自行為之，此非信託契約，其目的亦無違反法律強行或禁止規定或公序良俗等情形，此時應依民法之規定，定其效力。
③有認並無脫法行為或脫產行為者，純粹係借名登記契約，應依雙方成立當時具體
情形觀察，並非信託契約，如當事人間真意在於一方出資買受，土地使出賣人直接以買賣為原因移轉登記他方名義，而對該土地之管理、處分權等仍由一方自行行使，強調當事人間之信賴關係，為合法有效，此為一種無名契約，類推適用民法委任之規定（證四十）。
④約定一方將其繼承遺產所得應有部分以他方名義登記繼承，就外部關係言，他方
固取得超過經濟目的之權利，就內部言，他方處分該不動產應有部分，應受一定之限制，即他方應將一方應得之權利給付之，即一方信託之經濟目的（證四三），若然，一方仍得對他方請求返還遺產權利。
㈢本件系爭房地為黃藏自六十八年間蓋成贈與予甲○○，甲○○使用迄八十六年間
經上訴人假執行點交為止，甲○○與乙○○間自無為管理使用收益之信託，而由嗣後甲○○持系爭土地所有權狀一再要約蔡明峰買賣簽約收取價金等行為觀之，甲○○亦無將系爭土地之處分權授與乙○○之理，乙○○僅是按甲○○指示於契約上簽章而已，因此，渠等間約定應屬消極信託中之脫產行為或單純借名登記契約或一種無名契約。①如屬前者，其仍為通謀（民法第八十七條）行為請求回復原狀塗銷登記，此為備位聲明請求塗銷登記。②如屬後者，上訴人基於債權人（買受人）地位，得代位甲○○，直接依乙○○與甲○○內部約定請求乙○○將系爭土地返還移轉登記予甲○○後，再請求甲○○移轉登記予上訴人，或可類推適用委任關係，上訴人代位甲○○終止其與乙○○間內部約定關係，再代位請求乙○○移轉系爭土地予甲○○後，甲○○再移轉登記予上訴人，此為先位聲明請求乙○○移轉登記予甲○○後，甲○○再移轉登記予上訴人。至於所謂授與超過經濟目的之「權利」，包括債權、物權及其他一切財產權利在內，均得為授與之標的，且該授與不以委託人須直接移轉權利予受託人或以書面契約予以公示為限，茍因占有改定、簡易交付、請求權讓與等情形，而得使受託人成為權利人即可（證四四）。又「稱信託者．．．其受託人取得信託財產之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉者有之，由委託人使第三人將財產移轉與受託人者有之，由受託人原始取得受託財產者亦有之．．．（最高法院八十七年度台上字第九０七號民事判決裁判要旨參照，請參見卷附八十九年五月六日上訴理由狀上證二四）。本件第二次八十六年協議書與第一次八十一年十月協議書內容除系爭土地外，大致相同，除蔡黃金愛於停辦期間中途更換印鑑、乙○○遷址加附新電腦戶籍謄本外，全部戶籍謄本及印鑑證明均屬訂立第一次協議書期間申請取得，堪認為全體對第一次協議書之分配均屬同意，甲○○藉分割繼承登記手續，將原由其第一次協議分割分配取得之系爭土地登記於乙○○名下，其與乙○○固無訂立信託書面契約，於法亦無先由甲○○登記取得後再移轉登記予乙○○名義之必要，被上訴人稱渠等間並無訂立信託書面契約云云，已有誤會，蓋渠等間內部約定並非須為要式書面契約始成立甚明。
六、按分割繼承遺產之協議，係當事人間之一種契約，須共同繼承人全部參加，並得全體之同意（戴炎輝著中國繼承法第一二三頁參照，卷附八十九年五月六日上訴理由狀上證二五）。本件如全體繼承人均虛偽通謀意思表示，其第二次八十六年五月十三日遺產分割協議固屬無效，如只有乙○○與甲○○二人通謀虛偽意思表示，該協議亦因欠缺彼二人之有效同意，一部無效，當然全部歸於無效，如除甲○○與乙○○通謀外，尚有黃清峻或其他繼承人參與通謀者，雖非全體通謀，亦仍因欠缺部分繼承人之同意而無效。添
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：証一：七十二年十月三日甲○○為其分管系爭土地代理黃藏出庭高雄地院分割共有物訴訟七十二年訴字第二二五四號判決書（一審準五證三－１）。
証二：七十三年四月廿日甲○○代理黃藏出庭台南高院訴訟系爭土地七二之八號共有物分割事件七十三年上字一八七號判決書（一審準五證三－２）。
証三：七十九年六月乙○○將其分管之頂蚵子寮段三四號土地捐助千分之一九三予德
仁宮董事長為乙○○（董事名冊、土地謄本、捐助證明，一審原證十八）。証四：八十年五月廿九日黃藏去世，八十一年十月、八十六年五月十三日全體繼承人及系統表相同（繼承系統表，一審原證八）。
証五：八十一年一月十八日高縣政府對黃藏頂蚵子寮段三四０－四０及之四號土地徵
收補償費協調會定案，八十二年十月高雄縣府確定（補償費統計表，一審原證十四）。
証五－一：七十七年三月廿七日黃藏與諸子分產協議，漁塭地徵收補償費按七份分配工作物歸實際養殖者取得（協議書，一審原證十四）。
証六：八十一年十月黃藏全體繼承人達成分割遺產協議（協議書㈠，一審原證三）。
証六－一：黃藏各繼承人請領戶籍謄本印鑑證明日期明細表（對照表）。
証六－二：八十六年六月六日岡山地政岡字第九三五二號分割繼承登記全卷，內為八十一年舊資料（申請書、補正單、戶籍謄本、印鑑證明、免稅證明書）。
証七：八十三年二月十一日甲○○出售系爭土地房屋予丙○○（買賣契約書，一審原證一）。
証七之一：丙○○交付二張支票予甲○○（支票二張，一審原證十二）。
証八：八十二年二月十二日第一張支票五十萬元兌現，第二張支票二百五十萬元二月十七日兌現（傳票二張，一審原證十二）。
証九：八十二年二月十六日甲○○為求第二張支票兌現提供其父黃藏土地權狀供代書填寫地號（土地權狀，一審原證二）。
証十：八十三年四月卅日甲○○出具承諾書將遺產中其分得之茄苳坑段六一二、之四
、之六等三筆漁塭地於登記後分割零點二公頃予丙○○（詐術），價款一千一百廿萬萬元丙○○已付清（承諾同意書，一審原證二二）。
証十一：八十五年二月九日各繼承人分配前項漁塭地，甲○○取得六一二之四號持分
面積七千三百七十一平方公尺，八十五年二月九日甲○○將上開土地假設定予林建享（土地登記謄本四件）。
証十一－一：八十五年三月七日甲○○將上開土地假買賣登記予林何玉秀、林建享之
母。証十一－二：八十五年八月廿八日林何玉秀以上開土地向合庫借款設定三千萬元。証十一－三：八十五年十二月九日甲○○向合庫異議其始為真正所有人後塗銷抵押權。
証十二：八十五年四月十一日甲○○償還丙○○之借款支票廿四張均退票計一千一百
六十五萬元（本票三張、支票及退票單各二四張詐款明細表，一審原證三十）。
証十三：八十五年九月廿九日高雄地院判決甲○○應遷讓房屋予丙○○（八十五年訴字第一七九一號判決書）（一審原證四－一）。
証十四：八十六年一月廿三日高雄高分院判決甲○○遷讓房屋事件上訴駁回（八十五年上字第六一號）（判決書，一審原證四－二）。
証十五：八十六年三月七日甲○○於遷讓房屋事件上訴三審理由狀並無就買賣契約有無包括「房地」加以爭執（甲○○上訴理由狀，一審原證二七）。
証十六：八十六年三月十日高雄地院就丙○○自訴甲○○詐欺案，判決甲○○有期徒刑三年六月（八十五年自字第四一號）（判決書，一審原證十五）。
証十七：八十六年五月十三日甲○○與乙○○黃清峻重訂遺產分割協議書，將七二之
八號土地登記乙○○名義，甲○○為真正所有人（協議書㈡，一審原證五登記謄本）。
証十七－一：八十五年七月十日黃藏各繼承人漁塭地分配完畢，長男黃清峻含長孫份
分得一萬四千五百廿一平方公尺，次男（黃清永）二子黃榮義及黃榮賢共分得四千六百八十一平方公尺，三男乙○○分得九千六百九十九平方公尺，四男（黃金盛已逝）二子黃崑仁及黃敦暉及其妻黃蔡幼女已遷出亦分得四千九百廿四平方公尺，五男黃松雄早在台北執醫，亦分得四千八百四十一、六千七百六十三平方公尺，共一萬一千六百零四平方公尺，六男甲○○分得七千三百七十一平方公尺（漁塭地分產明細表、土地謄本三件）。
証十七－二：八十六年六月廿五日第二次協議書後建地登記結果，長男黃清峻分得七
０三之四一、七０五之一六號共八百五十平方公尺（新厝光明路六二巷
五號黃藏生前贈與黃清峻之住宅之基地（建地分配明細表、土地謄本六件、照片二張）。三男乙○○早年由黃藏所買贈與伊高雄市○○○路○○○號及八德一路一九０號房地外，本次分得三０四號建地二百五十八平方公尺，並登記系爭七二之八號土地之名義人（照片三張人）。六男甲○○自六十八年黃藏贈與伊系爭土地上房屋兼米廠，已住居管領系爭房地至八十六年七月廿一日遭丙○○假執行強制點交止，此次雖將系爭土地改登記在乙○○名義，但甲○○才是系爭土地真正所有人（照片一張）。二男黃清永早逝，妻兒遷出外地，保留一間地六十八平方公尺予其子黃榮賢，另黃榮義依八十一年第一次協議分配系爭土地持分千分之一七四，仍享有之，暫登記乙○○名義（照片二張）。四男黃金盛已逝無分得建地，五男黃松雄早在台北執醫，無分得建地。添証十七－三： 禮智路八０號房間米廠位置圖（位置圖及照片六張）。
証十八：八十六年九月十五日甲○○申請系爭土地地價證明地籍圖及土地謄本（地價證明書、地籍圖登記謄本，一審原證六及二十）。
証十九：八十六年九月廿日甲○○會同蔡明峰在施吉安律師事務所談和解，表明係甲
○○要出系爭土地，靠乙○○與蔡明峰之交情，要求蔡明峰買受（談話筆記，一審卷一二一頁）。
証二十：八十六年九月卅日最高法院判決甲○○遷讓房屋事件上訴駁回確定（判決書，一審原證四－３）。
証廿一：八十六年九月卅日甲○○本人書寫契約書出售系爭土地予寶堤建設公司負責人蔡明峰，再由乙○○補簽名（契約書，一審原證七）。
証廿二：八十六年九月卅日甲○○拿走寶堤建設公司負責人蔡明峰買賣訂金支票二張
十萬元領現金二百廿萬元轉帳入甲○○妻戶內（支票二張，上證二十）。証廿三：八十六年十月三日甲○○出售系爭土地予寶堤建設負責人蔡明峰，乙○○要
求與寶堤蔡明峰合買各出資一半，訂金二百卅萬元已由蔡明峰交付甲○○，乙○○以其妻林美菊支票一百十五萬元付予蔡明峰（蔡明峰筆記及支票，一審原證二四及二五）。添証廿四：八十六年十月四日林美菊稱存款不足，要蔡明峰補入六十五萬元，否則退票添蔡某請其妻洪麗紅電匯入款（電匯單，一審原證二六）。
証廿五：八十六年十月十六日甲○○與乙○○委請同一律師訴訟代理，對丙○○、蘇月娥代書提出刑事偽造文書自訴（自訴狀，一審準七附證二）。
証廿五－一：除提出証廿五刑事自訴外，同時對丙○○起訴請求拆屋還地（起訴狀，同右附證三）。
証廿六：八十六年十一四日蔡明峰對乙○○發出存證信函表明因乙○○與甲○○有內情才買受（存證信函，上證廿一）。
証廿七：八十六年十一月七日高雄地院判決甲○○應清償借款予力蔡美麗二百五十萬元（丙○○之妹）（判決書，一審原證十六）。
証廿八：八十六年十一月十一日甲○○對其姪女洪素惠詐騙八百卅萬元，對劉水挨詐騙三百萬元，洪、劉二人提出告訴（告訴狀，一審㈡卷122頁）。
証廿九：八十六年十二月廿二日乙○○拆屋還地事件撤回對甲○○之起訴（撤回狀，
一審準七附證四）。添証三十：八十七年二月十六日高分院判決甲○○詐欺案上訴駁回確定八十六年上易字第九四八號（判決書，一審原證二三）。
証卅一：八十七年二月廿六日乙○○拆屋還地事件聲請狀，以甲○○印章具名，該印
文與甲○○對丙○○、蘇月娥自訴案所用相同（聲請狀，一審卷準七附證二附證五）。
証卅二：八十七年四月廿三日洪素惠劉水挨告訴甲○○詐款案經高雄地檢署起訴八六年偵字二六九０三號（起訴書，一審原證十七）。
証卅三：八十七年五月卅日蔡明峰與蔡信雄、丙○○對談表示系爭土地為甲○○所有
乙○○以其妻林美菊名義支票出資二分之一與蔡明合買系爭土地（錄音及翻譯，一審準五證一）。
証卅四：八十七年七月廿五日蔡明峰與蔡信雄、丙○○對談表明，後來甲○○提出與
丙○○八十二年買賣契約書，拆屋還地事件尚在地院爭訟，蔡明峰要解除契約取回一半投資款一百十五萬元加上十一萬元利息（錄音及翻譯，同右）。
証卅五：八十七年七月廿六日蔡明峰與乙○○簽訂解約協議書退還投資一半一百十五
萬元及利息十一萬元，蔡明峰收受九月三十日支票二張，在協議書上蓋章收二張支票，另二張支票未簽收（蔡明峰所擬「協議書」）。
証卅六：八十七年八月一日甲○○自訴上訴丙○○蘇月娥偽造文書案經高分院判決駁回上訴八十七年上字第八一三號（判決書，一審原證十三）。
証卅六－一：八十六年自字第七０九號（判決書）。
証卅七：八十七年九月卅日乙○○開給蔡明峰之支票僅二共一百廿六萬元兌現，餘二
張未指明祇票並未進入蔡明峰帳戶，實際進入林美菊五信新興分社帳戶，系爭土地確實由甲○○出賣予蔡明峰，乙○○再與之合買二分之一（支票二張、一審卷八十八年一月十二日筆錄）。
証卅八：八十七年十二月十五日八十七年十二月十五日乙○○答辯㈢狀提出不實協議
書、印章非蔡明峰所有，亦非蔡明峰親簽（虛偽協議書，一審㈡卷五二頁）。
証卅九：最高法院八十三年台上字第三一七二號民事判決。添証四十：高雄高分院八十八年度上字第四一六號民事判決。添証四十一：最高法院八十年度台上字第一四一二號民事判決。添証四十二：最高法院八十五年度台上字第一一八號民事判決。添証四十三：最高法院七十四年度台上字第二八四七號民事判決。添証四十四：最高法院八十六年度台上字第七九六號民事判決。添（以上證一至證四四號請參見上訴人十九年八月十六日準備書七狀附證物）。証四十五：最高法院八十五年台上字第一一三九號民事判決（二審八十九年九月六日聲請狀參照）。
証四十六：最高法院八十九年台上字第六六二九號刑事判決（二審準備書㈧）。
証四十七：退伍證明書（同右參照）。
証四十八：員工服務證明書（同右參照）。
証四十九：高雄地方法院七十二年訴字第二二五四號卷（分割共有物）影本。
証五十：台南高分院七十三年上字第一八七號卷（分割共有物）影本。
証五十一：高雄地院八十三年訴字第一０三號卷（給付補償費）影本。
証五十二：高雄高分院八十三年上字第四五六號卷（給付補償費）影本。
証五十三：最高法院八十五年台上字第一一三九號卷（給付補償費）影本。
証五十四：高雄高分院八十五年上更㈠字第七三號卷（給付補償費）影本。
証五十五：最高法院八十九年台上字第六六二九號刑事判決影本。
並請求傳訊証人曾進財、曾進明、蔡俊芳、蔡信雄、蘇月娥、洪麗紅、洪顯揚及張復源；請求調閱原審法院八十三年度訴字第一０三號給付補償費一、二、三審卷、原審法院七十二年度訴字第二二五四號分割共有物一、二審卷。
乙、被上訴人方面：被上訴人甲○○經合法通知未到庭，亦未提出任何陳述及証據；被上訴人乙○○之聲明及陳述如下：
壹、聲明：求為判決：上訴人之上訴及變更之訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、程序部分：㈠按訴訟標的之捨棄，與訴之撤回不同，前者係在聲明存在之情形下，就為訴訟標
的之法律關係，自為拋棄其主張，後者係表示不請求法院就已提起之訴為判決之意思。故在訴訟標的之捨棄，法院仍須就其聲明，為原告敗訴之判決。在訴之撤回，因請求已不存在，法院毋庸為裁判（最高法院六十四年台上字第一四九號判例參照）。查本件上訴人訴訟代理人李昆南律師於民國八十九年一月二十五日當庭書具「撤回第一審之訴聲明狀」，既揭明「上訴人丙○○訴代李昆南律師，被上訴人黃清峻等十四人」「為撤回第一審之訴事：按當事人終局判決前得將第一審之訴撤回，上訴人丙○○與被上訴人黃清峻等十四（李律師於嗣後將聲明狀取回，塗去四改為二）人間民國八十八年度重上字第五一號請求移轉登記事件茲願將本件第一審之訴及對黃清峻等十四人之聲明撤回，狀請鑒核」，此有該聲明狀附卷足稽（見證一），原審原告之上訴人既當庭立具「撤回第一審之訴聲明狀」，將原審共同被告黃清峻等十四人（本件訴訟之共同被告全體亦僅黃清峻等十四人）之第一審之訴全部撤回，並無保留，揆諸首揭判例說明，上訴人之請求已不存在，則 鈞院已毋庸為裁判，合先敘明。雖上訴人抗辯謂：於民國八十九年一月二十五日上訴人訴訟代理人當庭所填寫定型格式﹁撤回第一審訴之聲明狀「書狀因有撤回範圍疑義，應以上訴人訴代當庭之言詞聲明陳述為準」云云，惟查，民事訴訟法第二百六十二條第二項已明定「訴之撤回，應以書狀為之，但在言詞辯論時，得以言詞為之」。 鈞院於民國八十九年一月二十五日所進行之訴訟程序係「準備程序」並非「言詞辯論」，故，當庭上訴人訴訟代理人之李昆南律師表示要撤回黃清峻等十四人在第一審之訴訟時受命法官即循上述法律規定，要求李律師依法「以書狀為之」，李律師執業已多年，熟稔法律更諳訴訟程序，如係僅如其嗣後所言係「減縮」訴之聲明或「更正」訴之聲明，而非「撤回」第一審之訴，依法並無須「以書狀為之」，既「以書狀為之」，則於填寫「撤回第一審訴之聲明狀」時，於其「撤回」之「範圍」自應以「文字」限制之，豈能於具狀撤回「全部」第一審訴訟後（其書狀如前述係載為「上訴人訴代李昆南律師，被上訴人黃清峻等十四人」「為撤回第一審之訴事：按當事人終局判決前得將第一審之訴撤回，上訴人丙○○與被上訴人黃清峻等十四人之聲明撤回，狀請鑒核」）嗣後，再以言詞主張伊僅「減縮」訴之聲明或「變更」訴之聲明，而非「撤回」第一審之訴訟？㈡次按當事人、訴訟標的及訴之聲明三者，為訴之要素，於訴訟進行中，原告將訴
之要素變更其一，則為訴之變更（最高法院八十年度台上字第一九五二號判決）。又，在第二審為訴之變更，除合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款（舊法為第二百五十六條第二款至第四款）情形，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項亦著明文。觀諸上訴人於原審判決渠全部敗訴後，自民國八十七 (八十八之誤)年五月十一日之「民事上訴聲明狀」、八十八年八月（無記載日）之「民事準備書狀」、八十八年十二月（無記載日）之「民事準備書狀」、八十八年十二月二十七日之「民事準備書（三）狀」、八十九年二月二十九日之「民事上訴理由狀」，其間歷經民事訴訟法之修正，其「上訴之聲明」或「更正後上訴聲明」，一再變更，且「當事人」之「被上訴人」亦與「上訴聲明狀」不同，即「訴訟標的」之法律關係亦與「起訴狀」所主張者完全迴異－其詳如前揭上訴人之書狀。其為訴之變更，即甚灼然，而被上訴人對於此項訴之變更亦從未同意，且，又與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款（或舊法第二百五十六條第二款至第四款）情形不相符合，揆諸首揭說明，上訴人所為「訴之變更」，於法即失所據。雖上訴人主張謂「本件訴之變更、追加」「不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結」及「係基於同一基礎事實」「尚符首揭（修正後之民事訴法四百四十六條之）規定」，於法有據云云（見上訴人所提八十九年二月二十九日「民事準備書四狀」第五頁，最後第四、五行載）。惟民國八十九年二月九日修正前之民事訴訟法第四百四十六條第一項之規定係「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十六條第一項第二款至第四款情形，不在此限」，並未將當時之第二百五十五條第一項但書「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」包括在內，而舊法第二百五十六條第二款至第四款又無「基於同一基礎事實」即可為「訴之變更」之規定。而修正後之民事訴訟法第四百四十六條第一項係規定「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，亦將第七款之「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」情形排除在外（即在二審不得任意以「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結﹂為由作訴之變更），是上訴人所謂其在二審所為訴之變更於法有據云云，顯然忽視前揭法律之規定，甚明。
㈢按公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，
應得公同共有人全體之同意。而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺（最高法院四十一年台上字第一七○號判決參照）。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。又，共有物之分割，依共有人協議之方法行之，民法第八百二十四條第一項亦著明文。本件黃藏之繼承人－即被上訴人等十四人，其就黃藏之遺產為分割而成立之分割協議，揆諸首揭說明，必須取得全體繼承人之同意，始克達成。職是，系爭土地既本於黃藏全體繼承人－被上訴人等十四人－之協議而同意分歸被上訴人乙○○所有，顯難認在全體繼承人彼此協議時，能僅由被上訴人乙○○與甲○○二人通謀虛偽意思表示而將系爭土地分割歸由被上訴人乙○○取得，是上訴人為訴之變更主張被上訴人等十四人之遺產分割協議係由被上訴人甲○○與乙○○通謀虛偽意思表示，訴請塗銷分割繼承登記並將（分歸乙○○之）系爭土地所有權（應有部分千分之八二六）移轉登記，而未列其餘繼承人為被告，揆諸首揭說明，其當事人之適格即有欠缺。
㈣末按所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預防其提起之此一訴訟
無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言，例如以惡意遺棄為理由，請求離婚，預防該離婚之訴，難獲勝訴之判決，而合併提起同居之訴是（最高法院六十四年臺上字第八二號判例）。本件上訴人於「變更」訴之聲明後，其「先位聲明」所據之理由，依其狀載為「八十六年五月十三日之遺產分割協議書，僅甲○○與乙○○通謀虛偽意思表示，將系爭土地登記為乙○○名義」，「實則為信託或贈與之關係」「渠依買賣關係代位主張登記為無效」及「撤銷其信託或贈與行為」「再代位請求」回復原狀等為根據，而其「後位聲明」所據之理由為「因甲○○已將系爭土地出售上訴人，且嗣與乙○○通謀虛偽意思表示，假藉辦理遺產分割繼承登記之機會，將其中一筆即系爭土地脫產予乙○○。如 鈞院審理後認因法令上限制，乙○○無法將系爭土地分割繼承登記塗銷或將應有部分移轉登記予甲○○或再將之移轉登記予上訴人，被上訴人乙○○、甲○○二人為參與通謀虛偽登記之行為人，對上訴人應負按時價即其與蔡明鋒間買賣之售價損害賠償之義務。茲為後位聲明」（見上訴人八十八年十二月（未載日之）「民事準備書狀」）。足徵，其「先位聲明」或「後位聲明」，均係以「八十六年五月十三日之遺產分割協議書，僅甲○○與乙○○二人通謀虛偽意思表示，將系爭土地登記為乙○○名義」之「脫產行為」，上訴人「依買賣關係代位主張登記為無效」，「再代位請求『回復原狀』等為理由（按「後位聲明」所謂「如 鈞院審理後認因法令上限制，無法將土地移轉登記時，應按時價賠償」云云，亦屬「先位聲明」之「回復原狀」之結果，並無何不同）。二者並無不能並存之情形。則揆諸首揭說明，上訴人「變更」後之「預備訴之合併」，於法顯失所據，應予駁回。
二、實體部分：㈠上訴人提出之買賣契約書並非真正，被上訴人予以否認。依該買賣契約書所載「
本約一式貳份，各執一份為憑」，被上訴人甲○○所執有之一份僅載明○○○鄉○○路○○號二層樓房一棟所有權全部」，上訴人所執有者，其買賣標的除前開文字外，竟多出「及梓官鄉頂蚵子寮七二－八號所有權全部之土地」，二者互相歧異，何謂「一式二份」，且買賣契約之書寫，原有「刪改」、「增減」處均蓋有甲○○、丙○○之印章，以示經雙方同意，然就上訴人執有之買賣契約書所增列土地部分，據上訴人表示係事後增填，此項填載，並無蓋用任何人之印章，另契約第四項後段「待黃藏辦理繼承登記後，即將土地移轉給甲方，不得藉故拖延，增值稅並由承買人負責繳納」等文字（上訴人亦承認係簽約後所增填），此部分亦未蓋章，此與其他增填刪改部分均有蓋章不同，況就稅捐負擔部分，原內容為「本買賣契稅由乙方（即出賣人）負擔，其他各項登記費用全都由乙方負擔」，而增填之土地增值稅部分，則由甲方（即承買人）負擔，就稅捐部分一由乙方負擔、一由甲方負擔，設該增填部分，係經雙方同意，豈有同一條文而前後部分約定完全不同之理？可見增填部分，係上訴人於簽約後所為，並未經甲○○之同意，且其證人即本件買賣代書蘇月娥於交付房屋之訴訟中證稱「是這一只契約書沒有錯，是當場簽，當初只說買房子，契約依兩造同意、看過後再簽名」、「房屋契稅也是我去辦，也有鄉公所之官章。房屋稅開徵是鄉公所之疏失。稅捐處我講了很多次，要變更房屋稅繳款書之名義」、「蔡先生跟我講，我有向稅捐處講，我有向黃先生要過一次，那黃先生說他繳就好」等情綦明（見八十五年度訴字第一七九一號遷讓房屋事件八十五年九月六日言詞辯論筆錄），足見系爭買賣僅為前揭房屋之買賣，並不及座落○○○鄉○○○○段七二之八號所有權全部之土地，且係當場簽約後，嗣後並無再增添、刪改之情事甚明，即上訴人丙○○當庭對證人蘇月娥之前揭證詞亦不爭執，且自承「我買房子，及（與）借貸沒關係」等情不移。尤有進者，設前揭買賣契約係包括「系爭土地」，則上訴人於前揭「交付房屋」訴訟中，何以未就「系爭土地」亦一併請求？㈡尤有進者，前○○○鄉○○村○○路○○號二層樓房一棟，其為甲○○所有，甲
○○售予上訴人丙○○固無問題，○○○鄉○○○○段七二之八號土地，當時係被上訴人等兄弟姊妹所公同共有，尚未分割，甲○○之持分亦僅一小部分，甲○○如何將該整筆土地所有權全部併予出售予上訴人丙○○？況系爭房屋所占之基地○○○鄉○○○○段七二之八號土地（約二百三十坪）之一部分而已，其餘尚建有甲○○兄弟之房屋，甲○○如何將之全部出售？○○○鄉○○○○段七二之八號土地係前臨街衢，右側及後面分別為五米及三米巷道之建地，依當時市價每坪為新台幣八萬元至十萬元，以此核計，僅此建地即值一千八百四十萬至二千三百萬元，甲○○何能以三百萬元之賤價與前揭房屋「併賣」？即由本件上訴人聲請假扣押「系爭土地」案中，亦承認該筆土地價值一千一百五十萬元一節觀之益明。
㈢按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而公同
共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。故公同共有人中一人未得全體共有人同意處分公同共有物，其處分自屬全部無效（參見最高法院四十五年台上字第五五七號判決，五十三年台上字第二七一七號判例等意旨）。查，本件共同被上訴人甲○○於民國八十二年二月十一日售予上訴人者○○○鄉○○村○○路○○號二層樓房一棟所有權全部，並不及於系○○○鄉○○○○段七二之八土地所有權全部，已如前述，○○○鄉○○○○段七二之八土地所有權全部，原係已故之黃藏所有，黃藏於民國八十年五月二十九日死亡，則黃藏遺產之一之系爭前揭土地依法即由黃藏之全體繼承人被上訴人等（包括共同被上訴人甲○○）繼承，應堪認定。是系爭土地於民國八十二年二月十一日甲○○縱有將之售予上訴人（被上訴人等始終否認，蓋甲○○所有者亦僅依其應繼分之應有部分而已），惟其未得全體公同共有人之同意，揆諸首揭說明，其處分公同共有物之行為，於法即屬無效。被上訴人等所有之系爭土地遭人無權處分，被上訴人等應係被害人，詎向無權處分人買受系爭土地之上訴人竟反指係被上訴人等侵害其依買賣取得之移轉所有權登記之債權，豈有此理。
㈣次按遺產之分割固可由全體繼承人以協議之方法為之，此係全體繼承人所締結之
契約，必須全體同意始生效力（最高法院六十九年台上字第三六四三號判決意旨參照）。又共同繼承人得依協議以決定分割之方法（民法第八百三十條第二項、第八百二十四條第一項），以原物分割或變賣分配價金或使一繼承人取得財產而支付價金於他繼承人，均無不可。如有共同繼承人一致之協議，縱令未按各共同繼承人應繼分之比例為分割，其協議亦非無效。其所得部分較自己應繼分應得部分為小者，可認為有部分應繼分之拋棄（以上參見史尚寬著「繼承法論」第二○五頁、第二○六頁）。本件上訴人所提出之民國八十一年十月之遺產分割繼承協議書影本，雖有就被繼承人黃藏之遺產為分割之記載，惟該協議並未經全體繼承人同意（此由該協議書並未經全體繼承人蓋章同意可知，此為上訴人所不爭執），是該協議書縱就前揭系爭土地之歸屬有何記載，其尚未生分割之效力甚明，而黃藏之遺產係民國八十六年五月十三日始經全體繼承人訂立遺產分割繼承協議書達成分割協議，其中被上訴人乙○○取得梓官鄉頂蚵子寮七二之八號建地全部與同上段第三○四號建地，千分之八○七，被上訴人黃榮賢取○○○鄉○○段七○三之三五建地，萬分之八二一與同段七○五之五建地，萬分之二一七七，其餘繼承人（即本件其餘被上訴人）係取得現金部分，此有該遺產分割繼承協議書影本在卷可稽，此項遺產分割方法，或因部分繼承人已於被繼承人黃藏生前取得部分財產之贈與或分配得家中之部分事業，或因部分繼承人係嫁出之女子，或因繼承人與繼承人間有金錢之欠負等因素始然，故雖有繼承人未能按其應繼分之比例取得遺產，惟既係全體繼承人同意所為，揆諸首揭說明，其協議並非無效。上訴人指被上訴人等此項協議係通謀虛偽意思表示，係憑空虛捏，並無所據。
㈤被上訴人等前揭遺產分割繼承協議書業經全體繼承協議後取得一致同意所為，並
非虛偽意思表示，已如前述，亦未隱藏他項法律行為，是上訴人所指被上訴人乙○○與甲○○之間亦有通謀虛偽意思表示，其間隱藏有信託或類似之契約關係等語，亦係憑空想像。蓋由被上訴人甲○○與被上訴人乙○○早因家產之處分而失和多年，被上訴人甲○○自民國八十一年起即以其兄乙○○為被告提起多項民、刑訴訟（參見卷附甲○○委託李昆南律師致乙○○之律師函，及甲○○告乙○○偽造文書之台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二三○五三號檢察官不起訴處分書等內容，及上訴人亦自承八十一年十月之遺產分割繼承協議書，因甲○○與乙○○連連興訟而未能達成等情無訛）等情觀之，為家產而鬩牆之兄弟如何就家產之分割通謀虛偽意思，甚至還「隱藏信託或類似之契約關係」？㈥甲○○與被上訴人等之父黃藏於生前即將所有財產逕行登記予其子女共有或予某
特定子女所有，故其去世時所遺之財產，表面上僅系爭土地與少數遺產而已。是故，甲○○雖未分得系爭土地，惟並非未分得其父黃藏之財產，此由上訴人所提證物協議書（黃藏生前立證）所稱「茲因兄弟之間協議之下，均願依左列條件平分其所有權。一、茄苳坑段六一二地號一點九九九九甲數及六一二之四地號二點四二三七甲數及六一二之六地號零點二四一三甲數及在六一二地號內尚欠其中持分，未知多少．．．以上面積約五甲」等記載可知，即上訴人自訴甲○○詐欺一案中，上訴人之指訴亦稱「八十三年四月三十日與丙○○簽訂承諾同意書，誑以願將其與乃兄共有座落高雄縣○○鄉○○○段，地號六一二、六一二之四、六一二之六土地，於將來分割財產時將應得土地面積零點二公頃出售於丙○○，嗣約定總價金一千一百二十萬元．．．詎甲○○於八十五年二月八日分得上述六一二之四號土地面積零點七三七一公頃之同日．．．竟將分得之土地持向林建享設定最高額四千萬元之抵押權，且於同年三月七日將上開土地出售於林建享之母林何玉秀．．．」等情（見原審法院八十五年度自字第四一○號刑事判決）。職是，要不能以甲○○未分得系爭土地，即謂甲○○與其兄弟姊妹等（即被上訴人等）通謀虛偽意思表示為虛偽之遺產分割協議。
㈦查黃藏之遺產係民國八十六年五月十三日經全體繼承人訂立遺產分割繼承協議書
，達成分割協議並辦妥登記，而系爭土地係被上訴人乙○○於取得後之民國八十六年九月三日始經甲○○之仲介與訴外人寶堤公司訂立不動產買賣合約書，買賣當事人係被上訴人乙○○與寶堤公司，此由卷附該「不動產買賣合約書」之記載可知，雖被上訴人乙○○收受之頭期款二百三十萬元支票借予甲○○，由甲○○領兌，此乃乙○○與甲○○二人間之債務問題，要不能因此即指系爭土地之出賣人係甲○○，而非乙○○。況該買賣契約嗣後因土地禁建問題而解除，亦係由被上訴人乙○○與寶堤公司簽立協議書為之，並由乙○○將已收之頭期款二百三十萬元退還予寶堤公司，並支付寶堤公司補償金二十二萬元，此有該項協議書及寶堤公司簽發予乙○○之補償金二十二萬元之統一發票足資證明，上訴人空言謂系爭土地係甲○○出售予寶堤公司，顯屬無據。
㈧又按通謀虛偽意思表示，係謂表意人對於非真意有認識，而且與相對人通謀所為
之意思表示。相對人有數人時，非與其全體通謀，不成立為通謀虛偽意思表示（見證二－史尚寬氏著民法總論第三四六頁、第三四七頁）。本件上訴人或主張黃藏之全體繼承人間就系爭土地以分割繼承為原因，移轉登記予乙○○，係全體十四名繼承人之通謀虛偽意思表示，其遺產分割協議為無效或主張僅甲○○與乙○○二人通謀虛偽意思表示，則該遺產分割協議因一部無效，致全部歸於無效云云，既為被上訴人所否認，上訴人自應就此「通謀虛偽意思表示」之事實負舉證責任。況繼承人間如何協議遺產之分割，本係繼承人之權利，且在分割遺產時就可取得之繼承財產為退讓或轉換，亦屬繼承人可自由行使之權利，豈能以何人取得之財產多，何人取得之財產少，即可指為「通謀虛偽意思表示」之「遺產分割協議」？矧黃藏於生前即將所有財產逕行登記予其子女共有或予某特定子女所有，故其去世時所遺之財產表面上僅系爭土地與少數遺產而已，已如前述。尤有進者，按遺產為全體繼承人所公同共有，分割遺產應經全體繼承人之同意，並不適用達一定比例即得決議之方式（民法第八百二十八條第二項、第一千一百五十一條參照）。故不可能在全體繼承人協議之情形下，僅其中數人就該協議係通謀虛偽意思表示，而其餘之人就該協議未參與通謀虛偽意思表示。揆諸首揭說明，上訴人所謂黃藏之遺產之分割協議僅甲○○與乙○○二人通謀虛偽意思表示，該遺產分割協議因一部無效致全部歸於無效云云之主張，即無足取。
㈨上訴人所舉證人所為證述均與事實不符，應無足採：
①證人曾進財根本未曾受僱於「黃義發碾米廠」，亦未曾於黃家工作過，此由曾進
財事後提出「勞工保險被保險人投保資料表（明細）」之記載－民國六十八年二月二十日起在「金義興合板股份有限公司」工作，至民國六十九年一月十二日起轉至「高雄縣梓官鄉農會」任職，至民國七十四年十月一日又改至「良逸股份有限公司」工作，至民國七十五年三月十二日又更為「彬彬木器股份有限公司」任職，至民國七十六年二月二十日又轉至「振興企業社」工作，民國七十六年七月二十日再改至「辰森企業股份有限公司」，同年十月二日又轉到「震鴻實業股份有限公司」，迨民國七十八年四月三日則移至「陳楨企業股份有限公司」任職，至民國八十八年十月十九日再轉到「新竹貨運股份有限公司」工作，迄民國八十四年六月十二日又移至「百怡木業股份有限公司」任職，至民國八十六年三月十三日始到「平成建材有限公司」工作迄今，等情可知，而之前係在「信興碾米工廠」當小工，亦經證人「信興碾米工廠」之負責人曾黃也於 鈞院結證明確。是證人曾進財既向來未曾受僱於「黃義發碾米廠」，其所謂渠於受僱「黃義發碾米廠」期間目睹耳聞系爭房地應屬甲○○云云之證述，顯與事實相悖。
②曾進明（即曾進財之胞弟）到庭證稱「（你與你哥哥住在一起有多久時間？）我
國小畢業不到二年即離開蚵仔寮，因為我媽媽被會腳倒會而被止會，全家搬到台中，但是我哥哥曾進財在台中工作待不下去，又回到蚵仔寮水泊伯仔那裡碾米，那是他向我說的，他沒有跟我說他有在其他的碾米廠工作過」、「（你哥哥是否有與你在信興精米廠一起做過？）沒有．．．我在信興做的時候，我哥哥在農會工作，因為那時我哥哥已經娶太太了，那時他從農會下班以後，他都會到蚵仔寮地區之各碾米廠幫忙碾米，也包括水泊伯仔的碾米廠（證人意指黃義發碾米廠）」等語（見 鈞院八十九年十一月二十一日準備程序筆錄第三、四頁），足徵證人曾進明對於「曾進財是否受僱於黃義發碾米廠」乙節，根本未親自見聞，而係曾進財告知者，渠之證詞豈得作為證據？又證人稱「他沒有跟我說他有在其他的碾米廠工作過」，卻又稱「他從農會下班以後，他都會到蚵仔寮地區之各碾米廠幫忙碾米」，前後矛盾至明。況曾進財向來未曾受僱於「黃義發碾米廠」，已如前述，益見曾進明之證述，全屬虛捏。
③證人蔡俊芳證稱「我們蚵仔寮有四家碾米廠信豐、信興、信太及黃義發碾米廠」
、「（曾進財在農會上班時，下班有無到過信興幫忙？）沒有，他都去黃義發那裡」（同右筆錄第六、七頁），從而，依證人蔡俊芳所述，曾進財在農會工作下班後，均只在黃義發碾米廠工作，然對照前揭證人曾進明之證詞（其稱曾進財下班後係至蚵仔寮地區之各碾米廠幫忙碾米，包括信興、信豐、信太及黃義發四家），二人證詞互相矛盾甚明。矧曾進財迄未受僱於「黃義發碾米廠」，已如前述，且證人蔡俊芳因與黃義發碾米廠因同業間競爭，及生意往來糾紛早與被上訴人之黃家挾有宿怨，其證詞偏頗，要不足採。
④證人洪顯揚稱「（八十三年前往米廠檢查時，你有看過曾進財？）我忘掉了，我
印象中七十五年時我到那邊時有看過他（指甲○○，非指曾進財），我到米廠時曾經看過他（指甲○○）的兄弟來載米糠到魚塭，甲○○的父親告訴我的」、「（最後一次看到曾進財是何時？）不知道，因為有時不是我去」（同右筆錄第十
二、十三頁），證人洪顯揚對於是否見過曾進財？最後一次見過之係何時？等重要待證事實均稱不知道，其證詞不足認定曾進財受僱於黃義發碾米廠甚明。況上訴人丙○○長年任職於梓官鄉農會，其與糧食局查核員素有交誼，證人洪顯揚之證詞模稜兩可，顯係事後受上訴人請託始到庭作證，至為灼然。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：上訴人訴訟代理人李昆南律師八十九年一月廿五日當庭所書立之「撤回第一審之訴聲明狀、史尚寬著民法總則第三四六、三四七頁影本各一份為証；並請求傳訊証人曾黃也。
理 由
甲：程序方面：
一、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按民國八十九年二月九日修正施行之民事訴訟法第二百五十五條規定「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：被告同意者。請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者（第一項）。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加（第二項）、第四百四十六條第一項規定「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」。經查：本件上訴人於原審起訴主張之事實，與於本院主張之基礎事實同一，只是將部分先後位聲明對調，並未變更訴訟標的，上訴人第二審聲明及主張，並未逾越第一審起訴基本事實之範圍，第二審先位聲明第一項，即為第一審備位聲明第一項，第二審備位聲明，為第一審起訴先位聲明第一項。依首揭法條意旨，上訴人於第二審所為之聲明，為法之所准許。
三、上訴人於本院八十九年一月廿五日行準備程序時，主張「（八十八年十二月六日準備書狀撤回十二名當事人一審之起訴，是何意？）請求撤回對十二名當事人一審的起訴及對十四名當事人原審的訴之聲明，改依八十八年十二月廿七日準備書㈢狀的聲明」，被上訴人乙○○之訴訟代理人主張「同意撤回，但變更訴之聲明我們不同意」，上訴人訴訟代理人稱「上訴聲明：引用八十八年十二月廿七日準備書㈢狀」，被上訴人乙○○之訴訟代理人稱「答辯聲明：上訴及變更或追加之訴均駁回，上訴人撤回十四人的聲明，原訴之聲明已不存在，現在新的聲明是否未經原審所審判，如未經審判，請求駁回上訴，如 鈞院認為舊訴尚存在，新的訴之聲明是追加或變更我們都請求駁回」，上訴人之訴訟代理人主張「我們是撤回十二人的起訴與聲明，另二人原審的聲明是存在，只是變更為八十八年十二月廿七日的聲明」（本院卷Ａ二五九頁），上訴人訴訟代理人於該日當庭書之撤回第一審之訴聲明狀記載「為撤回第一審之訴事：按當事人終局判決前得將第一審之訴撤回，上訴人丙○○與被上訴人黃清峻等十二人間民國八十八年度重上字第五一號請求移轉登記事件，茲願將本件第一審之訴及對黃清峻等十四人之聲明撤回，狀請鑑核」，有該聲明狀在卷（本院卷Ａ二六一頁），而本院於八十九年三月卅日勘驗八十九年一月十（廿）五日之錄音內容為「Ａ面法官要求上訴人代理人確定上訴聲明，提示十二月六日庭呈之準備狀，是何意﹖上訴代理人明確表示黃清竣等十二人我們一審起訴的部分，我們撤回。法官問：原審的訴之聲明是否還要﹖上訴代稱一審的訴之聲明我不要了。法官交付撤回第一審之訴聲明狀予上訴代填寫撤回內容。法官並再向上訴代確定內容如八十九年一月（廿）十五日筆錄第二第五、六行上訴人代所陳述無訛。上訴人代當庭書寫撤回第一審之訴聲明狀，並交法官。法官諭知本件訴之聲明已確定。被上訴代陳述，並變不同意，撤回部分同意。法官又將聲明狀交予上訴代，請上訴代將聲明狀內容確定，後來上訴代撤回十二個當事人（的起訴），十四個人的訴之聲明。法官於上訴代交付聲明狀後，本件聲明確定，進入程序有無理由是另一回事，並請上訴代陳述上訴聲明，上訴代我們引用八十八年十二月廿七日聲明的部分。被上訴代答辯聲明如八十九年一月十（廿）五日筆錄第二頁第十頁所載相同。法官再度向上訴代確定上訴聲明是否為原審當事人保留只剩甲○○、乙○○二人，訴之聲明改為新的﹖上訴代稱對。法官特別稱剛剛是問原審的訴之聲明是否不要了，當事人是二人，原審的訴之聲明不要了，上訴代稱其撤回十二個人之訴，其餘二人的聲明保留改依八十八年十二月廿七日書狀的聲明，上訴代表示誤會法官的意思，被上訴代稱撤回十四人之訴之聲明，表示原審的訴已不存在。上訴代將撤回第一審之聲明狀上所載「及對黃清竣第十四人之聲明」之十四人，改為十二人，法官諭經過闡明以後，上訴代不可以更改聲明狀之內容，法官稱上訴代已撤回十四人訴之聲明，經許律師提出不同意變更，訴已不存在以後，上訴代再回復原來只撤回十二人的聲明，上訴代表示誤會法官的意思，法官諭上訴代後來的陳述與先前陳述不同，如欲將當事人改為十四人，請以書狀載明理由，以書狀更正陳述，並要將前開「及．．．十二人」改為原來的十二人」等情，有勘驗筆錄在卷（本院卷Ｂ三至四頁），而上訴人八十八年十二月廿七日之準備書㈢狀載明被上訴人為乙○○、甲○○，其訴之聲明內容與原上訴聲明或該日前之上訴聲明或原審之起訴聲明不同，有該準備㈢狀附卷（本院卷Ａ二三五至二三七頁）。上訴人於八十九年一月廿五日之陳述雖稱係撤回黃清竣等十二人之訴及含被上訴人等十四人之聲明，但其亦陳述依八十八年十二月廿七日之聲明，故上訴人主張其之上開陳述，係誤會法官之意思，尚屬可採，即本件於八十九年一月廿五日行準備程序時，上訴人所稱撤回十四人之聲明，真意係變更原上訴聲明如八十八年十二月廿七日準備書㈢狀所載，已堪認定，被上訴人抗辯本件上訴人之訴已不存在，尚有誤會。末按上訴人又於九十年一月十日行言詞辯論期日時，變更其以前之上訴聲明如本件上訴人上訴聲明所載，被上訴人對此亦不爭執。綜上所述，本件上訴人之上訴範圍應以九十年一月十日之被上訴人乙○○、甲○○及本件上訴人上訴聲明所載為限。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張被上訴人甲○○於八十二年二月十一日將坐落高雄縣○○鄉○○○○段第七二之八號土地所有權全部及其地上建物即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○號房屋出售予上訴人，價金三百萬元，甲○○並表示該房地係分家產時應由其分得部分，出售時因尚登記為其父親黃藏名義（僅土地部分，房屋為未保存登記房屋），待辦理繼承登記後，即可移轉登記予上訴人，雙方並訂立買賣契約（其中土地地號部分係嗣後由甲○○持所有權狀影本交由代書補填），上訴人並已付清全部價金，惟甲○○拖延交付房屋，經上訴人訴請法院判決應交付系爭房屋確定後，甲○○為避免移轉登記之義務，竟與被上訴人乙○○訂有契約，雙方約定甲○○於將系爭房地移轉登記乙○○名義，而甲○○隨時可請求乙○○將系爭房地所有權再移轉登記予甲○○，或甲○○與乙○○約定兩人可隨時終止此項約定，再由甲○○請求乙○○移轉系爭房地所有權予甲○○，或因為甲○○與乙○○間無償移轉所有權之行為，侵害上訴人之權利，依民法第二百四十四條規定，撤銷被上訴人間之上開無償行為後，請求乙○○移轉發記予甲○○；上訴人再依其與甲○○間之買賣契約，請求甲○○移轉登記予上訴人，而甲○○怠於行使，故代位甲○○請求如上訴先位聲明所載；如本院認上訴人主張被上訴人間移轉系爭土地上訴人之事實無理由，則備位聲明主張二人將系爭土地協議由乙○○一人繼承，而甲○○則僅繼承現金一萬元，並辦畢繼承登記，然該遺產分割之協議，時間係在甲○○民事敗訴、刑事判刑之後，顯係為脫免其移轉登記義務所為，況依被上訴人與其他繼承人間第一次訂立之遺產分割協議時，被上訴人及其他繼承人即均同意系爭土地由甲○○繼承，則如非被上訴人間有通謀虛偽意思表示，何以甲○○願放棄此項繼承利益，甚且，甲○○於將系爭土地轉由乙○○繼承後，仍自行決定出售予訴外人寶堤公司，寶堤公司交付定金之支票亦由甲○○之妻提示兌領，而乙○○竟亦以隱名合夥方式與寶堤公司共同出資購買系爭土地，如乙○○確為系爭土地之真正所有權人，何以仍出資購買土地，益見系爭土地經由所謂遺產分割繼承協議登記予乙○○，係被上訴人間之通謀虛意思表示，依法為無效，自應予以塗銷，回復為被繼承人黃藏之名義云云。
二、被上訴人乙○○則以上訴人僅買受系爭房屋，並未買受系爭土地，買賣契約書上之土地部份係嗣後未經甲○○之同意而填載，而系爭土地由乙○○繼承，係經全體繼承人之同意，並無上訴人所稱通謀虛偽意思表示之情形，至第一次遺產分割協議時，乙○○並無同意，故甲○○並不因而取得繼承系爭土地之權利，自亦無權出售移轉予上訴人之權利，至乙○○雖有與寶堤公司合資購買系爭土地，惟係乙○○之妻出資處理，目的在投資興建房屋，尚難以該事實為乙○○與甲○○間有通謀虛偽意思表示之情事，上訴人既未能舉証証明有向甲○○買受系爭土地，又無法舉証証明被上訴人間有通謀虛偽意思表示，復無法証明甲○○有繼承取得系爭土地之權利，更無法說明先位與備位聲明間相互排斥之處，其提起本件訴訟即無理由等語為抗辯。
三、本件首應審究者，乃上訴人之先位、備位訴訟是否合法，本院得否均予審理：㈠上訴人於原審法院之先位、備位聲明部分：
①按預備之合併，乃指上訴人請求不同之訴訟標的，不同之訴之聲明，但各聲明有
先後順序，請求法院就先順序之請求加以裁判，如無理由時，再就後順位之請求予以裁判，且各請求不能同時併存，其原因事實亦不相同之情形。本件上訴人於原審先位聲明及備位聲明，經原審法院行使闡明權，請上訴人訴訟代理人詳述後，雖以書狀（原審八十七年十一月廿六日準備書狀四，原審卷㈡卅二至卅八頁）及口頭說明（原審卷㈡一五七頁）後，仍難為完全適當之論述，惟依所有書狀及全辯論意旨之內容，原審法院認其真意應為：
⑴先位聲明部分：主張被上訴人與黃清竣等十二人間有通謀虛偽意思表示，依民法
第八十七條規定為無效，且被上訴人與黃清竣等十二人上開通謀虛偽意思表示將系爭土地分割繼承登記予乙○○行為，亦屬對上訴人之侵權行為，乙○○依無效之行為或侵權行為之規定，均應塗銷繼承登記，回復為被繼承人黃藏名義，上訴人再代位甲○○本於第一次分割繼承協議或其他協議，請求被上訴人與黃清竣等十二人辦理分割繼承登記予甲○○後，由甲○○依買賣契約移轉登記予上訴人。⑵備位聲明部分：如認被上訴人與黃清竣等十二人間第二次遺產分割繼承協議並無
通謀虛偽意思表示，亦無侵權行為之情事，則主張被上訴人與黃清竣等十二人係甲○○及乙○○間有通謀虛偽意思表示，顯係侵害上訴人移轉登記請求權之侵權行為，應塗銷乙○○之繼承登記，回復為被繼承人黃藏名義，上訴人再代位甲○○本於第一次分割繼承協議或其他協議，請求全體被告辦理分割繼承登記予甲○○後，由甲○○依買賣契約移轉登記予上訴人（上訴人就此部分，在起訴狀及最後一次言詞辯論時，均列入備位聲明之主張，但在準備書狀四之陳述，則列為先位聲明之主張）。
⑶備位聲明部分：主張如甲○○與乙○○間之通謀虛偽意思表示係隱藏有信託或其
他類似契約之法律行為時，則本於民法第二百四十二條規定代位甲○○為終止之意思表示，再本於終止後之返還請求權或不當得利返還請求權，訴請乙○○移轉登記予甲○○名義後，由甲○○依買賣契約移轉登記予上訴人；又該通謀虛偽意思表示，如隱藏有信託、贈與等有償及無償之法律行為時，均屬有害於上訴人之行為，上訴人亦得依民法第二百四十四條規定訴請撤銷之，而由乙○○移轉登記予甲○○名義後，再由甲○○依買賣契約移轉登記予上訴人；並在乙○○不能依上開規定移轉登記予甲○○時，負金錢賠償責任。
②換言之，就原審法院之認定，上訴人係以被上訴人與黃清竣等十二人間有通謀虛
偽意思表示且有侵權行為為先位聲明，在訴請塗銷乙○○之繼承登記後，再依被上訴人與黃清竣等十二人間之分割繼承協議，由甲○○辦理繼承登記，而後，再依買賣契約移轉登記予上訴人；第一順序之備位聲明為主張甲○○與乙○○間有通謀虛偽意思表示，亦係侵權行為，在訴請塗銷乙○○之繼承登記後，再依被上訴人與黃清竣等十二人間之分割繼承協議，由甲○○辦理繼承登記，而後，再依買賣契約移轉登記予上訴人；第二順序之備位聲明則為以甲○○與乙○○間，就系爭土地之登記狀況，顯係隱藏有信託之法律關係，上訴人得代位終止，又該通謀虛偽意思表示如有隱藏信託或贈與行為時，均係有害於上訴人對甲○○之移轉登記請求權之行為，上訴人亦得訴請撤銷，並在終止或撤銷後，代位甲○○行使移轉或回復登記請求權，而登記為甲○○名義，再由甲○○依買賣契約移轉登記予上訴人第三順序之備位聲明，則以乙○○不能依上開規定移轉登記予甲○○時，乙○○即負回復不能時，改以民法第二百十五條規定之金錢賠償。
③原審法院以上訴人主張之原因事實及法律關係觀之，認其審理時「先位聲明與備
位聲明之被告雖不同，即先位聲明之被告為被上訴人與黃清竣等十二人，而備位聲明之被告則僅甲○○與乙○○二人（即被上訴人），但備位聲明之被告甲○○、乙○○既同為先位聲明之被告，惟其訴訟當事人之地位即與一般訴之主觀合併中可能立於不確定之情形不同，備位聲明之被告，既無處於不確定訴訟之危險，則本於訴訟經濟之原則，並謀求爭端糾紛一次解決之本旨，認尚無不准提起本件備位訴訟之必要」，尚無不合。
④先位及備位聲明中，上訴人主張之通謀虛偽意思表示或侵權行為法律關係，一係
存於被上訴人與黃清竣等十二人，一係存於被上訴人甲○○與乙○○間，二者顯無法併存，而在通謀虛偽意思表示無法成立時，上訴人則主張代位終止或撤銷甲○○與乙○○間之信託、贈與或其他法律行為，因通謀虛偽意思表示之法律效果為無效，而代位終止及撤銷之主張係以有效之法律行為前前提，故二者顯亦無法併存，則上訴人以先位及備位訴之聲明為請求，原審法院認可准許，亦無不合。
㈡上訴人於本院之先位、備位聲明部分：
①本件上訴人於八十九年一月廿五日本院行準備程序時，撤回黃清竣等十二人之起
訴，並變更上訴聲明，於法並無不當，有如前述；而本件上訴人對被上訴人起訴訴訟標的先位、備位聲明之請求權，先後多次變更，嗣於言詞辯論期日經審判長行使闡明權後，又變更其上訴聲明如本件上訴人上訴聲明所載，而上訴聲明與原審訴之聲明不同之處，乃上訴人將原審先位聲明、備位聲明互為調換，其當事人同一，且先位聲明係基於被上訴人間之契約有效為基礎，備位聲明則基於被上訴人間之行係通謀虛偽意思表示行為無效為基礎，分述如下：
⑴先位聲明部分：
Ａ聲明第一項主張上訴人依民法第二百四十二條代位甲○○，依民法第二百四十四
條第一項撤銷甲○○及乙○○間之無償行為，撤銷後，被上訴人之行為自始無效，故撤銷後乙○○之所有權應移轉予甲○○，甲○○再依買賣關係移轉給上訴人，而為第二項之聲明。
Ｂ被上訴人間有隨時可移轉所有權之約定，故主張上訴人代位甲○○依該約定請求
乙○○移轉所有權予甲○○，甲○○再依買賣關係移轉給上訴人，而為第二項之聲明。
Ｃ被上訴人間有隨時可終止他們之間登記所有權之內部約定，故上訴人主張代位甲
○○依該約定請求乙○○移轉所有權予甲○○，甲○○再依買賣關係移轉給上訴人，而為第二項之聲明。
⑵備位聲明部分：
根據被上訴人間通謀虛偽意思表示無效的法律效果，請求塗銷乙○○之所有權移轉登記，回復黃藏的名義。
②按「所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預防其提起之此一訴訟
無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言，例如以惡意遺棄為理由，請求離婚，預防該離婚之訴，難獲勝訴之判決，而合併提起同居之訴是」（最高法院六十四年臺上字第八二號判例）。本件上訴人之上訴聲明，其先位之聲明既係以被上訴人間之法律行為有效為基礎，上訴人再基於民法第二百四十四條之規定撤銷被上訴人間有害之無償行為，或被上訴人間可隨時請求移轉所有權之約定，或被上訴人間可隨時終止登記於乙○○名義所有權之約定，代位甲○○請求；上訴人之備位聲明則係基於被上訴人間之通謀虛偽意思表示請求，二者互相排斥，依上開判例意旨，上訴人之上訴聲明，於法並無不合，先予敘明。
四、依上訴人與乙○○前開陳述內容觀之，雙方對上訴人陳述雙方不爭執事實之部分，堪予採信，並有兩造分別提出之土地登記簿謄本、土地建物買賣契約書、八十一年十月遺產分割繼承協議書、八十六年五月十三日遺產分割繼承協議書、原審法院八十五年度訴字第一七九一號、本院八十六年上字第六一０號、最高法院八十六年台上字第二八一０號民事判決、寶堤公司與乙○○間不動產買賣合約、支票及收入傳票影本、本院八十七年上字第八一三號刑事判決、原審法院八十五年度訴字第四一０號刑事判決、寶堤公司與乙○○協議書、支票四張在卷可稽，此部分事實，可堪認為真實。
五、上訴人主張之請求權，均係以其已向甲○○買受系爭土地為前提，故本件首應予討論者，乃上訴人與甲○○金間之買賣，是否包括系爭土地﹖㈠上訴人與甲○○之買賣契約包括系爭房屋，且經法院判甲○○應交付系爭房屋確
定，故上訴人此部分之主張，堪信為真實。惟甲○○與上訴人間之買賣，是否包括系爭土地﹖依上訴人提出之土地（建物）買賣契約書所載，買賣標的為○○○鄉○○村○○路○○號二層樓房一棟所有權全部○○○鄉○○○○段第七二之八號土地所有權全部之土地」，而依被上訴人提出之買賣契約書則僅記載○○○鄉○○村○○路○○號二層樓房一棟所有權全部」部分，並無及○○○鄉○○○○段第七二之八號土地所有權全部之土地」之記載，另上訴人之買賣契約書第四條附記「待黃藏辦理繼承登繼後，即將土地移轉給甲方（上訴人），不得藉故拖延，增值稅並由承買人（上訴人）負責繳納」等文句，被上訴人之買賣契約書上則無該項附記，就此事實，上訴人表示係因簽約當時，甲○○未攜帶所有權狀影本供代書填寫，乃約定次日須前來補填，但屆期甲○○爽約，上訴人即向農會止付二百五十萬元之支票，甲○○始於八十二年二月十六日持所有權狀影本供填載（仍為其父黃藏名義所有），並表示其執有之賣方契約書未帶，他日再補填等語，此項陳述，亦經証人即辦理本件買賣事之代書蘇月娥於原審院審理中証述屬實（見原審法院八十七年十一月十日言詞辯論筆錄），參酌上訴人用以支付予甲○○之價金三百萬元，係分五十萬元及二百五十萬元二紙，其中五十萬元之支票發票日為八十二年二月十一日，於二月十二日兌領，而二百五十萬元之支票發票日為八十二年二月十三日，甲○○於二月十二日即先行委託梓官鄉農會代收，實際則於二月十七日始兌現，此有該支票及收入傳票各二紙在卷可稽，則依上訴人與甲○○之買賣契約書有關價金支付之方式，係二月十一日付定金五十萬元，二月十三日付清全部價金，上訴人均係以支票於簽約當場交付予甲○○（見買賣契約書第二、三條所載），甲○○顯於二月十三日即可兌領該二百五十萬元，如非在履行買賣過程中有所爭執，上訴人應無止付該支票，甲○○亦無遲至二月十七日始兌領該支票之必要，而此項可能之爭執，依上開事實觀之，顯係上訴人因甲○○未能依約補正系爭土地之地號而暫時中止支票之支付所致，況買賣契約之訂立，當事人通常就房屋門牌號碼較有記憶，而就土地地號則無法知悉之常情及經驗法則，上訴人此項買賣當時因甲○○未帶所有權狀以供填載地號而約定翌日補填之主張，亦與常情及經驗法則相符，而可採信，故本件買賣標的，應依上訴人提出之買賣契約書所載，係包括系爭土地，較符真實。
㈡再依上訴人因甲○○訂立買賣契約後，並未依約履行，故而提起訴訟，請求交付
房屋之事件所示，上訴人係提出買賣契約書主張買受系爭房地，而甲○○則對該契約之內容並未爭執，僅抗辯係向上訴人借錢之擔保方式而無實質買賣之意思，並未曾抗辯買賣標的不包括系爭土地，此有原審法院八十五年度訴字第一七九一號、本院八十六年上字第六一０號及最高法院八十六年台上字第二八一０號民事判決在卷可稽，依該確定判決所示，甲○○既未曾爭執本件買賣不包括系爭土地，則如本件買賣標的僅為地上房屋，則甲○○應於上訴人請求交付房屋之訴訟中為抗辯，藉以保障自己之權益，然甲○○並未如此主張，益可証系土地應在買賣標的之範圍內。
㈢甲○○嗣後雖就上開補填買賣範圍包括系爭土地及加註增值稅負擔之文字部分，
對上訴人及蘇月娥代書提起偽造文書之自訴，然經法院審理結果，原審法院及本院均為上訴人無罪之判決，此有本院八十七年度上訴字第八一三號刑事判決在卷可証，依該判決理由所示【本件自訴人（甲○○）係於以新台幣三百萬元之價額，出賣房地予被告丙○○，並由被告蘇月娥代為書寫買賣契約書之事實，有被告丙○○提出於民事訴訟程序中，為自訴人與被告等不爭執之契約書為證（自訴人於原審民事庭八十五年八月二十七日審理時所是認；本院八十五年度上字第六一０號判決亦同此認定，有本院上開民事判決在卷可考），是堪信該契約書為真正。且系爭房屋價額，於客觀上依被告（丙○○）所舉之八十二年度當年度之公告地價觀之，並斟酌物價波動之因素，乃衡酌該地之發展情形暨該屋現時照片（八十六年十二月十二日所拍攝附於原審卷），足可確認當時買賣契約之訂定，其標的價額應包含建物及土地在內，否則，自無以三百萬元之數額購買該僅有之房屋建物而已，應無疑義】、【自訴人謂其違建房屋建坪一百多坪，造價超過三百萬元，土地行情超過二千萬元，衡情不可能以三百萬元出售云云。惟查，現行民法基本上係採取所謂之主觀等值原則，即當事人主觀上願以給付換取對待給付，即為已足，客觀上是否相當，在所不問。自訴人與丙○○兩造當時買賣並未約定，先為市場價值鑑定，再以鑑價結果若干作為約定價款，而是直接以三百萬元成交。況若僅該違建房屋，既未經保存登記，房屋課稅現值僅二十餘萬元（參見一審卷被證四契稅監證費數據及房屋稅繳款書），對已有房屋可供住居之丙○○而言，應無實質意義。至於土地不同地段○○○區○○路狀況、交通便利、都市計劃、不動產景氣等因素，均價影響其價格起伏甚鉅。任何一般鄉村居民之經驗法則，均不會以三百萬元代價，購買未保存登記建物。何況，當時自訴人債台高築，欠人無數，追索甚急，若無處分該系爭房地，無法度過難關。其願以任何價格出售，與被告無關，被告並無偽造文書之必要】，就買賣契約範圍包括系爭土地，亦有相當詳細之論述，本院認亦採為認定買賣標的包括系爭土地之佐証。
㈣乙○○雖抗辯稱依該買賣契約書所載（本約一式二份，各執一份為憑），而甲○
○所執有之一份明顯與上訴人所提出者不同，何謂「一式二份」，且買賣契約之書寫，就有刪改及增減之處均蓋有甲○○、丙○○之印章，以示經雙方同意，然上訴人執有之買賣契約書所增列土地部分並無蓋章；又買賣契約第四條後段增填之文字，不僅未蓋章，且與原契約約定由甲○○負擔稅捐，增填由上訴人負擔土地增值稅，可見係未經甲○○之同意而填載，証人蘇月娥在前述交付房屋訟中亦稱當時說買賣房子等語。惟查本件上訴人與甲○○所分別有之買賣契約書就買賣標的之記載有所不同，如前所述，係因該項文字係嗣後補填，而補填時甲○○並未帶同其所執有之買賣契約書到場所致，則甲○○所執有之買賣契約書上未有上開文字記載，即屬當然之結果，尚難執為買賣標的不包括系爭土地佐証；又補填時就補填部分，如已當事人之同意，是否蓋用印章，即非必備之要件，則乙○○抗辯此部分未當事人蓋章，不生效力，尚難採信；另有關稅捐部分，依買賣契約書所載，就土地增稅部分，原係刪除由何人負擔之填載（即打×記號），而就契稅部分，則約定由甲○○負擔，故嗣後補填「土地增值稅由上訴訴人負擔」等文句，並無任何與原記載不符之情形，又稅捐由何人負擔，本即可由當事人自行約定，則上訴人與甲○○間此項約定，亦無任何疑義，況就土地增值稅部分，係因補填土地地號時因發現以原移轉登記日期計算，應繳納土地增值稅而約定由上訴人負擔，且此項約定對甲○○亦無不利，故乙○○上開抗辯，亦難採信。
㈤証人蘇月娥雖於交付房屋之訴訟中証稱係「買房子」而非「買房地」，惟我國民
間就房屋買賣，均以「買房子」、「買厝」為口頭用語，而所謂「買房子」或「買厝」，就其通常意義而言，均指包括房屋坐落之基地，少有僅單指購買房屋之情形，況証人蘇月娥於該次作証之內容係針對買賣之整體情形為証述，並非以買賣標的是否包括土地為証述之重點，所為証述內容自較原審法院就是否包括系爭土地為訊問時之証述為簡略，二相比較，應以該証人於原審法院訊問時之証述內容為可採，則乙○○以証人該次証述內容質疑人証言之可信度，並引為本件買賣不包括系土地之論據，尚難為其有利之認定。
㈥綜上所述，上訴人與甲○○間三百萬元買賣價金，係包括系爭房地，而非僅系爭
土地而已，被上訴人此部分之抗辯，尚非可採。惟此買賣契約亦僅於上訴人與甲○○間發生效力，尚不及他人，即上訴人僅取得依買賣契約請求甲○○移轉系爭土地所有權之請求權而已，而上訴人與甲○○於八十二年二月十一日買賣系爭房地時，系爭房地仍登記於黃藏（八十年五月廿九日死亡）名義，而為全體繼承人公同共有，而黃藏之全體繼承人於八十一年十月間及八十六年五月十三日分別協議分割遺產，故該二次協議之效力，即影響甲○○是否得履行其出賣人之義務。如八十一年十月間之協議有效，則甲○○即得履行出賣人之義務，如八十一年十月間之協議無效，而八十六年五月十三日之協議有效，則須再一進步採討被上訴人間是否有上訴人主張之事實。
六、上訴人先位或備位聲明之請求，均係主張被上訴人與黃清竣等十二人間於八十一年十月間所為之遺產分割繼承協議書有效，而八十六年五月十三日之協議書，係被上訴人間之通謀虛偽意思表示，故應予探討者，乃八十一年十月間及八十六年五月十三日之協議書，何者為有效﹖㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任，為民事訴訟法第二百
七十七條所明定，又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照）。
㈡黃藏之繼承人即被上訴人與黃清竣等十二人於八十一年十月間之遺產分割協議書
是否有效成立﹖①被上訴人與黃清竣等十二人間之第一次遺產分割繼承協議之書面中，並無乙○○
之蓋章，顯見乙○○並不同意該次協議結果，且上訴人亦表示係因乙○○與甲○○間就補償費事宜有爭執而拒不蓋章，上訴人並因此事由曾向証人即邱榮昌代書請教（証人邱榮昌之証言僅証述甲○○曾向其請教稅捐及繼承人不願在協議書上蓋章之法律問題，尚難認有利於上訴人應舉証之事項），則該次分割繼承協議，既未經全體繼承人之同意，自難認已發生協議之效力，上訴人雖舉判例稱協議非必以書面為限，口頭成立協議亦屬有效云云；惟乙○○與甲○○間就補償費事宜有爭執，乙○○因而不簽名，有如前述，則被上訴人間口頭上如何達成協議﹖②甲○○與乙○○間曾因家產之處分而失和多年，甲○○自民國八十一年起即以乙
○○為被告提起多項民、刑事訴訟，為兩造所不爭執；其中有關坐落高雄縣○○鄉○○○段三三八之四號土地於係甲○○之父黃藏向海軍承租後，開耕為魚溫，甲○○嗣後接手養殖，嗣該魚塭經高雄縣政府於七十六年徵收，補償地價一百九十七萬四千一百零五元、獎勵金一百卅三萬六千三百六十元、轉業輔導金一百萬廿千二百廿七元、養殖物補償四十一萬七千六百十三元、養殖物特別救濟金三百廿三萬六百五十元、魚塭構造物補償費一百七十九萬一千六百十元、水利水電設施補償費一百七十四萬七千二百零四、土木房屋設施補償費四十三萬六千五百六十四元，合計一千一百九十三萬六千三百七十六元，甲○○於七十六年七月廿日代領，甲○○等人為此補償費於民國八十三年間以乙○○為被告起訴請求，有原審法院八十三年七月十三日八十三年度訴字第一０三號、再本院八十四年六月十二日八十三年度上字第四五六號、最高法院八十五年五月廿三日八十五年度台上字第一一三九號民事判決在卷（本院卷Ｅ），該案件經最高法院發回後，由本院以八十五年上更㈠第七三號案件審理，甲○○於八十五年十月七日具狀撤回起訴，有撤回起訴狀附卷（本院卷Ｅ）。由上開被上訴人間之爭執可知被上訴人間於八十一年十月間書立遺產分割繼承協議書前，即已不合，則乙○○於該協議書上未簽名，依一般經驗法則，乃係不同意協議書內容，故此部分事實可為被上訴人於八十一年十月間協議書之意思表示並未一致之佐証。
③至於甲○○於七十三年間代理黃藏起訴分割系爭土地，且証人洪顯揚、蔡俊芳及
曾進財均到庭証稱黃藏曾親口向渠等說系爭房地是要分甲○○云云，惟此乃係黃藏之計劃；而黃藏於七十七年三月廿七日主持家庭會議所書立之協議書記載「茲因兄弟之間協議之下，均願依左列條件平分其所有權：．．．舊居、新厝及米廠之土地，亦平分為七份」，有協議書在卷（本院卷Ａ十八頁），故黃藏於雖對洪顯揚等人陳述願將系爭土地分予甲○○之計劃，但於實際分財產時，卻將系爭房地仍均分七份，而非分歸甲○○所有。
④上訴人復主張八十六年五月十三日分割協議書，沿用八十一年八、九月間全體繼
承人所申請之戶籍謄本以及印鑑證明，顯見八十一年八、九月間，當時各繼承人均已同意照證六協議書內容分割遺產，張復源代書始據以製作協議書，且貼用印花稅票二千九百五十二元，若非確定有效之協議書，代書不致貼用註銷印花稅票白白浪費二千九百餘元，事理甚明云云；惟此乃上訴人主觀臆測之詞，並非貼完印花即認雙方合意，即不能以此行為倒推証明協議書經繼承人已達成合意；而繼承人於八十一年十月間之協議未生效，而八十六年五月十三日再為協議時，當事人相同，八十一年十月間之資料可資援用，故八十六年五月十三日協議引用八十一年十月間協議之資料，亦無違背一般經驗法則之處，故上訴人此部分之主張，亦不足為其有利之証據。
⑤此外，復無其他積極証據証明黃藏有遺贈之行為，而又無黃藏遺囑以証明甲○○
分得系爭土地，故上訴人提出上開証據欲証明黃藏將系爭土地由甲○○繼承，均無足採信。綜上所述，被上訴人與黃清竣於八十一年十月間所書立之遺產分割繼承協議書，因乙○○未同意內容，未在協議書上蓋章，而未達成意思表示一致，故該協議書並未生效，應堪認定，上訴人主張該協議書已生效力，顯有誤會。
㈢被上訴人與黃清竣等十二人於八十六年五月十三日所書立之協議書，是否有效﹖
或為被上訴人間之通謀虛偽意思表示而無效﹖本件上訴人主張被上訴人間係為避免甲○○移轉登記系爭土地予上訴人之義務，而通謀虛偽意思表示，訂立遺產分割繼承協議書，將系爭土地協議由乙○○一人繼承，而甲○○僅繼承取得一萬元，參照被上訴人與黃清竣等十二人間第一次所訂立之遺產分割繼承協議書，係由甲○○取得系爭土地應有部分千分之八二六（其餘部分分歸被告黃榮義），如非通謀虛偽意思表示，何以有此不同之協議內容；又第二次協議時間為八十六年五月十三日，時間係在甲○○民事交付房屋事件二審敗訴判決（八十六年一月二十日）及刑事庭判決甲○○詐欺罪三年六個月（八十六年三月五日）之後，時間上極其吻合；況嗣後乙○○於將系土地出售予寶堤公司時，係由甲○○出面處理，且乙○○竟以隱名合夥方式出資共同購買，而寶堤公司所交付之價金由甲○○領取，嗣後解除買賣契約時，所退還款項一半亦由乙○○之妻林美菊兌領，甲○○如非系爭土地之真正所有權人，何以買賣契約由甲○○主導、價金由甲○○領取、乙○○以所有人身分參與買受人之投資，顯見系爭土地之真正所有權人為甲○○，乙○○僅係通謀虛偽意思表示下出名辦理繼承登記而已等語，並舉証人蔡信雄、洪麗紅及代書張復源為証。惟查：
①甲○○依其與上訴人間之買賣契約，固負有移轉登記系爭土地所有權予上訴人之
義務，但系爭土地既係被上訴人之父親黃藏之遺產，在未為分割繼承協議前，仍為被上訴人與黃清竣等十二人所公同共有，而非甲○○個人所有之財產；就法律層面而言，甲○○依買賣契約僅負有取得系爭土地全部所有權後，再移轉登記予上訴人之義務，且此項移轉登記義務亦可能因甲○○與其他繼承人間，無法達成協議而無法履行，此時甲○○之債務內容（即上訴人請求權之內容）即轉換為債務不履行之損害賠償結果，此與出賣人係出賣已登記為其所有土地之情形並不相同。而繼承人對八十一年十月間之遺產分割協議並未達成合意，有如前述；故上訴人以第一次分割繼承協議時，既已確定由甲○○繼承取得系爭土地，已非可採。又上訴人主張甲○○於八十二年二月十一日將系爭土地出售予伊，惟上開時間系爭土地因尚未辦理繼承分割，而仍為全體繼承人公同共有，並非甲○○所有，故上訴人以未達成合議第一次協議，進而認第二次分割繼承協議則改由乙○○取得，即推論第二次分割繼承協議係為避免甲○○之移轉登記義務之通謀虛偽意思表示，依上開判例意旨，尚嫌速斷，難認已盡其舉証之責。至於第二次協議時間固與甲○○受民、刑事不利判決之時點相近，但繼承人間如何協議遺產之分割，本係繼承人之權利，且在分割遺產時就可取得之繼承財產為退讓或轉換，亦屬繼承人可自由行使之權利，則分割之時點，既可由當事人為自由協議，即難採單以協議時點為通謀虛偽意表示之佐証。
②依八十六年五月十三日之遺產分割協議書內容，全體繼承人協議將系爭土地移轉
登記予乙○○，有該協議在卷可証，按該協議既係基於全體繼承人間之協議，尚難認在全體繼承人為由乙○○一人繼承之分割協議同時，僅甲○○與乙○○二人間有通謀虛偽思表示，蓋遺產為全體繼承人所公同共有，分割遺產應經全體繼承人之同意，並不適用達一定比例即得決議之方式（民法第八百二十八條第二項、第一千一百五十一條參照），故不可能在全體繼承人協議之情形下，僅其中數人就該協議係通謀虛偽意思表示，而其餘之人就該協議未參與通謀虛偽意思表示；況如兩造所述，甲○○與乙○○間本即有因分家產而迭生爭執（此經上訴人自陳有補償費之爭執導致第一次分割繼承協議乙○○不蓋章），甲○○如欲避免其移轉登記義務而與其他繼承人為通謀虛偽意思表示，儘可與乙○○以外之繼承人為之，何以願選擇與其迭有爭執之乙○○為通謀，故上訴人此項乙○○與甲○○間有通謀虛偽意思表示之主張，尚難採信。
③綜上所述，被上訴人與黃清竣等十二人間八十六年五月十三日所為之協議書，係
屬真正有效，上訴人主張八十六年五月十三日協議係通謀虛偽意思表示，尚非可採。
七、八十六年五月十三日之協議既屬有效，則接下來應予討論者，乃①被上訴人間是否有無償之詐害行為，②或被上訴人間有內部有甲○○隨時可向乙○○請求移轉所有權登記予甲○○之約定，③或被上訴人間有內部有甲○○隨時可終止系爭土地登記予乙○○名義，可請求乙○○移轉所有權登記予甲○○之約定。而依上訴人之主張，被上訴人間之約定，包括積極、消極信託關係、贈與（無償）、借名登記或其他無名契約之法律關係，上訴人得否代位行使或終止該法律關係或撤銷該隱藏之信託、贈與等行為（民法第二百四十二條及第二百四十四條）？分述如下：
㈠上訴人主張甲○○於八十六年九月十五日與蔡明峰與上訴人談和解，欲以五百萬
元買回系爭土地，並出售予蔡明峰建屋，遭上訴人拒絕，嗣於八十六年九月卅日以一千一百四十九萬元出售予寶堤公司部分，認系爭土地真正權利人為甲○○，故八十六年五月十三日之協議書為被上訴人通謀虛偽意思表示云云；系爭土地八十六年九月卅日之買賣契約雖由甲○○主導（此從買賣契約上介紹人係甲○○，並曾代乙○○簽名可得佐証）、價金由甲○○領取（為乙○○所不爭執，且有甲○○兌領寶堤公司支票之資料可証）、乙○○之妻林美菊曾簽發支票支付一半之價金參與買受人寶堤公司之投資（亦為乙○○所不爭執），解約後亦由林美菊兌領乙○○簽發退還價金之支票（乙○○亦不爭執），顯見甲○○與乙○○間，就系爭土地之出售有一定之關連，固非無見；惟是否可因此事實，即認被上訴人間有隱藏信託等法關係？㈡按上訴人本於其與甲○○之買賣契約，固對甲○○享有移轉登記請求權，但就其
欲代位行使之甲○○對乙○○之權利或撤銷隱藏之法律行為，則仍應就甲○○對乙○○間有權利存在或甲○○與乙○○間有隱藏之法律關係存在之事實為相當之舉証証明，且上訴人就此項欲代位行使或撤銷之法律關係，應有明確完整之陳述，以使他造能為適當之辯論，如僅泛稱被上訴人間「應有該法律關係存在、有權利可行使」、「撤銷該任何隱藏之法律行為」，不僅使被上訴人無法為適當之辯論，亦使法院無法為適當之審理，必也上訴人就被上訴人間內部關係為具體之主張與陳述，法院始得就其陳述是否有理由為判斷，先予敘明。
㈢上訴人主張系爭土地地於黃藏全體繼承人第二次八十六年五月十三日協議後，八
十六年六月二十五日登記完畢，乙○○從無管理使用系爭房地，上訴人於遷讓房屋後事件一、二審判決勝訴後，於八十六年六月十七日聲請假執行，臺灣高雄地方法院民事執行處於八十六年六月廿五日命甲○○於十五日內自動履行遷讓房屋未果，乃於八十六年七月廿一日強制執行點交系爭土地上房屋予上訴人在案。且由其後係甲○○主動找寶堤建設負責人蔡明峰買賣系爭土地，甲○○親自申請地價證明地籍圖土地謄本，親自書寫買賣契約，親自議價，親自收取價金，乙○○與蔡某合買一半等情觀之，甲○○仍保有系爭土地之處分權，乙○○僅名義上受登記而已，故與積極信託之要件似未相符云云。上訴人既已自承被上訴人間之行為，與積極信託之法律關係不相符合，而積極信託依上訴人之主張須符合①不違反公序良俗或強行規定。②許可在經濟目的範圍內由受託人行使權利。③受託人須依信託契約內容為積極之管理處分或使用等要件，而依上訴人上開陳述，亦與積極信託之要件不合，故上訴人主張被上訴人間有積極信託關係，已非可採。
㈣上訴人復主張被上訴人間之行為有消極信託行為，其謂本件系爭房地為黃藏自六
十八年間蓋成贈與予甲○○，甲○○使用迄八十六年間經上訴人假執行點交為止，甲○○與乙○○間自無為管理使用收益之信託，而由嗣後甲○○持系爭土地所有權狀一再要約蔡明峰買賣簽約收取價金等行為觀之，甲○○亦無將系爭土地之處分權授與乙○○之理，乙○○僅是按甲○○指示於契約上簽章而已，因此，渠等間約定應屬消極信託中之脫產行為或單純借名登記契約或一種無名契約。如屬前者（脫產行為），其仍為通謀（民法第八十七條）行為請求回復原狀塗銷登記，此為備位聲明請求塗銷登記。如屬後者（單純借名登記契約或一種無名契約），上訴人基於債權人（買受人）地位，得代位甲○○，直接依乙○○與甲○○內部約定請求乙○○將系爭土地返還移轉登記予甲○○後，再請求甲○○移轉登記予上訴人，或可類推適用委任關係，上訴人代位甲○○終止其與乙○○間內部約定關係，再代位請求乙○○移轉系爭土地予甲○○後，甲○○再移轉登記予上訴人，此為先位聲明請求乙○○移轉登記予甲○○後，甲○○再移轉登記予上訴人云云。惟查：八十六年五月十三日黃藏之全體繼承人所為之協議，並非通謀虛偽意思表示，有如前述，而乙○○依該協議內容，取得系爭土地之所有權，乃依權利之行使，故尚無與甲○○通謀虛偽意思表示之情事，亦堪認定，上訴人主張係甲○○之脫產行為，即非可採。至於上訴人主張被上訴人間係單純借名登記契約或一種無名契約，惟並未舉証以實其說，依首開說明，上訴人尚未盡舉証之責，其此部分主張亦非可採。
㈤至於甲○○是否利用第二次協議，將系土地登記於乙○○名義，而有贈與乙○○
系土地之行為﹖按系爭土地於全體繼承人間之第一次分割繼承協議，因乙○○並未在該協議上蓋章，尚難認其有同意由甲○○取得，則該協議資料顯無法認為甲○○可取得系爭土地全部權利之依據，甲○○依第一次分割協議，既無任何法律上之權源可請求乙○○將系爭土地辦理繼承登記予其個人，則上訴人自不得主張甲○○就系爭土地已有所有權，嗣後之第二次分割協議由乙○○取得時，既係經由全體繼承人之協議結果，由乙○○繼承，而該協議並無証據証明係被上訴人間之通謀虛偽意思表示，已如前述，且系爭土地係由被繼承人黃藏名義直接登記予乙○○名義，故亦無証據証明被上訴人間有贈與之行為，故上訴人此部分之主張，亦非可採。
㈥八十二年二月十一日甲○○出售系爭土地予上訴人時，系爭土地屬全體繼承人共
有，甲○○之行為，僅生上訴人與甲○○間之債權關係，對其他繼承人，尚無拘束力，而八十六年五月十三日之協議書，既協議由乙○○繼承系爭土地，又無積極証據証明被上訴人間有通謀虛偽意思表示，且遺產之分割，乃係繼承人間權利之行使，故系爭土地應歸於乙○○所有，有如前述。故系爭土地於登記予乙○○名義後，甲○○再出售予寶堤公司，寶堤公司支付之買賣定金，由乙○○背書轉讓予甲○○兌領，然此項轉讓之法律關係為何﹖此即前述被上訴人間就系爭土地之出售有一定之關連，然上訴人所舉之証據，均非可採，或未盡舉証責任，僅泛指被上訴人間有某種法律關係而不足採，有如前述；故顯然不能以系爭土地出售予寶堤公司之情事，即遽以推論甲○○與乙○○間有信託、贈與、借名或其他無名契約之法律關係存在，或有通謀虛偽意思表示。則上訴人主張欲代位行使或終止或撤銷上開法律關係，因上訴人未能實質舉証，尚難採信。
㈦至於乙○○就被上訴人間上開行為是否係對上訴人之侵權行為﹖按甲○○就系爭
土地在未經全體繼承人達成分割協議前，並無具體之權利，系土地仍係全體繼承人所公同共有，縱甲○○向上訴人保証確應分歸其所有，亦係為使上訴人認定其有所有權而願訂約（或不解約）之保証，則乙○○依第二次分割繼承協議之效果而取得系爭土地之所有權，即非對上訴人之侵權行為，更無回復原狀之義務。
㈧至於乙○○是否因八十六年五月十三日之協議而有不當得利﹖按「民法第一百七
十九條規定之不當得利，凡無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害，即可成立，至損益之內容是否相同，及受益人對於受損人有無侵權行為，可以不問」（最高法院六十五年台再字第一三八號判例參照）。本件乙○○取得系爭土地之所有權，乃係基於八十六年五月十三日協議書，並非無法律上之原因，故上訴人此部分之主張，亦無足採。
八、至於上訴人於原審提出與寶堤公司負責人蔡武峰間之錄音譯文，因該錄音譯文，係由上訴人前往找蔡武峰談論本件買賣事宜時，由上訴人所錄製，屬當事人之一方所製作，因錄製之一方有所準備而他方並不知情，易產生因錄製之一方蓄意陳述而使他方誤為陳述之結果，其可信度與由第三人在雙方不知情之情形下所監聽錄製之情形尚有差距，本院對此証據採較嚴格之觀點而認其難採信，況從該譯文中所示，上訴人明顯主導詢問之內容，而蔡武峰則因而為敍述，該內容自難採為佐証，併予說明。
九、綜上所述，上訴人先位聲明主張被上訴人間有無償之詐害行為，或被上訴人間有內部有甲○○隨時可向乙○○請求移轉所有權登記予甲○○之約定，或被上訴人間有內部有甲○○隨時可終止系爭土地登記予乙○○名義，可請求乙○○移轉所有權登記予甲○○之約定，代位甲○○行使、終止或撤銷被上訴人間之法律關係，請求撤銷上開契約，並請求乙○○將系爭土地移轉登記予甲○○，甲○○再移轉登記系爭土地所有權予上訴人；及備位聲明主張被上訴人間有通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條規定，即屬無效，乙○○自應將該繼承登記予以塗銷，回復為黃藏名義，未能舉証証明或其所舉証據尚非可採，而無理由，即上訴人為上訴人聲明所載之先位之訴及備位之訴之請求，均無理由，應予駁回。
丙、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 廿九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十一 日~B法院書記官 黎 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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