臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上字第五四號
上 訴 人 甲○上 訴 人 辛○○上 訴 人 庚○○上 訴 人 癸○○上 訴 人 壬○○右五人共同訴訟代理人 柯尊仁律師複代理人 凃啟夫律師被上訴人 丁○被上訴人 丙○○被上訴人 乙○○○被上訴人 戊○○被上訴人 己○○右五人共同訴訟代理人 鄭和傑律師
呂郁斌律師複代理人 謝依良律師
蘇新竹律師右當事人間交還土地等事件，上訴人對於中華民國八十八年四月十二日臺灣高雄地方法院八十六年重訴字第四一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分㈠被上訴人丁○應將坐落高雄縣路○鄉○○段第八二六、八二七地號土地上之建物
建號二六八號，即門牌號碼高雄縣路○鄉○○村道○街○○○號本國式加強磚造二層樓房拆除，並將八二六地號土地交還上訴人辛○○、庚○○、癸○○、壬○○，將八二七地號土地交還上訴人甲○。
㈡被上訴人丙○○應將坐落高雄縣路○鄉○○段第八四一、八四二地號土地上之建
物即門牌號碼高雄縣路○鄉○○村道○街○○○號本國式加強磚造二層樓房拆除，並將八四二地號土地交還上訴人辛○○、庚○○、癸○○、壬○○，將八四一地號土地交還上訴人甲○。
㈢被上訴人乙○○○應將坐落高雄縣路○鄉○○段第八四三、八四四地號土地上之
建物建號二七六號，即門牌號碼高雄縣路○鄉○○村道○街○○○號本國式加強磚造二層樓房拆除，並將八四四地號土地交還上訴人辛○○、庚○○、癸○○、壬○○，將八四三地號土地交還上訴人甲○。
㈣被上訴人戊○○應將坐落高雄縣路○鄉○○段第八四五、八四六地號土地上之建
物建號二七七號，即門牌號碼高雄縣路○鄉○○村道○街○○○號本國式加強磚造二層樓房拆除，並將八四五地號土地交還上訴人辛○○、庚○○、癸○○、壬○○，將八四六地號土地交還上訴人甲○。
㈤被上訴人己○○應將坐落高雄縣路○鄉○○段第八四八地號土地上之建物建號二
七九號，即門牌號碼高雄縣路○鄉○○村道○街○○○號本國式加強磚造二層樓房拆除，並將前開土地交還上訴人辛○○、庚○○、癸○○、壬○○。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、本件兩造就上訴人辛○○、庚○○、癸○○、壬○○等人之被繼承人蘇榮藏之先父蘇朝胎於七十二年十二月十六日與訴外人王鼎臣訂立土地買賣契約，將坐落高雄縣路○鄉○○段第四四二之一、四四二之四、四四二之五等土地（重測後地號○路○鄉○○段第八二六、八四二、八四四、八四五、八四八地號土地）出售予訴外人王鼎臣；另上訴人甲○亦於七十三年一月十日與王鼎臣訂立畸型地合併使用協議書，雙方約定上訴人甲○將坐落同上段八二七、八四一、八四三、八四六地號土地，與王鼎臣所有之土地交換使用，及王鼎臣業在系爭土地上興建建物，並已將建物移轉登記並交付予被上訴人丁○、丙○○、乙○○○、戊○○、己○○等人，其中被上訴人丙○○所有之建物僅有交付，而未辦理所有權移轉登記之事實，並不爭執。
二、本件上訴人與王鼎臣間之土地買賣契約書及畸型地合併使用協議書均定有契約履行期限，王鼎臣未於期限內履行，蘇朝胎及甲○是否得依法解除契約，請求回復原狀：
㈠本件蘇朝胎、甲○與訴外人王鼎臣間之土地買賣契約書及畸型地合併使用協議書
，均定有履約之期限，此由蘇朝胎、王鼎臣間七十二年十二月十六日所簽訂之土地買賣契約書第條付款方法約定㈠本契約成立起於半個月內即十二月底前，甲方即王鼎臣建築使用地處理完成，甲方給付乙方即蘇朝胎定金新台幣（下同）伍拾萬元正，否則本契約視同不成立自然消滅。㈡於買賣標的土地所建房屋貳樓板完成起壹個月甲方給付乙方新台幣參佰萬元正。㈢甲方於工程開工起第八個月得給付乙方新台幣貳佰萬元正，但之間若房屋有出售得提前付款。㈣開工起滿拾個月甲方得將尾款計壹佰伍拾萬元正給付乙方完清，乙方並得將所有權辦理過戶移轉給甲方指定承受人承受，足徵王鼎臣至遲應於系爭建物建築完成時，付清全部買賣價款，完成所有權移轉登記，茲系爭建物於七十四年一月二十五日完成，有卷附建物登記簿謄本可稽，是王鼎臣未於該期限內付清土地買賣價款，其給付已屬遲延；又甲○、王鼎臣七十三年元月十日簽訂之畸型地合併使用協議書第二條亦載明甲乙雙方（即甲○、王鼎臣）於本協議書成立起即為土地交換成立，其對造人凡使用土地需用土地所有權人之關係文件即得無條提供，並不得藉故拖延，否則得負損害賠償責任，則甲○與王鼎臣間之畸型地合併使用協議於簽約是日即已生效，雙方即負有將交換土地移轉登記予相對人之義務，足以證明本件蘇朝胎、甲○與訴外人王鼎臣間之土地買賣契約書及畸型地合併使用協議書，均定有履約之期限，是王鼎臣未於期限內履行土地買賣契約及畸型地合併使用協議，蘇朝胎及甲○自得依法解除契約，請求回復原狀。添㈡蘇朝胎、甲○業依約定將前述土地交付王鼎臣使用，惟王鼎臣非但未依約繳納買
賣價款且未將交換之土地移轉登記予上訴人等，因蘇朝胎業已辭世，其法定繼承人及甲○於八十五年十月十八日分別以嘉義東門郵局第七０、七一號存證信函催告王鼎臣限期履行契約，王鼎臣並未於催告期限內履行，上訴人等復於八十五年八月二十三日分別以嘉義中山路郵局第七七九、七八０號存證信函再行催告，並於八十七年十二月十六日委託律師以高雄地方法院郵局第八五０二、八五０三號存證信函，再次發函催告王鼎臣，為逾期不理即以該函為解除契約之意思表示（參見上訴人八十八年一月十二日呈報狀），另蘇朝胎之繼承人則於八十六年三月十一日再以高雄地方法院郵局第四七三號存證信函再行催告，是本件上訴人對王鼎臣之解除契約業已合法生效，依法王鼎臣自應將前揭土地回復原狀，交還予上訴人等。添㈢王鼎臣原係居住於高雄縣路○鄉○○村○○路三十五之一號，與其母親王吳朱卻
之高雄縣路○鄉○○村○○路○○○號住處相仳鄰，王鼎臣雖於七十四年十一月二十一日出境前往泰國，多年未曾返國，惟王某之母親、兄弟仍居住於上址，多年來與王某保持聯繫，從而上訴人等欲送達予王鼎臣而由其母親、弟媳代為收受之存證信函，訴外人王鼎臣之家人均於其日常通訊中傳達與王鼎臣知悉，原審認上訴人等將意思表示送達之地址即高雄縣路○鄉○○村○○路○○○號，非王鼎臣所能支配之範圍，容有誤會。而王鼎臣現居住於BANGKWANG BUILDING 1117NONTHABURI ROAD NONTHABURI PROVINCE BANGKOK 11000 THAILAND，上訴人等於八十八年五月十九日委託律師再次發函予王鼎臣，向王鼎臣為解除系爭土地買賣契約及交換土地使用合約之意思表示，茲前開意思表示業於八十八年五月二十四日再次送達王鼎臣，有卷存掛號信回執可證。
㈣證人王雅麗即王鼎臣之妻子於 鈞院八十九年三月二十三日審理時，證稱「（王
鼎臣有無遷移地址？）七十四年到八十八年底都一樣在泰國」、「（有代收到上訴人寄給妳們的存證信函？）有，我上班，是家人收到轉交給我，我就寄給鼎臣」，參諸王鼎臣寄給妻兒王雅麗、王泰翔信件內容皆自承有收到王雅麗、王泰翔依上開地址所寄送之信件（參見卷附王鼎臣信件影本），足徵前揭高雄縣路○鄉○○村○○路○○○號地址，縱認為並非王鼎臣所能支配之範圍（上訴人仍否認），惟王鼎臣於上開泰國地址之處所亦應認係原審判決所指相對人受取意思表示所得支配之範圍，王雅麗所轉寄之存證信函及上訴人於八十八年五月十九日委託律師所寄送之催告信函確已達到王鼎臣所得支配之範圍而為王鼎臣所收受無疑，是本件上訴人等與王鼎臣間之契約業已解除。
㈤另按債權人不先為民法第二百二十九項第二項之催告而逕為同法第二百五十四條
之催告，亦無不可（最高法院七十四年度台上字第二七四二號判決可資參照）。倘 鈞院認為上訴人八十五年間所寄予王鼎臣之存證信函之收信地址高雄縣路○鄉○○村○○路三十五之一號，不生催告之效力，揆諸前揭判決意旨，上訴人等於八十八年五月十九日委託律師再次發函予訴外人王鼎臣，向王鼎臣為解除系爭土地買賣契約及交換土地使用合約之意思表示地址BANGKWANG BUILDING 1117NONTHABURI ROAD NONTHABURI PROVINCE BANGKOK 11000 THAILAND，亦生解除契約之效力。
三、本件上訴人對王鼎臣之解除契約既已合法生效，其效力自及於被上訴人：添按「所有人對於無權占有或侵權其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權
者，得請求除去之」、「又解除契約時，由他方受領之給付物應返還之」，民法第七百六十七條前段、第二百五十九條第一款分別定有明文。茲蘇朝胎及甲○已依約定將前述土地交付王鼎臣使用後，詎王鼎臣迄今未依約繳納買賣價款及將交換之土地移轉登記，因蘇朝胎業已辭世，其法定繼承人及上訴人甲○分別以存證信函催告王鼎臣限期履行契約，王鼎臣並未於催告期限內履行，上訴人等遂為解除契約之意思表示，本件上訴人等與訴外人王鼎臣間之土地買賣契約及交換土地使用協議均已合法解除，依法王鼎臣自應將前揭土地回復原狀交還予上訴人等，惟因王鼎臣業在系爭土地上興建建物，並已將建物移轉登記並交付予被上訴人丁○、乙○○○、戊○○、己○○等人，並交付建物予丙○○所有，而未辦理所有權移轉登記，為此爰依所有權及解除契約後回復原狀之法律關係請求被上訴人等應將土地返還予上訴人等。
四、本件解除契約並未罹於請求權時效：上訴人辛○○、庚○○、癸○○、壬○○等人之被繼承人蘇榮藏及上訴人甲○於民國八十五年間已發函向訴外人王鼎臣催告其履行契約，並為逾期不理即解除契約之意思表示（有卷存起訴狀證物三存證信函影本可考），被上訴人主張上訴人自承直到八十八年五月十九日始委託律師發函為解除上開契約之意思表示，前解除權之行使已逾越十五年之時效云云，顯與事實不符。況解除權本為形成權之一種，並非請求權，於民法上僅於法有明文規定情形下，權利之行使受到除斥其間限制，並無消滅時效之適用，被上訴人抗辯本件契約解除業已罹於時效，容有誤解。
五、本件系爭土地上建物建築執照內所附之土地使用同意書，其上雖有蘇朝胎、甲○等人之蓋章，惟上訴人否認印章之真正。添
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：柯尊仁律師事務所函及回執、請求向郵政總局函查王鼎臣是否收受柯尊仁律師事務所八十八年五月十九日函各一份、王鼎臣家書四封（以上均為影本），並請求傳訊証人王雅麗。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。添
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人甲○與王鼎臣七十三年元月十日簽訂之畸型地合併使用協議並無定有契約履行期限：
上開協議書第二條僅約定「甲乙雙方（甲○、王鼎臣）於本協議書成立起即為土地交換成立，其對造人凡使用土地需用土地所有權人之關係文件即得無條件提供，並不得藉故拖延，否則得負損害賠償責任」，並無定有給付期限。
二、上訴人對王鼎臣之解約未生效力：㈠按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，且解
除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第九十五條第一項及第二百五十八條第一項分別定有明文。此所謂「達到」，固係指意思達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態，即為已足；並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力，最高法院五十四年度台上字第九五二號及五十八年度台上字第七一五號分別著有判例可稽。亦即非對話之意思表示通知，欲使其產生「達到」之效力，仍須使該意思表示之通知到達相對人之支配範圍始可。故該意思表示之通知雖係送達由相對人之親屬代為收受，惟送達之處所並非相對人可得支配之範圍；或相對人與其親屬並非居住於同一處所或有相同之營業所，揆諸上開民法之規定及最高法院判例意旨之反對解釋，應解為該意思表示之通知並未到達相對人而生送達之效力。王鼎臣雖原係居住於高雄縣路○鄉○○村○○路三十五之一號，惟早於七十四年十一月二十一日即已出境前往泰國，迄今未回，現戶籍登記並已將王鼎臣除籍之事實，此有上訴人提出之王鼎臣除戶戶籍謄本一件在卷可稽，而王鼎臣確係於七十四年十一月二十一日自我國中正機場出境之事實，亦經原審向內政部警政署入出境管理局函調王鼎臣之出入國境資料查明屬實，從而，上訴人向王鼎臣表示解除契約之存證信函，寄往高雄縣路○鄉○○村○○路○○○號，雖由王鼎臣之母親王吳朱卻及弟媳鄭淑英分別收受，惟上訴人所寄達存證信函之地址為高雄縣路○鄉○○村○○路○○○號，已與卷附王鼎臣之戶籍謄本上所載其戶籍地址為高雄縣路○鄉○○村○○路○○○號之一不符，且揆諸上開說明，雖上開存證信函係由王鼎臣之母親王吳朱卻及弟媳鄭淑英分別收受，惟亦難謂已生送達之效力；矧王鼎臣既已於七十四年十一月間出境後迄今未曾再入境，則上訴人送達存證信函之處所即高雄縣路○鄉○○村○○路○○○號，即非王鼎臣所能支配之範圍，故上訴人寄發之存證信函，雖寄與王鼎臣之親屬收受，惟揆諸上開民法第九十五條第一項、第二百五十八條第一項之規定及最高法院判例意旨之反對解釋，應解為該解除契約意思表示之通知並未到達王鼎臣，而生送達之效力。添㈡上訴人主張訴外人王鼎臣原係居住於高雄縣路○鄉○○村○○路三十五之一號，
與其母親王吳朱卻仳鄰而居（高雄縣路○鄉○○村○○路○○○號），王某雖於七十四年十一月二十一日出境前往泰國，多年未曾返國，惟王某之母親、兄弟仍居住於上址，多年來素與王某保持聯繫，從而上訴人等欲送達予王鼎臣而由其母親及弟媳代為收受之存證信函，訴外人王鼎臣之家人均於其日常通訊中傳達與王鼎臣知悉云云，王鼎臣之母、兄弟、弟媳是否確將代為收受之存證信函傳達與王鼎臣知悉，上訴人並未舉證以實其說，被上訴人否認之。
添㈢上訴人主張訴外人王鼎臣現居住於BANGKWANG BUILDING 1117 NONTHABURI ROAD
NONTHABURI PROVINCE BANGKOK 11000 THAILAND，上訴人等於八十九年五月十九日委託律師再次發函予訴外人王鼎臣，向王鼎臣為解除系爭土地買賣契約及交換土地使用合約之意思表示，茲前開意思表示業於八十九年五月二十四日再次送達王鼎臣，有卷存掛號信回執可證云云，然查上開住址是否確為王鼎臣在泰國之居住地且掛號信回執是否確為王鼎臣本人親自簽收，均無證據佐證之，且證人王雅麗於 鈞院八十九年三月二十三日審理時亦證稱「他寫信回來，沒有提過有沒有收到存證信函」，則上訴人等解除契約之意思表示是否合法送達王鼎臣，即非無疑。添
三、上訴人對王鼎臣解除契約之效力不影響被上訴人使用系爭土地之權源：㈠民法第七百六十七條所規定所有人之物上請求權，係指對「無權占有」或「侵奪
其所有物」而言，如占有人係本於正當權源而占有所有物者，則不得請求返還，添而上訴人已自認王鼎臣係本於買賣及協議交換土地之法律關係而受領占有系爭土地，即具有正當權源，上訴人對之自有容忍其占有之義務，且上訴人交付王鼎臣占有使用之土地，係在盡出賣人交付買賣標的物及履行協議之義務，故王鼎臣使用系爭土地具有合法正當權源，自非無權占有；又本件被上訴人係分別向王鼎臣買受系爭不動產，被上訴人並已依約給付價金，王鼎臣基於出賣人之地位交付系爭不動產予被上訴人亦完全合法，且上訴人與王鼎臣間買賣關係或協議交換土地使用，僅有債之效力，不得以之所存之事由對抗契約以外之第三人即被上訴人。添㈡況依高雄縣政府建設局八十六年八月二日八六建局管字第二五一四六號之公函可
知，系爭土地於七十三年建築之初，原所有權人蘇朝胎、魏連興、魏朝枝、顏金本及上訴人甲○均有蓋章同意被上訴人等建築房屋，是嗣後上訴人自不得因原買受人王鼎臣未給付買賣價金而經解除契約，即謂同時撤銷同意，顯見被上訴人並非無權占用系爭土地。
四、甲○與王鼎臣間交換土地契約係屬租賃契約：上訴人甲○與王鼎臣間之畸型地合併使用契議書第二條僅約定「甲乙雙方（甲○、王鼎臣）於本協議書成立起即為土地交換成立，其對造人凡使用土地需用土地所有權人之關係文件即得無條件提供，並不得藉故拖延，否則得負損害賠償責任」，並未定有移轉土地所有權之條文，王鼎臣至多僅於甲○使用土地需用土地所有權人之關係文件時負有無條件提供之義務而已，足見甲○與王鼎臣間之交換土地契約係屬租賃契約。添
五、本件解除契約已罹於請求權時效：㈠上訴人於八十五年間向王鼎臣表示解除契約之意思表示並未到達王鼎臣而生效，
已如前述，而王鼎臣與蘇朝胎之土地買賣契約及王鼎臣與甲○間之畸型地合併使用協議書分別於七十二年十二月十六日及七十三年一月十日簽訂，上訴人於八十八年五月十九日委託律師發函所為解除上開契約之意思表示，姑不論是否合法送達王鼎臣，其解除權之行使應已逾越十五年之時效。添㈡王鼎臣與蘇朝胎之土地買賣契約及王鼎臣與甲○間之畸型地合併使用協議書分別
於七十二年十二月十六日及七十三年一月十日簽訂，上訴人基於上開二契約所得主張之請求權迄今已逾十五年之消滅時效，被上訴人基於民法第二百四十二條規定，代位主張時效抗辯，則王鼎臣對上訴人自無給付遲延責任，從而上訴人之解約自不生效力。添
參、證據：引用原審立證方法。
理 由
甲、程序方面：本件起訴時之原告蘇榮藏於原審審理中之八十六年九月九日死亡，其當事人資格由其繼承人即妻辛○○、長女庚○○、長男癸○○及次男壬○○繼承，渠等並已以書狀向原審法院聲明承受訴訟，經核上訴人提出蘇榮藏除戶戶籍謄本、繼承系統表等件並無不合，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張上訴人辛○○、庚○○、癸○○、壬○○等人之被繼承人蘇榮藏之先父蘇朝胎於七十二年十二月十六日，與王鼎臣訂立土地買賣契約，將坐落高雄縣路○鄉○○段第四四二─一、四四二─四、四四二─五等土地（重測後之地號○路○鄉○○段第八二六、八四二、八四四、八四五、八四八地號土地）出售予王鼎臣；另上訴人甲○亦於七十三年一月十日與王鼎臣訂立畸型地合併使用協議書，雙方約定上訴人甲○將坐落同上段八二七、八四一、八四三、八四六地號土地，與王鼎臣所有之土地交換使用。茲蘇朝胎、上訴人甲○已依約將前述土地交付王鼎臣使用，詎王鼎臣迄今未依約繳納買賣價款及將交換之土地移轉登記，因蘇朝胎業已辭世，上訴人分別以存證信函催告王鼎臣限期履行契約，詎王鼎臣並未於催告期限內履行，上訴人逐為解除契約之意思表示，依法王鼎臣自應將前揭土地回復原狀交還予上訴人，惟因王鼎臣業在系爭土地上興建建物，並已將建物移轉登記並交付與被上訴人丁○、乙○○○、戊○○、己○○，將建物交付予被上訴人丙○○，未辦理所有權移轉登記，為此依所有權及解除契約後回復原狀之法律關係提起本件訴訟等語。
二、被上訴人則以：上訴人自認王鼎臣係本於買賣及協議交換土地之法律關係而受領占有系爭土地，即具有正當權源，非無權占有，上訴人對之自有容忍其占有之義務，被上訴人等五人係分別向王鼎臣買受系爭不動產，被上訴人等人並已依約給付價金，王鼎臣基於出賣人之地位交付系爭不動產予被上訴人亦完全合法，且上訴人與王鼎臣間買賣關係或協議交換土地使用，僅有債之效力，不得以之所存之事由對抗契約以外之第三人即被上訴人，且上訴人對王鼎臣解除契約已罹於時效，亦未合法送達王鼎臣，不生效力，即使生解除之效力，被上訴人亦係善意第三人，不得對抗被上訴人等語置辯。
三、上訴人主張上訴人辛○○、庚○○、癸○○、壬○○等人之被繼承人蘇榮藏之先父蘇朝胎於七十二年十二月十六日與訴外人王鼎臣訂立土地買賣契約，將坐落高雄縣路○鄉○○段第四四二─一、四四二─四、四四二─五等土地（重測後地號○路○鄉○○段第八二六、八四二、八四四、八四五、八四八地號土地）出售予王鼎臣，另上訴人甲○亦於七十三年一月十日與王鼎臣訂立畸型地合併使用協議書，雙方約定上訴人甲○將坐落同上段八二七、八四一、八四三、八四六地號土地與王鼎臣所有之土地交換使用；蘇朝胎、上訴人甲○已依約將前述土地交付王鼎臣使用後，王鼎臣迄今未依約繳納買賣價款及將交換之土地移轉登記，且王鼎臣嗣後業已在系爭土地上興建建物，並已將建物即門牌號碼高雄縣路○鄉○○村道○街一一一、一一三、一一五、一一七、一二一號分別移轉登記並交付與被上訴人丁○、乙○○○、戊○○、己○○等人，及將建物交付予被上訴人丙○○，而未辦理所有權移轉登記之事實，業經上訴人提出其真正為被上訴人所不爭執之土地買賣契約書、畸型地合併使用協議書、土地及建物登記簿謄本與地籍圖謄本為證，並經原審法院履勘現場並囑託高雄縣路竹地政事務所測量屬實，堪信為真實。
四、王鼎臣未依約履行，為兩造所不爭執，故本件首應斟酌者，乃已歿之蘇榮藏與蘇朝胎之其餘繼承人及上訴人甲○分別以存證信函催告王鼎臣依約履行，嗣並為解除契約之意思表示，惟該存證信函是否已送達予王鼎臣而生解除契約之效力﹖㈠按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。且解
除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。民法第九十五條第一項及第二百五十八條第一項分別定有明文。此所謂「達到」，固係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態，即為已足；並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力，最高法院五十四年度台上字第九五二號及五十八年度台上字第七一五號固分別著有判例可稽。惟非對話之意思表示通知，欲使其產生「達到」之效力，仍須使該意思表示之通知到達相對人之支配範圍始可。故該意思表示之通知雖係送達由相對人之親屬或其代理人代為收受，惟送達之處所並非相對人可得支配之範圍；或相對人與其親屬或其代理人並非居住於同一處所或有相同之營業所時，揆諸上開民法之規定及最高法院判例意旨之反對解釋，應解為該意思表示之通知並未到達相對人而生送達之效力。
㈡王鼎臣雖原係居住於高雄縣路○鄉○○村○○路三十五之一號，惟其於七十四年
十一月二十一日即已出境前往泰國，迄今未回，現戶籍登記並已將王鼎臣除籍之事實，已據上訴人向本院陳明綦詳，並有上訴人提出之王鼎臣除戶戶籍謄本一件在卷可稽，至於王鼎臣前往泰國未回國之原因，其妻王雅麗於本院行準備程序時証稱「王鼎臣是於七十四、七十五年間因毒品案件在關，現在也在關，三個小孩我在扶養，現在有無移監，我不知道，要關多久，判多久，我不知道」（本院卷一二三頁），並王鼎臣有自泰國寄回予家人之信函（含信封）在卷（本院卷一八二至一九二頁），故王鼎臣自民國七十四、七十五年間起，即未居住於戶籍所在地，應堪認定。而王雅麗於本院証稱其有將上訴人所寄予王鼎臣之存証信函，轉寄予王鼎臣，但王鼎臣於回信時均未提及等語（本院卷一二三頁），而上訴人未能舉証上開函件已由王鼎臣收受，則被上訴人抗辯上開存証信未合法送達王鼎臣，即非無據，又「高雄縣路○鄉○○村○○路○○○號」，既非王鼎臣所能支配之範圍，故上訴人寄發之存證信函，雖寄與王鼎臣之親屬收受，並轉寄予王鼎臣，但是否抵達王鼎臣手中不明，惟揆諸上開民法第九十五條第一項、第二百五十八條第一項之規定及最高法院判例意旨之反對解釋，應解為該意思表示之通知並未到達王鼎臣而生送達之效力。從而，本件上訴人向王鼎臣解除契約之意思表示，既不生送達予王鼎臣之效力，故被上訴人辯稱：本件上訴人解除渠等與王鼎臣間之土地買賣契約及交換土地使用協議並不合法等語，亦堪值採信。
㈢上訴人主張王鼎臣現居住於BANGKWANG BUILDING 1117 NONTHABURI ROAD
NONTHABURI PROVINCE BANGKOK 11000 THAILAND，上訴人等於八十九年五月十九日委託律師再次發函予訴外人王鼎臣，向王鼎臣為解除系爭土地買賣契約及交換土地使用合約之意思表示，茲前開意思表示業於八十九年五月二十四日再次送達王鼎臣，有卷存掛號信回執可證（本院卷五四至五六頁），然查上開住址是否確為王鼎臣在泰國之居住地且掛號信回執是否確為王鼎臣本人親自簽收，均無證據佐證之，交通部郵政總局亦稱「關於柯尊仁律師於八十八年五月十九日寄泰國王鼎臣先生收第一二五二號掛號函件是否由王鼎臣親收一節，經本局函請泰國郵政轉請收件人於相關收件回執影上以中文簽名，泰郵於一九九九年十二月十七日覆稱：原收件人已他遷，無法得知其新地址，歉難辦理」，有該局八十八年十二月卅一日00000000之００八號函及所附泰郵一九九九年十二月十七日第CAT／QI（I）四一五四／二五四二號函及案關收件回執影本在卷（本院卷九四至九六頁）。復參酌王雅麗証稱王鼎臣於家書中均未提及存証信函之情事及王鼎臣係我國國民，因毒品在監執行，其是否會書寫泰文，亦令人生疑等情，故被上訴人抗辯上開存証信函未送達王鼎臣，亦非無據。
㈣綜上所述，本件上訴人對王鼎臣之解除契約既已未合法生效，其效力自不及於被
上訴人，故上訴人依民法第二百五十九條規定，解除契約，請求被上訴人回復原狀，尚非可採。
五、被上訴人使用本件土地，是否為無權占有：㈠民法第七百六十七條所謂無權占有，係指於所有人行使請求權時，無正當之權利
而占有其物，或雖有占有之權利而其權利已歸消滅而言。至其取得占有之原因如何，在所不問（最高法院七十八年度台上字第三五二號判決參照），即民法第七百六十七條所規定所有人之物上請求權，係指對「無權占有」或「侵奪其所有物」而言，如占有人係本於正當權源而占有所有物者，則不得請求返還。
㈡本件上訴人已自認與王鼎臣訂立買賣及協議交換土地之契約，而將本件土地交付
予王鼎臣蓋包括本件五棟之房屋，王鼎臣再將之出售予被上訴人，除丙○○僅交付房屋未辦理房屋所有權第登記外，其餘均已辦妥房屋之所有權登記等事實，為兩造所不爭執，有如前述；茲就蘇朝胎與甲○是否同意在本件土地上建物建築執照內所附之土地使用同意書蓋章，分述如下：
①依契約第三條約定「．．．㈢甲方（王鼎臣）於工程開工起第八個月得給付乙方
（蘇朝胎）新台幣二百萬元，但之間若房屋有出售，得提前付款。㈣開工起滿拾個月，甲方得將尾款新台幣一百五十萬元給付乙方完清，乙方並得將所有權辦理過戶移轉給甲方指定承受人承受」（原審卷八頁背面）可知，蘇朝胎與王鼎臣間之買賣契約並未限制王鼎臣於房屋建造期間，不得以預售屋之方式出售，甚且進一步約定於房屋建造完成後，如有預售屋承買人時，由蘇朝胎直接移轉所權予預售屋之承買人，由此亦可知即蘇朝胎同意以預售屋買受人為起造人，而以房地承買人為起造人名義申請建造執照，當須土地所有人蘇朝胎之同意，復依蘇朝胎與王鼎臣之土地買賣契約書第十一條約定「乙方（蘇朝胎）所提供給甲方（王鼎臣）之文件、印信（印鑑証明、土地所有權狀）除辦理申請建築房屋及申請國宅貸款情事外，不得移作他項用途，否則得負民刑事等責任」（原審卷九頁背面）之約定可知，王鼎臣使用蘇朝胎之印章，並未違約，不論係該印章係蘇朝胎或王鼎臣重新刻印，即王鼎臣並無偽造蘇朝胎印章之必要，上訴人此部分之抗辯，尚非可採。
②甲○與王鼎臣訂立畸型地合併使用協議書第一條約定「甲（甲○）乙（王鼎臣）
雙方因附圖（上訴人迄今未提出）圖示所示Ｂ區建築房屋需要，雙方之土地所產生畸型地願意按照下列情形交換使用：①甲方同意Ｂ區別墅建築用地（朝南部分）一至五間（即黃色部分）同意割由乙方建築住宅，乙方願意將綠色與橙色兩塊土地移轉給甲方將來配合使用。②雙方所提供交換土地面積差額得以另外（同區）土地補償成為相等面積土地，另Ｂ２土地保留供甲方使用、第二條約定「甲（甲○）乙（王鼎臣）雙方於本協議書成立起即為土地交換成立，其對造人凡使用土地需用土地所有權人之關係文件、印信，得無條件提供，並不得藉故拖延，否則得負損害賠償責任」（原審卷十頁），由上開約定可知，甲○知悉其與王鼎臣所訂立之交換土地契約，係王鼎臣欲蓋別墅住宅，且由與王鼎臣土地交換之甲○所有土地觀之，須與王鼎臣向蘇朝胎購買之土地合併，始得建造房屋（原審卷七四頁），且王鼎臣確在上開土地上建築房屋出售予被上訴人，故王鼎臣自得以預售屋買受人為起造人，而以房地承買人為起造人名義申請建造執照，當須土地所有人甲○之同意，復參酌甲○與王鼎臣並未約定王鼎臣以何人名義，如何建造房屋，依第二條約定，甲○於建築房屋時，有義務提供印章與王鼎臣使用，故王鼎臣將甲○之印章使用於建造築照之土地使用同意書，並無違約之處，上訴人此部分之抗辯，亦非可採。
㈢本件上訴人已自認王鼎臣係本於買賣及協議交換土地之法律關係而受領占有系爭
土地，甲○及蘇朝胎交付王鼎臣占有使用之土地，係在盡出賣人交付買賣標的物及履行協議之義務及二人同意於建造執照土地使用同意書上蓋章，則王鼎臣在甲○及蘇朝胎所有之土地上蓋房屋，即非無權占有之侵權行為，即王鼎臣占用本件土地，具有正當權源，自非無權占有，上訴人對之自有容忍其占有之義務；而本件被上訴人係分別向王鼎臣買受系爭不動產，被上訴人並已依約給付價金，王鼎臣基於出賣人之地位交付系爭不動產予被上訴人亦完全合法，且上訴人與王鼎臣間買賣關係或協議交換土地使用，僅有債之效力，不得以之所存之事由對抗契約以外之第三人即被上訴人。此外，況且甲○及其餘上訴人（即蘇朝胎之繼承人蘇榮藏之繼承人）對王鼎臣之解除契約之意思表示，上訴人尚未能証明已合法送達，故上訴人依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人拆屋還地，亦非可採。
六、綜上所述，上訴人辛○○、庚○○、癸○○、壬○○之被繼承人蘇榮藏與其先父蘇朝胎之其餘繼承人及上訴人甲○，雖分別以依限履約否則即解除契約之存證信函催告王鼎臣，惟上訴人未能舉証明該存證信函已合法送達予王鼎臣，故上訴人解除契約之意思表示，並不生到達予王鼎臣之效力，是上訴人解除權之行使，並不發生效力；又蘇朝胎及甲○既依與王鼎臣所訂立之契約，交付土地予王鼎臣，並同意王鼎臣在土地以被上訴人為起造人，建屋出售予被上訴人，王鼎臣係有權占有本件土地，被上訴人向王鼎臣購買本件房屋，係善意第三人，非無權占有人。從而，已歿蘇榮藏之先父蘇朝胎及上訴人甲○與訴外人王鼎臣所簽訂之土地買賣契約書及交換土地使用同意書，既不因上訴人之解除而溯及無效，則上訴人本於解除契約後回復原狀之法律關係，依民法第二百五十九條第一款之規定及本於民法第七百六十七條所有權之權能，請求被上訴人須將分別坐落於高雄縣路○鄉○○段第八二六、八二七、八四一、八四二、八四三、八四四、八四五、八四六、八四八號土地上之建物，即門牌號碼高雄縣路○鄉○○村道○街一一一、一一
三、一一五、一一七、一二一號之建物拆除後，將上開土地交還上訴人，即屬無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件本院既認上訴人解除契約之意思表示並未到達訴外人王鼎臣，即上訴人解除契約為不生效力，則本件兩造其餘陳述及主張，即核與判決結果不生影響，爰不再贅予指駁論述，併予敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日~B法院書記官 黎 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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