臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上字第五十七號
上 訴 人 台灣省合作金庫
城東支庫法定代理人 乙○○訴訟代理人 林祥杞律師被上訴人 高雄市政府工務
局新建工程處 住高雄市○○區○○○路○號法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃勇雄律師右當事人間給付保證金事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十二日臺灣高雄地方法院八十七年重訴字第六二三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決除免假執行部份外，關於命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）六千萬元及自民國八十七年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，與該部份假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部份之裁判均廢棄。
二、 右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、八十三年間，影響訴外人盛達營造工程股份有限公司（下稱盛達公司）施工路面之牴觸戶，非如原審判決所謂「僅有七十二公尺尚未完全拆除」或「此僅係本件承攬工程之一小部份」，亦非「各該工程係獨立於其他工程可資進行施工」，因當時現場施工路面之牴觸戶係分散在每一個地段上，與其他工程環環相扣。上述之「僅有七十二公尺尚未完全拆除」係在系爭工程拆除違建後，被上訴人與玉山銀行間，因給付履約保証金訴訟時，臺灣高雄地方法院之承辦法官至系爭工地現場勘驗之情形，但當時（八十四年十一月至八十五年四月間）所勘驗之現場係障礙物已排除，違建亦已拆除之現場，與八十三年間盛達公司承包該工程時之情況大不相同。
二、本件自八十三年一月二十七日簽訂契約以來，迄至同年十一月間，被上訴人繼續召集各單位召開協調會，即系爭工程確有窒礙無法施工之處，並有八十三年八月十八日拍攝之照片十四幀為証，該十四幀照片係被上訴人對於該系爭工程之障礙無法排除、地上物無法拆遷等之現場照片圖，從上述照片可得証實盛達公司無法進行施工之情形，並不須提出系爭工程之全部工地之照片，即足以認定系爭工地不能施工，被上訴人否認十四幀照片之正，尚非可採。系爭工程自簽約後，因被上訴人對於障礙物無法排除、居民抗爭等因素，致盛達公司無法施工，工期一再拖延，被上訴人為對其上級有所交待，遂與盛達公司達成口頭協議，由盛達公司「報開工同時報停工」，但被上訴人卻不遵守諾言，對於盛達公司之申報停工竟未予肯定之書面回覆，並以盛達公司已申報施工為由，作為逕行解除工程契約之理由，令盛達公司有受騙之感。本件盛達公司已置妥人員、材料、鋼料、機器設備等進場，準備施工之際，被上訴人對於該工程之障礙物仍無法順利排除且土地征收無法完成，但被上訴人卻於八十三年八月十八日以八三高市工新㈢字第一五二０四號簡便行文表要求盛達公司局部施工，但因影響層面甚廣，盛達公司乃在同年月三十日以八三盛營字第０八三六號函向被上訴人提出說明，並請被上訴人一同協商，以利工程之進行，但被上訴人卻仍堅持要求盛達公司以局部施工方式進行，然局部施工與全部施工係二種截然不同之施工順序及計價依据，盛達公司亦因此請求被上訴人依其擬變更之施工順序，修改設計圖說以為工期計算及計價依据，不料卻遭被上訴人之拒絕，嗣被上訴人反而片面指責盛達公司違約。
三、按民法第七百五十九條規定，稱保証者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。又依同法第七百四十二條第一項規定，債務人所有之抗辯，保証人得主張之。所謂保証人得主張主債務人所有之抗辯，乃指主債人所有與主債務自身之發生、消滅或履行有牽連關係之抗辯，如主債務人有不法事由，或當事人無行為能力等原因而發生，或因清償及其他原因而消滅，或由契約互負債務，他方未為對待給付前，得拒絕自己給付等抗辯。因其效力當然及於有從屬性之保証債務，故亦得由保証人主張之者而言。此有最高法院四十三年台上字第０六號判例可資參照。再依同法第二百七十條之規定，前條債務人得以契約所生之一切抗辯，對抗受益第三人；又高雄市政府所屬各機關學校營繕工程投標須知（以下簡稱投標須知）第三十九條規定「本須知為契約之一部份，其效力與契約相同」，同須知第二十九條規定「本工程合約簽訂後，超過三個月仍無法開工，其責任不在得標廠商者得退還保証金二分之一，如超過六個月仍無法開工者，而得標廠商不要求解約者，再退還百分之四十」。本件系爭工程無法開工，乃可歸責於被上訴人之事由致上訴人給付不能，故盛達公司曾於八十三年五月十日以八十三盛營字第０五０六號函，請求被上訴人退還本件系爭差額保証金之二分之一，但被上訴人卻未退還，此難謂被上訴人無違反上述工程契約之規定，故有契約解除權者，應係盛達公司。從而，被上訴人之解除系爭工程契約不合法，上訴人得依民法第七百五十九條、第七百四十二條及第二百七十條之規定及判例意旨，自得引為拒絕給付差額保証金之依据。
四、盛達公司在標得該工程之後，為了購買鋼料、材料及支付工資等相關項目，向上訴人借得新台幣一億三千七百萬元，作為工程週轉金，且盛達公司因經常週轉需要，亦曾向上訴人借款二千萬元，共一億五千七百萬元，係盛達公司於本件工程契約簽訂後所投下而遭受之鉅額損失，盛達公司因無法施工，造成其財務重大危機，宣告倒閉。又盛達公司債權人向台灣台北地方法院聲請強制執行其財產，不足清償其債權人債權之數額，總計有六億七千六百九十五萬六千七百零八元。由此可見，盛達公司向其他債權人借款投入本系爭工程之金額亦甚為龐大，從而，盛達公司因被上訴人逕行解除本件工程契約所遭受之鉅大損失，遠超過被上訴人之損失額達數倍。
五、按「履約保証金」係保証廠商依契約規定履約之用，「差額保証金」係保証廠商標價偏低不會有降低品質，不能誠信履約或其他特殊情形之用。又依七十四年十二月二十八日監察院第一八四三次會議修正通過之審計法施行細則第五十九條後段規定「凡有營繕工程決標價，低於底價百分之八十以下者，除應繳納履約保証金或取具殷實保証外，主辦機關並『得』規定繳納差額保証金」。再按國內權威學者見解「差額保証金係以決標價與開標底價相差金額為準並作為履約保証金。綜上觀之，均証實履約保証金與差額保証金之性質相同，同係確保同一工程契約之履行。復從本件系爭工程契約內容得知，盛達公司除應繳交本件「差額保証金」外，尚應繳交「履約保証金」，二者皆係為確保盛達公司就同一工程契約之履行，實不容予以割裂。本件差額保証金為一億一千二百零四萬元，被上訴人於八十四年一月十七日以八四高市工新（三）字第九一八號函，逕以盛達公司工程進度嚴重落後為由，解除該工程契約，又於同年十月十九日八四高市工新（三）字第一八三四八號文，作該工程第二次招標公告，結果由國登營造股份有限公司以七億七千七百萬元得標，此次與第一次招標由盛達公司以六億八千七百萬元得標，二者相差九千萬元，原審判決亦認定「被上訴人因重新招標結果，就承攬價格增加支出之損失，被上訴人於最高法院八十六年台上字第三七三０號確定判決，從玉山銀行獲得履約保証金六千八百七十萬元，亦因本件差額保証金與上述履約保証金二者均係為確保盛達公司就同一契約之履行，則被上訴人所受之損害，已得上開金額之補償，其損失已有減輕，自予審酌」。故被上訴人因本件系爭工程之實際損失額為二千一百三十萬元；而上訴人對於本件系爭工程出具「差額保証金保証書」，純係基於貫澈其上級台灣省合作金庫總庫「扶植中小企業」之宗旨，並未取得盛達公司任何之對價，當時盛達公司財務狀況十分健全，僅因本件系爭工程被上訴人無法排除工程障礙等因素，終致盛達公司遭工程拖累而宣告倒閉，然而，被上訴人卻稱「．．．上訴人於收受承攬廠商支付之對價出具該差額保証金保証書．．．，若允許上訴人先則收取承攬廠商給付之報酬而出具差額保証金保証書，後於該保証書所載應付責任給付保証金之義務時，又得推免應給付之金額，則上訴人顯然獲取雙重利益．．」，顯屬誤會。上訴人因盛達公司倒閉，必須提列呆帳損失一億五千七百萬元，合計二者之損失，大於被上訴人之實際損失有十餘倍之多，由此可見，原審判決有悖於民法第二百五十二條之規定及上述判例意旨。又本件「差額保証金保証書」上既載明「本差額保証金屬於懲罰性之違約金」，既然係違約金之性質，則不論係「損害賠償總額預定之性質」或「懲罰性違約金」，依最高法院八十七年度台上字第二五六三號判決意旨，皆應酌予核減。
六、按公平交易法第二十四條規定，事業不得為其他足以影晌交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。所謂顯失公平，依通念即違反公平原則之謂。如事業利用自己交易地位上之優勢，以正常商業習慣上不正當之條件，使消費者立於不平等之地位，在日本，被認為有害於公平競爭，可供吾國之參考。至於該條顯失公平之認定標準如何界定，依文義內容，係指一見即知為不公平，而不須透過推理而言。因此，實可從一般人之感覺為角度，不須深思，即可知為不公平者，即可認為顯失公平。本件被上訴人與盛達公司間，所簽訂之工程契約書第六條有關工程變更，第十二條加班趕工，第十三條配合施工，第二十二條解除或終止契約等規定之內容，皆係被上訴人利用其簽約之優勢地位，使盛達公司立於不公平之地位，所簽訂顯失公平之契約。又從被上訴人所出具之定型化差額保証金保証書第二條所載「承攬廠商與定作人簽定上項工程契約後，『定作人認定』承攬廠商未依工程契約之規定履行契約時，一經定作人書面通知本庫後，當即撥付前項保証金總額，無須經過任何法律或行政程序」，此為非常不公平之定型化契約，被上訴人又利用上訴人之輕率、無經驗，出具上述顯失公平之定型化契約，使上訴人為給付之約定，依當時情形顯失公平，此係違反公平原則。又在被上訴人違約而盛達公司並無違約之情況下，能否僅憑該定型化契約，即逕行指責上訴人必須給付該差額保証金？從而，被上訴人提出該顯失公平之定型化契約，訴請上訴人給付差額保証金，顯無理由。
七、被上訴人舉「明發營造股份有限公司（以下簡稱明發公司）向高雄市政府工務局下水道工程處（以下簡稱水工處）承攬二號運河整建工程，並提出台灣銀行三民分行所出具之履約保証金保証書及差額保証金保証書，後因明發公司違約，經水工處函該台灣銀行三民分行依其所簽立之履約保証金保証書及差額保証金保証書之內容給付水工處履約保証金及差額保証金，計三千二百四十九萬七千六百七十元，由此台灣銀行三民分行如數給付上述金額」為例，來証明同屬金融機構之上訴人，不確實履行其所簽立之差額保証金保証書之內容，顯有違公平誠信原則。惟該案從水工處於八十七年五月十六日，八七高市工水四字第五一一Ｏ號函台灣銀行三民分行之文件中所載「因本工程於八十六年八月二十三日承商報請竣工，尚未派員驗收即由檢調單位派員抽查兩岸高壓噴射樁，依工程合約規定查驗方式抽查十八支，結果均不合格：：：」。由此得知，該案係明發公司施工上出了問題，亦即明發公司本身有可歸責之事由；與本件系爭工程承攬廠商盛達公司無法進行施工係被上訴人對於障礙物無法順利排除及公安因素所造成，亦即本件係可歸責於被上訴人之事由，而非可歸責於盛達公司之事由，被上訴人擅自片面解除工程契約係不合法。先後二件事實，截然不同，絕不可相提並論。
八、本件系爭工程之底價是否合理，即系爭工程所訂定底價之實質內容是否合理？上訴人於系爭工程第二次重新招標由國登公司得標後，與第一次招標所訂定之底價，加以比較，上訴人始知悉該底價內容不合理，事前無從查証，亦無從提出任何異議。被上訴人所謂「．．．系爭工程所訂公開招標之底價，被上訴人係依規定之程序簽報上級單位，並會同審計部高雄市審計處慎重決定，．．」，此僅係形式上之內部作業程序。依被上訴人所述「系爭工程規劃、設計、監造之中華顧問工程司，於該第二次招標前，乃依原工程內容重新編列預算，確實核算材料數量、單價訂定預估底價」，則第一次招標前，中華顧問工程司所訂定之預估底價是否未依系爭工程內容編列預算，確實核算材料數量、單價訂定預估底價？否則第一次之預估底價為十億零九百二十六萬六千九百二十七元，第二次為九億二千九百二十二萬九千六百七十元，二者相距一億六千三百四十三萬七千二百五十七元，就以當時市場經濟情況來說，本件先後兩次開標之日期分別為八十二年十二月二十八日及八十四年十一月二日，兩者相差約一年十個月，國內市場經濟十分平穩，並無大起大落，豈可推說歸因於「市場經濟情況」，使得二次預估底價產生如此大之變化？又先後二次之預估底價相差太大，導致核定底價之差額更大，第一次之核定底價為九億九千八百八十萬元；第二次為八億三千三百六十六萬元，兩次核定底價差額為一億六千五百一十四萬元。因被上訴人第一次招標所訂定底價數額之不當，以致盛達公司必須繳交差額保証金，此亦為上訴人及盛達公司，於本件工程招標所遭受之嚴重損失，爰此請 鈞長依民法第二百五十二條、第二百七十條之規定審酌之。
九、本件被上訴人辦理第一次招標而支付之監造費用二百七十一萬一千六百五十四元，無論由何家廠商得標，被上訴人對該公共工程之設計監造均有編列年度公務預算開支，此筆費用並非由盛達公司得標後始得支付，故該筆費用無論如何絕不能列為被上訴人辦理該公共工程所受之損害。上述監造費用係支付第一次招標而由盛達公司得標時之費用，並非係第二次招標由國登公司得標時另行設計監造之費用，即該筆費用並非另行招標而衍生增加之費用。又本件系爭工程之監造費用二百七十一萬一千六百五十四萬元，被上訴人迄今未予給付，何來損害？
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：盛達公司八三盛營字第０八三六、０五０六號函、被上訴人與盛達公司簽訂之工程契約書、投標須知、臺灣臺北地方法院民事執行處八十六年度民執字第八八三七號通知各一份、政府採購法八頁、審計法施行細則二頁、政府採購應用篇六頁、盛達公司向上訴人申貸經常週轉金之授信申請書二份（以上均為影本）、八十三年現場照片十四幀為証。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、依上訴人所簽立差額保證金保證書第二條約定「承攬廠商（即盛達公司）與定作人（即被上訴人）簽定本件工程契約後，定作人認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知上訴人後，當即撥付前項保證金總額，決不推諉拖延」，顯見本件上訴人應給付被上訴人差額保證金之條件，並不須待被上訴人解除與盛達公司之工程契約為條件，只要被上訴人認定承攬廠商盛達公司未依工程契約書之規定履行契約時，上訴人經被上訴人通知，即應無條件全數給付差額保證金，而盛達公司確有未依工程契約書之規定履行契約，被上訴人亦已分別於八十七年三月十八日八七高市工新㈢字第三０九一號函、八十七年四月十七日八七高市工新㈢字第三九一四號函、八十七年五月二十九日八七高市工新㈢字第五一四三號函，通知上訴人給付上開差額保證金。上訴人給付差額保證金予被上訴人，並不以被上訴人有受損害為要件，此觀上訴人簽立之四份差額保證金保證書之第二條後段明確載明「．．．．一經定作人書面通知本庫後，當即撥付前項保證金總額，決不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本庫亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七四五條所規定之先訴抗辯權」，第三條載明「本庫絕不因任何原因，對定作人逕行行使抵銷權」，明顯可見，上訴人一經定作人即被上訴人通知時，即應如數撥付該差額保證金予被上訴人，決不推諉拖延及提出任何異議，亦絕不以任何原因對被上訴人行使抵銷權，被上訴人得自行處理該款。足證，上訴人給付被上訴人該差額保證金，並不以被上訴人有受損害為要件，而被上訴人亦已通知上訴人應如數給付差額保證金，故上訴人自應依差額保證金保證書之約定全數給付差額保證金。
二、被上訴人解除契約係合法，分述如下：㈠依被上訴人與盛達公司所訂之工程契約第九條規定「工地管理：乙方（即盛達公
司）須親自或派富有工程經驗之代表人常駐工地並兼任工地環保負責人，代表乙方履行一切責任，於開工時向甲方（即被上訴人）報備，並負責督率施工，所有工人之管理及給養等，亦均由其負責，並應約束工人嚴守紀律，如有軌外行動，及觸犯法令所引起之糾紛，概由乙方負完全責任。如工人遇有意外或傷亡情事，應由乙方料理，與甲方無關，乙方所派代表人，非經監工人員同意，不得擅離工地，倘甲方認為乙方所派代表不稱職時，並得通知乙方更換之」，第二十二條第二項第二款「乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工作能力薄弱及工人料具設備不足，甲方認為不能依限完工時。甲方得隨時終止或解除本契約」。系爭工程盛達公司雖於八十三年七月二十一日正式開工，然卻未積極進場施工，屢經被上訴人催告盛達公司應積極進場施工，然盛達公司卻均置之不理，仍未積極進場施工，又盛達公司所派工地負責人蔡裕欽不稱職，被上訴人依上開工程契約第九條規定，於八十三年十月七日八三高市工新㈢字第一八五一六號函通知並限期盛達公司應更換該工地負責人，然盛達公司卻仍置之不理，甚且將工地人員全部撤離，造成廣大工地無人駐守管理，遭不法業者傾倒廢棄物，盛達公司已明顯違反該工程契約，未依該工程契約書之規定履行契約。盛達公司又屢經被上訴人催告其應依約進場施工，且被上訴人亦召開協調會請求盛達公司應依約進場施工，然盛達公司卻均置之不理，明顯可見，盛達公司確已違反上開工程契約第九條及有第二十二條第二項第二款之情事，盛達公司確有未依工程契約書之規定履行契約之事實。
㈡兩造於八十三年九月廿四日召開協調會，該協調會紀錄觀之，並無如本件上訴人
所指稱之有附近居民抗爭及議員反對之情事，且該協調會之結論「㈠本工程有關承商所提問題經討論已達成共識並解決。㈡本工程業於七月二十一日正式開工承商均未進場施工，進度落後甚多，承商務必於九月三十日前積極進場施工．．．」足證系爭工地確可施工；被上訴人另案向玉山銀行訴請給付履約保證金事件，台灣高雄地方法院八十四年度重訴字第五００號審理時，盛達公司亦參加該訴訟，該案件之承辦法官並督同兩造至系爭工地現場勘驗，經現場勘驗結果，認定本件工地可施工，該案三審確定之判決明確認定「本件工程位置台一線往岡山方向之高楠公路右側應施工之長度二百公尺，其中影響參加人（按係指盛達公司）施工之牴觸戶計七十二公尺尚未完全拆除（本院勘驗時僅餘四間房屋及廟宇一角尚未拆除，惟正繼續拆除中），此為原告（按係指被上訴人）所自認，然此僅係本件承攬工程之一小部分，蓋系爭工程除分三階段施工，以避免過度影響交通外，即使同為第一階段施工之工程，大抵上復可分為①台一線北端地面、及台一線０十六六０至終點（一＋一五一）道路拓寬、路面改善。②加昌路與七號道路交叉口至加昌路與台一線交叉口。③ＲＡＭＰ『Ｂ』高架橋及平面道路。④ＬＯＯＰ『Ａ』高架橋及平面道路。⑤ＲＯＡＤ『Ｃ』楠陽路高架橋以南路段四部分，其中除前述①工程之工地有部分如上之牴觸戶外，餘包括②③④之工程均可即刻施工，且因各該工程係獨立於其他工程可資進行施工，並不受前揭七十二公尺未完全拆牴觸戶工地之影響而增加成本，參加人（按係指盛達公司）自可依此施工，此有參加人提出之施工網狀圖、原告（即被上訴人）提出之施工總平面圖（綠色部分為可施工地、橙色部分是部分牴觸戶未拆部分）足証，核與證人蔡永寬、張良興證述情節相符，而施工網狀圖即利用施工要徑控制工程日期及施工進度，並非一成不變，而可依實際情形作適當之修正或更動施工次序，尤以各工程係可獨立施工者益然，此為工程承攬中之慣例，參以該合約第六條尚且約定原告有工程變更權限，何況本件僅係施工次序之調整（網狀圖中黑色實體粗線固指①之台一線，然②③④之工程既以虛線及箭頭標出，可證彼此間無先後關係而可適時調整）。進者此種次序之調整，亦與參加人所指原告任意指定其施工工地有違誠信不同，因此為施工網狀圖所承認，且原告並非同一施工要徑以跳躍方式任意不定點指示施工，當不致影響參加人機具及工人調度之困難而增加成本。」由此判決明確之認定，已足證，本件系爭工程確可施工，盛達公司違約不為施工自屬不當，盛達公司故意拒不施工，係可歸責於該盛達公司，非可歸責於被上訴人。被上訴人解除其與盛達公司之契約係合法有效，上訴人抗辯盛達公司之倒閉係可歸責於被上訴人，被上訴人解除與盛達公司之系爭工程契約不合法，及盛達公司之倒閉而受損害與上訴人所受之損害合計大於被上訴人之損失云云，均非可採，且其所受之損害，亦與被上訴人無關，自不能因其主張有受損害即得拒絕依約給付被上訴人本件之差額保證金。
三、民法第二百六十九條第一項規定「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人亦有直接請求給付之權。」本件係盛達公司先與上訴人達成約定「由上訴人負給付本件差額保證金予被上訴人」，盛達公司與上訴人此之約定，即係屬此民法第二百六十九條第一項所規定之利益第三人（即被上訴人）之契約，即本件被上訴人係請求上訴人依差額保證金保證書及民法第二百六十九條第一項利他契約之約定給付差額保證金，被上訴人並非以上訴人違約而請求其給付違約金，是以，本件並無違約金是否過高應予酌減之問題存在。本件差額保證金之作用，係在擔保盛達公司應依其所簽訂之工程契約內容，完全履行，此保證金非係損害賠償預定之性質，且依上訴人所簽立之差額保證金保證書第二條明確載明「本差額保證金屬於懲罰性質之違約金，非損害賠償總額預定之性質，承攬廠商與定作人簽定上項工程契約後，定作人認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本庫後，當即撥付前項保證金總額，決不推諉拖延，定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本庫亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七四五條所規定之先訴抗辯權」，明顯可見，上訴人應如數給付該保證金額，不再對該金額有所爭執，上訴人所應給付之該差額保證金，係上訴人依該差額保證金保證書所負之義務，此差額保證金並非屬上訴人之違約金，自無民法第二百五十一條、第二百五十二條違約金酌減之適用，上訴人主張酌減該差額保證金，自屬依法無據。又依被上訴人與盛達公司所訂系爭工程契約所附投標須知第二十三條規定「決標總價為底價百分之八十以上時，其押標金於訂約後無息發還，決標總價未達底價百分之八十時，應以該決標總價與底價百分之八十之相差金額為差額保證金，並限於決標後十日內繳交，再憑訂立承包契約，逾期依第二十二條之規定辦理。前項保證金以現金、公債、定期存款單、郵局匯票、銀行開立之本行支票、儲蓄券為之或取具中華民國境內營業之金融機構之書面保證辦理」觀之，此差額保證金應以現金或有價證券交付，而金融機構之書面保證亦係在保證該現金之給付，既係應以現金或有價證券交付，則其之交付自不應再有該金額是否過高為理由予以酌減。盛達公司既以差額保證金保證書代替現金之給付，上訴人自應依該差額保證金保證書所載之金額全數給付被上訴人，上訴人無請求酌減之權利。又上訴人以盛達公司向其借貸之金額未能償還，據為其受損害而請求酌減本件之保證金，顯有違公平誠信原則（貸放款之利益全歸上訴人，而未能回收款項時即欲轉嫁他人）。縱本件盛達公司得爭執其未依約履行時應繳交之差額保證金是否過高，是否得予酌減，然此酌減與否之請求權利在於盛達公司，非在於本件上訴人。
四、上訴人係屬金融專業機構，其既出具差額保證金保證書，自已多方評估其應依該差額保證金保證書之內容，履行給付保證金之風險，自不容於收受承攬廠商支付之對價，出具該差額保證金保證書交付定作人後，於承攬廠商違約應依約繳納保證金時，又多方抗辯而拒不依約給付該保證金，否則上訴人顯然獲取雙重利益（先已自承攬廠商處取得相當報酬，於應給付保證金義務發生後又得推免責任甚而請求酌減），自有違公平原則。又上訴人既出具差額保證金保證書且明知第二條之規定，自應信守該約定，且被上訴人於收受上訴人之差額保證金保證書時，亦確信上訴人應會依其所出具該差額保證金保證書之內容完全履行，從而，上訴人無權拒絕給付保證金或再請求酌減該應負之保證金責任，否則即有違誠信原則。
五、本件差額保證金保證書並無公平交易法第二十四條顯失公平之情事，理由如左：㈠本件「省台一線楠梓陸橋立體交叉第二期工程」，係採公開招標，有關工程契約
及投標須知等，於招標前均由參與投標之廠商（含盛達公司）先行審閱，其等自認有能力承攬施做並預估其可承攬之金額始參與投標。參與投標與否，盛達公司有完全自主之權能，盛達公司參與本件工程之投標並非遭被上訴人欺罔，且盛達公司係一專業營造工程之公司，對投標施做工程有其專業知識與能力，豈能謂之其無經驗，從而可證，上訴人抗辯被上訴人利用盛達公司無經驗而簽訂工程契約違反公平原則云云，顯非可採。
㈡又上訴人所簽立之「差額保證金保證書」其內容亦係於系爭工程公開招標前即由
盛達公司審閱，盛達公司既認無不公平之情事而參與投標，自不容事後再指責該內容係屬不公平之定型化契約。況該差額保證金繳付之依據係依本件工程之投標須知第二十三條之約定，本件盛達公司投標金額既未達底價百分之八十，依上開約定，自有繳納差額保證金之義務，且依投標須知第二十四條約定「前條差額保證金得按工程進度分四期（每完成百分之二十三，第四期係以工程完工並經初驗合格為準）按比例無息發還」。足見只要盛達公司依約履行施工之義務，該差額保證金自得領回。況盛達公司並非以現金繳付該差額保證金，而係取具上訴人所簽立之差額保證金保證書，故本件之差額保證金保證書之約定，並無違反公平原則。又查上訴人簽立此差額保證金保證書，既係擔保盛達公司給付保證金，上訴人及盛達公司簽立此差額保證金保證書時，亦不爭執該金額之多寡及擔保之條件，且其是否簽立此保證書有其自由，其對簽立該保證書應負之責任與義務亦有其專業之判斷與瞭解，豈能謂其簽立該保證書擔保給付該保證金，為無經驗而冀望免責？㈢又按契約是否顯失公平，而有違反公平交易法，應綜合考量相關市場因素、相關
行業之商業慣例與商業倫理、契約個案所涉其他公共利益。盛達公司係一專業營造工程公司，對投標施做工程有其專業知識與能力，而上訴人則係國內大型之專業銀行，對出具保證書應負之責任自有其專業之判斷，是否出具保證書，在市場上亦非無其選擇性。是以，對於契約之訂立與否，被上訴人並無相當之優勢地位可言，再者，差額保證金條款之約定，在大型工程合約上已漸漸形成商業上之慣例，而金融機構亦有專門承做履約保證之業務，況系爭工程乃重大交通工程，攸關公共利益甚鉅，為確保契約之履行，於工程契約上加重承攬人、保證銀行責任之契約條款，難認有顯失公平之處。
㈣本件盛達公司投標參加於八十二年十二月二十八日上午十時開標之系爭工程，該
次參與投標之公司計有十五家公司（其中一家因標函逾期寄達，標單無效），顯見投標系爭工程之公司甚多，競爭激烈。盛達公司投標金額六億八千七百萬元為最低得標，其得標金額較次低標之金額七億八千三百萬元，相差達九千六百萬元之鉅，顯見盛達公司投標金額確屬偏低，並低於核定底價九億九千八百八十萬元之百分之八十以下，而該次所核定之底價，盛達公司亦未有異議，並依約提出上訴人所簽立之上開「差額保證金保證書」，從而可證，盛達公司及上訴人均認同該核定底價之金額無疑。本件盛達公司既已依系爭工程契約所附投標須知第二十三條之約定，取得上訴人出具之差額保證金保證書四份，每份保證金額為二千八百零一萬元，合計為一億一千二百零四萬元，由上訴人負擔保盛達公司繳交該差額保證金予被上訴人之責任。顯見盛達公司與上訴人均同意以該次投標時之核定底價金額，作為計算本件差額保證金之標準。自不容盛達公司違約經被上訴人解除其工程契約後，該系爭工程再重新訂定底價，重新招標，上訴人即得推免其已簽立之上開差額保證金保保證書所應負之義務。
六、履約保證金係在擔保承攬廠商應依契約規定履行契約，差額保證金係在擔保承攬廠商不因其投標金額偏低而有降低其施工品質，不能誠信履約或有偷工減料之用，二者不同，分述如下：
㈠依政府採購法第三十條第三項之規定而訂定之」押標金保證金暨其他擔保作業辦
法」第八條明定「保證金之種類如下：履約保證金。保證廠商依契約規定履約之用。．．．．差額保證金。保證廠商標價偏低不會有降低品質，不能誠信履約或其他特殊情形之用。．．．．」，此法條既然將「履約保證金」與「差額保證金」分別規定，且分別明定其用途。
㈡差額保證金應繳納之條件有特別規定，須廠商投標決標總價低於底價百分之八十
以下，始有繳納之義務。此觀審計法施行細則第五十九條規定「各機關營繕工程招標、比價結果，其最低標價低於底價百分之八十以下者，主辦機關得當場保留數家廠商報價，暫緩決標，由最低標之廠商，當場提出說明，或限於三日內補送成本分析資料；主辦機關亦應於三日內加以審核，如認為最低標價顯不合理有降低品質之虞，得敘明理由，報上級主管機關核准，經審計機關之同意，採用次低標價決標。凡有營繕工程決標價，低於底價百分之八十以下者，除應繳納履約保證金或取具殷實保證外，主辦機關並得規定繳納差額保證金」。即履約保證金與差額保證金之繳納條件與時機均非相同。
七、系爭工程兩份招標紀錄表所載之預估底價及核定底價之依據係預估底價係由系爭工程規劃、設計、監造之中華顧問工程司，依工程內容核算材料數量、單價合計而得；核定底價則係由被上訴人依據該顧問公司之預估底價，層層陳報上級單位高雄市政府工務局及高雄市政府後，並經審計部高雄市審計處參酌市場經濟供需情形下，共同會商決定，所訂之底價均甚慎重。而查本件盛達公司係於八十二年十二月二十八日上午十時開標時以最低價得標，其於得標簽訂工程契約後，不依約履行，經被上訴人依法解除其工程契約後，再重新招標。而查前開投標紀錄表所載，國登公司係於八十四年十一月二日上午十時開標時，以最低標七億七千七百萬元得標。兩次開標之底價不相同之原因係兩次招標時間相隔近二年，市場經濟情況亦有變化，系爭工程規劃、設計、監造之中華顧問工程司於該第二次招標前，乃依原工程內容重新編列預算、確實核算材料數量、單價訂定預估底價。被上訴人再依上述作業程序層層陳報上級單位核定底價，從而，兩次招標之底價不相同係符合現實經濟環境，並無違背情理。又查上開二次招標，係分屬不同時間，投標廠商亦不盡相同，得標之廠商與得標金額及原訂底價均不相同，該二次之招標所發生之權利義務各自獨立。第二次招標所訂之底價僅係適用於該第二次招標之依據，並無回溯適用於前已完成之第一次招標之效力，從而可證，上訴人自無權利引用該第二次招標之底價，作為盛達公司參與第一次投標時之底價而主張不用繳交差額保證金。上訴人稱「若照國登的底價，其可不用繳差額保證金」云云，亦不足以免除本件上訴人應依其所簽立之上開「差額保證金保證書」給付該差額保證金予被上訴人之義務。
八、系爭工程係由被上訴人委託中華顧問工程司規劃設計及監造，被上訴人應依該契約第五條之規定，給付其規劃設計監造服務費，而盛達公司於八十三年七月二十一日申報開工後，該中華顧問工程司即派員進駐工地履行其監造之責，雖因盛達公司違約未依約施工，然該中華顧問工程司仍依約履行其監造之責，至被上訴人解除與盛達公司之工程契約並通知中華顧問工程司暫停監造，此中華顧問工程司監造期間之監造費用計二百七十一萬一千六百五十四元，此監造費用既係因盛達公司未履行工程契約致工程無法完工而浪費此監造費，依被上訴人與盛達公司簽立之工程契約第二十三條約定，自應由盛達公司賠償。又中華顧問工程司既向被上訴人請求給付此監造費用，而依上開被上訴人與該中華顧問工程司之契約書之約定，被上訴人確有義務給付該費用，雖被上訴人暫與該中華顧問工程司約定待本件訴訟終結後再議，而暫緩支付此金額，然被上訴人確須支付此監定費用應非虛妄，從而被上訴人主張亦受有應支付此監造費用之損害，要無可疑。
九、上訴人八十八年九月十六日上訴補充理由狀所提出之十四幀現場照片，被上訴人否認係盛達公司申報開工後（盛達公司係於八十三年七月二十一日申報開工）之現場照片。且系爭工程工地範圍廣大，上訴人所提出之該十四幀照片又非係系爭工程全部工地之照片，自不得僅以其片面且係部分工地之照片，即認定系爭工地不能施工，亦即上訴人所提出之該十四幀照片，並不足以證明系爭工程工地盛達公司不能施工。且自盛達公司申報於八十三年七月二十一日開工即足證明系爭工地盛達公司確可施工，否則盛達公司絕無申報開工之理，從而可證，上訴人所提出之照片並不足以證明系爭工地不能施工。
十、又與本件相類似之案件為明發營造股份有限公司向水工處承攬「二號運河整建工程」，其提出台灣銀行三民分行所出具之履約保證金保證書及差額保證金保證書，保證給付履約保證金及差額保證金，後因該明發營造有限公司違約，經水工處以八十七年五月十六日八七高市工水四字第五一一０號函請該台灣銀行三民分行依其所簽立之履約保證金保證書及差額保證金保證書之內容給付水工處履約保證金及差額保證金，該台灣銀行三民分行即於八十七年六月一日銀三營字第三二五０號函通知水工處已依約如數將履約保證金保及差額保證金計新台幣三千二百四十九萬七千六百七十元匯入水工處指定之帳戶內。由此台灣銀行三民分行如數依其簽立「差額保證金保證書」之內容全數給付保證金之事實觀之，亦足證明本件同屬金融機構之上訴人，不確實履行其所簽立之差額保證金保證書之內容，不如數給付被上訴人全部之保證金額，顯有違公平誠信原則。另 鈞院曾判決之相類似之案件，高雄市政府國民住宅處向高雄區中小企業銀行博愛分行請求給付差額保證金事件，鈞院八十八年度重上字第四十二號判決認定差額保證金保證書所約定給付該保證金之條件在形式上成就，並經定作人通知保證人時，保證人即應將該保證書所表彰之金額交付定作人。足證，本件上訴人確應履行其所簽立之差額保證金保證書之約定，將該保證金全數給付被上訴人。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提： 鈞院八十五年度重上字第七四號民事判決、最高法院八十六年度台上字第三七三０號民事判決、履約保証金保証書、差額保証金保証書、高雄市政府工務局下水道工程處八十七年度五月十六日八七高市工水四字第五一一０號函、臺灣銀行八十七年六月一日銀三營字第三二五０號函、 鈞院八十八年度重上字第四二號民事判決、省台一線楠梓陸橋立體交叉第二期工程委託規劃設計及監造契約書各一份及高雄市政府工務局新建工程處招標紀錄表二份（以上均為影本）為証。
丙、本院依職權向財團法人中華顧問工程司高雄辦事處函查本件工程監造費給付之情形。
理 由
一、被上訴人起訴主張訴外人盛達公司向被上訴人投標而得標承攬「省台一線楠梓陸橋立體交叉第二期工程」，並簽立工程契約。茲因得標價未達底價百分之八十，依工程契約所附投標須知第二十三條規定，盛達公司須繳交以該決標總價與底價百分之八十之相差金額為差額保證金，乃委由上訴人出具保證金額各貳仟捌佰零壹萬元之「差額保證金保證書」四紙，合計為壹億壹仟貳佰零肆萬元，以代差額保證金之交付，依該「差額保證金保證書」第二條明確載明「本差額保證金屬於懲罰性質之違約金，非損害賠償總額預定之性質，承攬廠商與定作人簽定上項工程契約後，定作人認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本庫後，當即撥付前項保證金額，決不推諉拖延」。而系爭工程於八十三年七月二十一日開工後，盛達公司並未積極進場施工，經被上訴人多次發函催促盛達公司依約施工，卻仍拒不依約進場施工，被上訴人乃依工程契約第二十二條第二項第二款規定，通知盛達公司為解除契約之意思表示。盛達公司既未依工程契約書之約定履行契約，依前述差額保證金保證書第二條之約定，被上訴人已書面通知上訴人給付該差額保證金一億一千二百零四萬元，上訴人竟拒不給付，爰依兩造間之差額保金保證書之契約法律關係及利益第三人契約之法律關係，訴請上訴人給付一億一千二百零四元及自八十七年六月十一日起至清償日止之法定遲延利息等語（原審判決上訴人應給付六千萬元及其利息，被上訴人就敗訴部分，未據聲明不服）。
二、上訴人則以系爭工程開工後，因遭牴觸戶抗爭，被上訴人屈服民眾及民代壓力，遲遲未清除地上建物，致盛達公司無法進場施工，此係可歸責於被上訴人，盛達公司並無違約事由，被上訴人解除契約並無理由；又系爭工程契約及差額保證金保證書契約，係被上訴人利用其商業上之優勢地位，迫使盛達公司訂立不公平之系爭工程契約，必須繳交鉅額之差額保證金，又迫使上訴人出具同一金額之差額保證金保證書，核屬公平交易法第二十四條所規定顯失公平之行為；退步言之，縱認盛達公司有違約事由，然該保證金係屬違約懲罰性質，則約定金額高達壹億壹仟貳佰零肆萬元，亦屬過高，應予酌減等語資為抗辯。
三、被上訴人於八十三年間就系爭工程公開招標，經訴外人盛達公司以低於底價百分八十之標格得標，依前開投標須知第二十三條：「決標總價為底價百分之八十以上時，其押標金於訂約後無息發還，決標總價未達底價百分之八十時，應以該決標總價與底價百分之八十之相差金額為差額保證金，並限於決標後十日內繳交，再憑訂立承包契約，逾期依第二十二條之規定辦理。前項保證金以現金、公債、定期存款單、郵局匯票、銀行開立之本行支票、儲蓄券為之或取具中華民國境內營業之金融機構之書面保證辦理」之約定，盛達公司乃委由上訴人出具上開差額保證金保證書四紙交與被上訴人，以代差額保證金之交付，並憑以簽訂系爭工程契約等情，為兩造所不爭執，並有工程契約、差額保證金保證書等件為證，堪信為真實。是則，盛達公司交付差額保證金保證書予被上訴人之作用，係用以代替以現金、公債或定期存款單等以持有表彰權利之有價證券之交付，此參之差額保證金保證書第一條載明：「立保證書人台灣省合作金庫城東支庫（即上訴人）茲因盛達營造股份有限公司承攬省台一線楠梓陸橋立體交叉第二期工程，依兩造契約文件規定應繳交被上訴人高雄市政府新建工程處（以下稱定作人）差額保證金新台幣貳仟捌佰零壹萬元整，該項差額保證金由本行開具保證書負責擔保．．．」等語益明，而該差額保證金保證書，係由上訴人以保證人名義，簽章出具予被上訴人，則其出具保證書之行為，係屬要約行為，既經被上訴人承諾，則兩造已成立差額保證金之保證契約法律關係。又上訴人為專業之金融機構，其簽立此差額保證金保證書，既係擔保盛達公司給付保證金，上訴人及盛達公司簽立此差額保證金保證書時，亦不爭執該金額之多寡及擔保之條件，且本件系爭工程公開招標，盛達公司有權決定是否參與投標及投標金額為何，上訴人於盛達公司得標後，請其簽立差額保証金保証書時，其是否簽立此保證書有其自主之決定權，其於簽立該保證書時，對應負之責任與義務亦有其專業之判斷與瞭解，自不得於事後謂其簽立該保證書擔保給付該保證金，為無經驗輕率之行為，所辯顯無足採。
四、上訴人抗辯系爭工程契約及差額保證金保證書契約，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條之禁止規定云云，惟按契約是否顯失公平，而有違反公平交易法，應綜合考量相關市場因素、相關行業之商業慣例與商業倫理、契約個案所涉其他公共利益。經查：盛達公司係一專業營造工程公司，對投標施做工程有其專業知識與能力，且系爭工程採公開招標，有關工程契約及投標須知等，於招標前均由參與投標之廠商先行審閱，其等自認有能力承攬施做並預估其可承攬之金額始參與投標，且國內每年均有相當之公民營工程招標，盛達公司是否參與系爭工程之投標，契約內容之資訊已公開揭露，訂約與否，其在市場上非無選擇性。而上訴人則係國內大型之專業銀行，對出具保證書應負之責任自有其專業之判斷，是否出具保證書，在市場上亦非無其選擇性。是以，對於契約之訂立與否，被上訴人並無相當之優勢地位可言，再者，差額保證金條款之約定，在大型工程合約上已漸漸形成商業上之慣例，而金融機構亦有專門承做履約保證之業務，況系爭工程乃重大交通工程，攸關公共利益甚鉅，為確保契約之履行，於工程契約上加重承攬人、保證銀行責任之契約條款，難認有顯失公平之處。是則，上訴人所辯上開契約顯失公平，違反公平交易法第二十四條云云，自無可採。
五、本件系爭工程之底價是否合理？即系爭工程所訂定底價之實質內容是否合理？本件系爭工程第一次於八十二年十二月廿八日，預估底價為十億零九百二十六萬六千九百二十七元，核定底價為九億九千八百八十萬元，二者相差一千零四十六萬六千九百廿七元，由上訴人以最低價六億八千七百萬元得標，次低價為七億八千三百萬元，第三低標投標金額為七億八千六百萬元，最高價為九億三千三百卅萬元（共十五家參與投標，一家逾時寄達無效）；第二次招標日期為八十四年十一月二日，預估底價為九億二千九百廿二萬九千六百七十元，核定底價為八億三千三百六十六萬元，二者相差九千五百五十六萬九千六百七十元，由國登公司以最低價七億七千七百萬元得標，次低價為七億八千四百八十萬元，第三低價投標金額為七億八千七百萬元，最高價為九億二千二百萬元（共七家參與投標）等情，有投標紀錄表附卷（見本院卷一三四、一三五頁），二次招標日期相距約一年十月，第一次投標時，上訴人之投標金額較次低標之投標金額少九千六百萬元，較最高標投標金額少二億四千六百三十萬元，惟第二、三低標金額相差三百萬元；而第二次招標得標之國登公司投標金額較次低標金額少七百八十萬元，較最高標投標金額少一億四千五百萬元，惟第二、三低標金額相差二百廿萬元。惟國登公司公司得金額較第一次招標之次低標金額少六百萬元，二者相差無幾，而上訴人又自承「當時市場經濟情況來說，本件先後兩次開標之日期分別為八十二年十二月二十八日及八十四年十一月二日，兩者相差約一年十個月，在這短短的時間裡，國內市場經濟十分平穩，並無大起大落，．．．」之情事，故由上述可知，第一次投標金額，上訴人之投標金額偏低。又上訴人參與投標時，即知須繳納一億元之押標金，且有差額保証金之約定之情事，有投標須知在卷（見原審卷十七頁至廿三頁），其對系爭工程之核定價額雖未能知悉，但由其押標金額，當亦可粗略預估其數額，且第一次核定底價與預估底價相差一千零四十六萬六千九百廿七元，二者相差不多，即中華顧問工程司及被上訴人對第一次招標金額，尚無高估之情事；又第二次預估底價較第一次核定底價低六千九百五十七萬零三百卅元，足見被上訴人第二次預估底價已參酌第一次核定底價之金額，而第一、二次核定底價金額雖相差一億六千五百十四萬元，惟此乃非被上訴人所得決定之金額。綜上所述，上訴人於投標時，已可粗略預估底價，且明知有差額保証金之約定，其卻以較低之價額得標，而被上訴人二次之預估底價相差金額非大，而核定底價又非被上訴人所得決定，故上訴人抗辯系爭工程之底價不合理，即系爭工程所訂定底價之實質內容不合理，尚非可採信。
六、系爭工程被上訴人於八十二年十二月廿八日公開招標，共有十五家業者參與投標，其中明發營造工程股份有限公司標單無效，盛達公司以六億八千七百萬元得標（見本院卷一三四頁），兩造遂於八十三年一月廿七日簽約（見原審卷十至十六頁），上訴人於同年七月廿一日申請開工，並同時申請停工（見原審卷六七頁），兩造又於八十三年九月廿四日召開協調會，盛達公司主張因地上物未拆除，致修正整個施工計劃，且變更後要動工的亦非要逕，致整個工期勢必展延，請被上訴人以書面保証工期延展，再因施工步驟已修正，除影響工期外，尚有發包及成本之影響，此增加本負擔，希望被上訴人考量，盛達公司將於該月底提出修正之第一階段部分施工計劃送審等語；被上訴人對盛達公司之請求，被上訴人第四科主張牴觸戶地上物拆除，請與該科連繫，儘量避免與牴觸戶直接接觸，請訂各工區地上物拆除完成日期，以便配合執行拆除工作，被上訴人公共工程科主張系爭工程於八十三年七月廿一日開工後迄今未動工，查第一階段可供承商施工之處甚多，請承商積極開工，如因牴觸物無法全面施工部分，有關工期依合約工期核算要點規定辦理，影響第一階段施工之地上物拆除第四科必須限期拆除，以利承商施工等語，最後兩造達成協議，其結論為㈠系爭工程有關承商所提問題經討論已達成共識並解決。㈡系爭工程業於八十三年七月廿一正式開工承商均未進場施工進度落後甚多，承商務必於八十三年九月卅日前積極進場施工。㈢可施工範圍小部分牴觸情形，請承商、顧問工程司及被上訴人第三、四科於九月廿六日下午二點半（不另行通知）會同現場勘查，併請承商於九月卅日前提出施工步驟、計劃、網狀圖送顧問公司核辦，請四科依網狀圖定時間前將牴觸物拆除等（見原審卷卅至卅一頁），盛達公司於八十三年十月間提出施工計劃書予監造單位中華顧問工程司審查，經該工程司於八十三年十月六日以八三中高楠字第六號函再退還修正，盛達公司即未再提出（見原審卷卅七頁背面），故本件盛達公司並未施工（見原審卷七十頁），被上訴人乃於八十四年一月十八日以存証信函向盛達公司及同年月十九日以以八四高市工新㈢字第九一八號向盛達公司解除契約（原審卷卅九至四十一頁）等事實，為兩造所不爭執，並有合約、招標紀錄表、協調會紀錄、函、存証信函等在卷可佐，故被上訴人主張上訴人未施工，尚屬真實，惟盛達公司未施工之歸責事由為何﹖由上述協調會記錄可知，迄八十三年九月廿四日止，系爭工程施工現場仍有牴觸物未完全拆除，但兩造既然於協調會協調，盛達公司同意於八十三年九月卅日進場施工，被上訴人亦同意將工期依合約工期核算要點規定辦理，且被上訴人同意依盛達公司提出新的之施工步驟、計劃及網狀圖送顧問公司核辦，被上訴人願依網狀圖定時間前將牴觸物拆除，但盛達公司於八十三年十月初提出施工計劃書予中華顧問工程司審查，經退回修正後，盛達公司未再補正，有如前述，則被上訴人於與盛達公司簽約時，雖未完全排除牴觸物，但雙方既同意由盛達公司於八十三年九月卅日前進場施工，被上訴人則配合盛達公司，在施工前拆除牴觸物，惟盛達公司始終未施工，則盛達公司於八十三年九月卅日以後，自不得以現場有牴觸物，其無法施工為由，認其無未施工之歸責事由。本件系爭工程既無可歸責於被上訴人之事由，則被上訴人依工程契約第二十二條第二項第二款：「．．．開工後工程進行遲緩，作綴無常，或工作能力薄弱及工人料具設備不足，甲方（即被上訴人）認為不能依限完工時」之約定，解除系爭工程契約，自屬有理由。至於上訴人提出現場相片十四幀之拍攝日期在盛達公司與被上訴人達成協調之前，故不足為上訴人有利之証據，且上訴人抗辯其毋庸負民法保証人責任，亦非可採。
七、按高雄市政府所屬各機關學校營繕工程投標須知第三十九條規定「本須知為契約之一部份，其效力與契約相同」，第二十九條規定「本工程於簽訂契約後，超過三個月仍無法開工，其責任不在得標廠商者，履約保証金及差額保証金得暫予退還二分之一，如超過六個月仍無法開工而得標廠商不要求解除契約者，再退還百分之四十，但應具結於主辦機關通知開工之文到卅日內再行繳納，如不繳納者主辦工程機關得解除契約並沒收未退回部分之履約保証金以及停止參加投標本府工程之資格」，有該須知附卷（見原審卷廿二頁）。本件於簽約後無法開工之原因係由於系爭工程地上物無法拆除，盛達公司曾於八十三年五月十日以八十三盛營字第０五０六號函，請求被上訴人退還本件系爭差額保証金之二分之一，有該函在卷（見本院卷六二頁）。被上訴人雖未予退還，惟依該須知第二十九條可知，工程於簽訂契約後，超過三個月仍無法開工，其責任不在得標廠商者，履約保証金及差額保証金得「暫予退還」，且於日後收到開工通知後卅日內仍須繳納，否則被上訴人仍得解約，沒收未返還履約保証金，此外，該條規定係「得」予退還，而非「應」予退還，又退還時，盛達公司尚應具結於主辦機關通知開工之文到卅日內再行繳納，本件盛達公司並未具結請求，且於發函予被上訴人後，於八十三年七月廿一日開工，復於同年月廿四日同意進場施工，卻未為之，故被上訴人未退還保証金尚無違反上開須知第二十九條規定，而本件違約者係盛達公司，則上訴人抗辯「被上訴人違約，有契約解除權者，應係盛達公司，而非被上訴人，然被上訴人卻不僅指稱盛達公司工程進度嚴重落後，逕行解除雙方所簽訂之工程契約，顯難謂為合法。盛達公司對於該承攬工程無法施工，既係肇因於上述可歸責於被上訴人之事由，從而被上訴人之解除該工程契約係不合法，上訴人自無須給付被上訴人差額保証金」云云，即非可採。兩造間「差額保證金保證書」第二條載明：「本差額保證金屬於懲罰性質之違約金，非損害賠償總額預定之性質，承攬廠商與定作人簽定上項工程契約後，定作人認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本庫後，當即撥付前項保證金額，決不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本庫亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七四五條所規定之先訴抗辯權」。而系爭承攬契約既因盛達公司違約，而遭被上訴人解除契約，有如前述，而被上訴人主張其已多次書面書面通知上訴人撥付保證金，為上訴人所不爭，亦據被上訴人提出原證十九至原證二十一之公函為證，依「履約保證金保證書」上開條款之約定（已放棄先訴抗辯權），被上訴人請求上訴人給付履約保證金，自屬有理由。
八、民法第二百五十二條規定法院依職權酌減違約金之立法理由「違約金之數額雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，債務人尚受此拘束否，各國法例不一，本法則規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當數額以救濟之，以保護債務人之利益，而其公平之結果」，該條規定「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。」依約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。（最高法院七十九年台上字第一六一二號判例參照）。再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害，以為酌定標準，而「債務已為一部給付者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」。（最高法院四十九年台上字第八Ｏ七號判例可資參照）。經查：
㈠按「履約保証金」係保証廠商依契約規定履約之用，而七十四年十二月二十八日
監察院第一八四三次會議修正通過之審計法施行細則第五十九條後段規定「凡有營繕工程決標價，低於底價百分之八十以下者，除應繳納履約保証金或取具殷實保証外，主辦機關並得規定繳納差額保証金」，故「差額保証金」係保証廠商標價偏低不會有降低品質，不能誠信履約或其他特殊情形之用，即差額保証金以決標價與開標底價百分之八十之相差金額為準，並有履約保証金之性質。由上述可知，被上訴人要求上訴人繳納差額保証金與履約保証金之目的，係為確保系爭工程契約之履行。盛達公司於八十三年一月間承包系爭工程之承攬價格為六億八千七百萬元，嗣經被上訴人解約後重新招標，由國登營造股份有限公司於八十四年十一月二日以七億七千七百萬元得標等情，為兩造所不爭，並有招標紀錄表附卷（見本院卷一三四、一三五頁），堪信屬實，是則，被上訴人因重新招標結果，就承攬價格增加支出之損失已有九千萬元，至於被上訴人主張履約保証金與差額保証金性質不同，互相獨立，尚非可採，上訴人此部分之抗辯，足信為真實。
㈡被上訴人主張其因委託中華顧問工程司設計監造系爭工程，自八十三年七月廿一
日至八十四年二月十九日止，應付中華顧問工程司之監造服務費為二百七十一萬一千六百五十四元，被上訴人尚未給付，至於系爭工程於盛達公司停工後由國登營造股份有限公司施工，已領取一千二百十五萬一千九百十一元等事實，有該工程司高雄辦事處八十九年一月十二日（八九）中高楠字第一四四號函及所附明細表附卷（見本院卷二二六、二二七頁），故被上訴人尚須支付監造費用二百七十一萬一千六百五十四元予中華顧問工程司，亦屬被上訴人所受之損害，不因被上訴人是否應編列預算而有所不同，本件被上訴人所受之損害係因盛達公司違約所致，而監造費係盛達公司施工期間，被上訴人應給付予中華顧問工程司之服務費，而此部分之損害，自應由盛達公司負擔，本院於審酌違約金時，自亦應予以列入，又被上訴人並未起訴請求上訴人給付監造費，故上訴人抗辯，尚有誤會。
㈢被上訴人以另案「明發營造股份有限公司（以下簡稱明發公司）向高雄市政府工
務局下水道工程處（以下簡稱水工處）承攬二號運河整建工程，並提出台灣銀行三民分行所出具之履約保証金保証書及差額保証金保証書，後因明發公司違約，經水工處函該台灣銀行三民分行依其所簽立之履約保証金保証書及差額保証金保証書之內容給付水工處履約保証金及差額保証金，計三千二百四十九萬七千六百七十元，由此台灣銀行三民分行如數給付上述金額」及本院曾判決之相類似之高雄市政府國民住宅處向高雄區中小企業銀行博愛分行請求給付差額保證金事件，本院八十八年度重上字第四十二號判決認定「差額保證金保證書」所約定給付該保證金之條件在形式上成就，並經定作人通知保證人時，保證人即應將該保證書所表彰之金額交付定作人。而認本件上訴人確應履行其所簽立之「差額保證金保證書」之約定，將該保證金全數給付被上訴人云云。惟本件上訴人亦應給付差額保証金與被上訴人，與上開二案件並無差異，惟本件尚包括被上訴人已自玉山銀行獲得部分之賠償，本件如依被上訴人之請求，再由上訴人依其請求全額給付，被上訴人是否因而獲得超過其損失之補償，此當非被上訴人招標系爭工程之原意，亦非法律規定違約金性質之立法意旨，而被上訴人迄今未能明確計算出其所受之實際損害，故其以上開二案件請求上訴人全數給付，尚有未當。
㈣本件盛達公司以低於底價百分之八十得標後，始終未進場施工，致工程遷延二年
之久，始重新招標與其他承包商動工，其間被上訴人在相關工程上所支出之人事費用，亦屬所受之損害。
㈤系爭工程位於台省一號公路上，係連接高雄縣、市○○○○道，且系爭工程除連
接高雄縣、市道路外，另連接右昌、左營；甚至是高雄公路南下楠梓交流道後，進入高雄縣附近鄉鎮、高雄市左營、楠梓之重要連接道路，更重者，乃高雄楠梓加工出口區亦可經由上開道路，直接上高速公路，其對高雄縣、市交通之影響頗大，甚至間接影響我國部分之經濟，而該工程之延宕，附近交通必須延長改道行駛之時間，不僅影響附近人民之生活品質，且對人民生命之安全，造成嚴重之神負擔，對被上訴人機關施政品質、公信力，均產生不利之影響，足以造成市民對被上訴人機關之不信賴，此無形之損害，亦應由盛達公司負責，上訴人既係其保証人，自難卸其責。
㈥又按系爭工程契約內容，盛達公司除應繳交本件差額保證金外，尚應繳交履約保
證金，二者均係為確保盛達公司就同一契約之履行。而被上訴人以履約保證金保證書之法律關係，訴請玉山銀行給付保證金六千八百七十萬元，已經三審判決確定，則被上訴人所受之損害，已由上開金額獲得部分之補償，其損失有所減輕，自應予審酌。
㈦再上訴人抗辯本件工程契約標的數額龐大，當時盛達公司已進場投注了相當大筆
的資力、人力及物力，卻因被上訴人無法順利排除前述障礙，致使盛達公司遲遲無法施工而造成其財務上重大之危機，終於宣告倒閉。盛達公司在標得該工程之後，為了購買鋼料、材料及支付工資等相關項目，向上訴人借得新台幣一億三千七百萬元，作為工程週轉金，此外盛達公司亦因經常週轉需要，亦曾向上訴人借款二千萬元，總共一億五千七百萬元，係盛達公司於本件工程契約簽訂後所投下而遭受之鉅額損失。又衡量盛達公司對外負債，債權人向台北地方法院聲請強制執行其財產，而不足清償其債權人債權之數額，總計有六億七千六百九十五萬六千七百零八元。由此可見，盛達公司向其他債權人借款投入本系爭工程之金額亦甚為龐大，從而盛達公司因被上訴人逕行解除本件工程契約所遭受之鉅大損失，遠超過被上訴人之損失額達數倍，．．．」云云。惟查法院審酌違約金當否，係以契約當事人為斟酌對象，至於保証人與契約當事人一方間所生之事由，與之無關，蓋保証人願意擔任契約一方之當事人，當有其考慮之因素，自不得以其於擔任保証人後，雙方所生之權利義務，加諸於主契約之另一方當事人，令其負擔無法預料之責任，故上訴人此部分之抗辯，尚非可採。至於系爭工程，盛達公司與被上訴人簽約後，因土地取得問題延宕，致盛達公司無法順利於簽約後三個月內開工，直至八十三年九月廿四日開協調會後，決定由被上訴人配合盛達公司施工地點，實施強制拆除行為，然因盛達公司未依約提出施工順序計劃致可歸責於盛達公司而違約，然被上訴人於簽約後未能儘速解決土地取得之問題，亦應係本院斟酌違約金之重要因素之一。
㈧綜上，被上訴人因重新招標增加支出九千萬元及監造費二百七十一萬一千六百五
十四元，從玉山銀行獲得六千八百七十萬元，被上訴人可計算之損失為二千四百零一萬一千六百五十四元，惟被上訴人因盛達公司之違約，所致增加人事費用之支出，對施政公權力及施政品質所可能遭受之損害及參酌被上訴人未能及時排除盛達公司施工所可能引起之障礙等客觀事實情況，本院認原法院審認被上訴人主張其與盛達公司約定屬違約金性質之差額保證金達一億一千二百零四萬元，洵屬過高，應予酌減為六千萬元，核屬相當等情，尚無不當，上訴人抗辯原判決之酌定違約金金額過高，尚非可採。
㈨被上訴人對盛達公司解除契約後，即依差額保証金保証書第二條之約定，於八十
七年三月十六日及四月十七日函請請求上訴人給付保証金被拒，乃再於八十七年五月廿九日以高市工新㈢字第五一四三號函請上訴人於八十七年六月十日前給付一億一千二百零四萬元保証金之事實，有該函附卷（見原審卷四六頁），上訴人屆期仍未給付，故被上訴人請求自八十七年六月十一日起清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，尚無不合。
九、從而，被上訴人依據差額保證金保證書保證契約之法律關係，請求上訴人給付六千萬元，及自八十七年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求，洵無理由，應予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，核無違誤，上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 黃科瑜~B3法 官 李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 六 日~B法院書記官 黎 珍
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