臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上字第六一號
上 訴人 即附帶被上訴人 甲訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師被上訴人即附帶上訴人 鍾瑞嶂即國仁醫院 住屏東縣屏東市○○路○○號訴訟代理人 侯永福律師
許明德律師吳芝瑛律師鄭勝智律師右當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十八日臺灣屏東地方法院八十六年重訴字第二○三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰柒拾玖萬元及其利息與該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。附帶上訴訴訟費用由被上訴人（即附帶上訴人）負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶上訴被上訴人方面（下稱上訴人）：
一、聲明：求為判決：㈠上訴之聲明：
１、原判決關於上訴人敗訴之部分廢棄。
２、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
３、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈡附帶上訴之聲明：
１、附帶上訴人之上訴駁回。
２、附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠兩造不爭執之事項
１、被上訴人於民國八十三年四月二十四日將其坐落於屏東市○○段四五０地號土地上之國仁醫院新建工程，委由上訴人規劃設計監造。
２、上訴人在屏東市政府建設局核發建築執照後，曾經再補充系爭工程三十三張透明設計圖說，並以掛號包裹送達被上訴人，此為被上訴人所不爭執。
３、就系爭工程之設計、監造，上訴人總計向被上訴人收取設計監造費用新台幣（下同）一千三百九十三萬元。
４、上訴人確曾先後二次為國仁醫院第二門診提出設計圖說，業經被上訴人於原審所自承。
５、第二門診設計費用四百六十三萬元部分，被上訴人交付上訴人之扣繳憑單係記載該款項為上訴人執行業務所得，有財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局八十八年八月十六日南區國稅屏縣資字第八八０一九一五三號函可稽。
６、上訴人所提出之第二門診設計圖共二版本，一為一九九七年一月；一為一九九七年二月，上訴人目前所提出之第二門診設計圖共有二十張。
７、系爭工程經上訴人實地查勘完成基地規劃設計，並於八十五年四月及同年五月經屏東縣政府建設局召開兩次開放空間設計預審會議，經完成全部設計圖後，於八十五年八月十三日領得建築執照。
８、被上訴人於八十六年五月二十三日曾以卷附國醫字第二三四七號函謂系爭工程業經呈報屏東縣政府建設局，並已於八十六年五月十三日核准開工，承包商已進場施工並要求上訴人指派建築監造人員駐地監工。上訴人亦先後於八十六年五月七日、五月二十一日、五月三十日依該函指示被上訴人及樺園公司注意事項即應辦事項，並要求被上訴人及樺園公司提供其兩者間之合約圖說以便監造施工，足資上訴人確已履行其監造之義務，上訴人於八十六年五月十三日履行其監造行為後，並已將工程工地現況申報屏東縣政府建設局備查在案。
９、上訴人對於系爭工程建築物之設計為鋼骨鋼筋混凝土造結構，而被上訴人另委託朱志文建築師設計之建築物為鋼筋混凝土造結構，業經被上訴人所自認及證人王永慶於原審證述屬實。
⒑、上訴人設計之圖說完成後經太府營造公司、高承營造公司、樺園營造公司
等多家廠商估價並參予投標，有渠等所提出之估價單可證，最後由樺園營造公司以二億六千萬元得標，並由該公司於八十六年五月十三日向屏東縣政府申報開工，亦經被上訴人於其通知上訴人實施監工之函文中所自認。⒒、國仁醫院興建工程依上訴人所規劃之機電工程實施業務，包括空調、電力
、消防、排水、弱電工程，業經訴外人宏泰電機事務所設計完成，並經台電屏東區營業處於八十五年八月九日電力預審通過。
㈡兩造爭執之事項：
Ａ、事實上之爭點：
１、上訴人所設計之系爭工程設計圖並無被上訴人所指不能正確估價及按圖施工之瑕疵：
⑴上訴人所提出之設計圖除經屏東縣政府建設局發給之建造執照外，由參加
投標之營造商太府營造、高誠營造均能提出之詳細估價單可資證明，甚至包括得標之樺園營造公司亦於正確估價後提出其估價單參加競標，並以二億六千萬元得標，此並為被上訴人所不爭。依台灣省土木技師公會及台灣省建築師公會鑑定結果，上訴人所設計之系爭工程設計圖應可按圖施工，並可估價，如有疑義部分經向上訴人請求解釋或補充詳圖即可，若業主與設計建築師能合作辦理發包或監造亦交由設計建築師辦理，則應可順利補正及完成。結論：本案原設計建築師理應依建築師之業務規定與業主合力辦理，惟本案現場已施工，其設計範圍規模已與原設計不同，可見被上訴人在設計後發包前已有改變設計之意向，該鑑定認為設計已完成，而並未按原設計建造，原設計建築師只完成設計工作而無法執行監造工作。按一般工程慣例，建築師只對執行工作收費，故本案建築師應取得設計費，無法執行監造部分，應依合約規定辦理。另上訴人於估價期間為全面配合作業，曾要求有施工經驗之成長設計公司估價本工程，該公司估價細微連茶水間水槽等都能確實估價，可見上訴人提供的圖說確能估價及施工。
⑵原審法院先後囑託高雄市土木技師公會、台灣省土木技師公會及台灣省建
築師公會鑑定系爭工程之設計圖、依據高雄市土木技師公會鑑定結果雖認本件設計圖有圖面建築線尺寸交代不清楚等多項瑕疵，惟該項疏漏係因被上訴人漏未將上訴人所提出之卅三張設計詳圖一併送鑑定所致，被上訴人對此點並不爭執，且因該設計詳圖未做為鑑定之參考資料，會影響鑑定結果等情，亦經高雄市土木技師公會鑑定人朱鑫龍，黃俊益陳明在卷。又土木技師與建築師之業務範圍不同，各有其專業之領域，亦據鑑定人朱鑫龍，黃俊益於原審陳述明確，故高雄市土木技師公會之鑑定報告顯有瑕疵，尚難資為上訴人不利之認定。
⑶證人吳欣洲即鴻泰電機技師事務所總經理於原審八十七年七月卅日言詞辯
論筆錄中之證言，足証系爭工程設計圖確無重大瑕疵，另被上訴人就上訴人已提供卅三張設計詳圖乙節亦不爭執，業如前述，再參以上訴人所提出之前揭太府營造公司工程概算書，高誠營造公司及得標廠商樺園營造公司之工程預算表均能詳列工程類別及單價，足認上訴人已提出之系爭工程設計詳圖，並無不能正確估價及按圖施工情事，上開台灣省土木技師公會及台灣省建築師公會鑑定報告結果堪予採信。
⑷被上訴人又稱因其擬參加投標之廠商均反應設計圖說欠缺不詳，無法估價
，被上訴人亦無從訂底價。因之，乃請求上訴人補齊，但上訴人卻置之不理，被上訴人不得已遂另外花費委託他人針對上訴人設計圖詳列其項目後再公開招標云云。若果如被上訴人主張依上訴人提出之設計圖無法估價及按圖施工，則試問樺園公司又如何能以二億六千萬元得標，而被上訴人國仁醫院委託之人又如何能針對上訴人提出之設計圖製作預算書明列工程項目與數量。鈞院向被上訴人國仁醫院所委託之協建工程顧問有限公司專案負責人方錦塘函詢其所制作被上訴人新建工程預算書依據，依協建公司答覆其係依據被上訴人所提供之設計圖說估算，計有新台幣貳億柒仟柒佰萬元整，適與樺園公司得標之金額相距不遠，顯然協建公司制作預算書之依據乃係依據上訴人之設計圖說所為應無可疑。另依兩造間系爭委託設計契約之約定，上訴人之義務並不包括工程預算書之製作，準此，被上訴人國仁醫院未提供上訴人對系爭新建工程所做之工程預算供協建公司參考亦屬當然，要難徒憑此點即逕謂上訴人之設計圖說有重大之瑕疵。至於其所稱結構圖遺漏配筋圖部分，係因未取得上訴人所必須補列之詳細配筋圖乙節，上訴人已向協建公司函文表示配筋詳圖部分已交付被上訴人，至於其他原圖說不足部分，上訴人在屏東縣政府建設局核發建造執照後，曾經再補充系爭工程卅三張設計圖說，並以掛號送達被上訴人，而上訴人交給被上訴人之卅三張設計圖乃是以透明紙繪製的原圖，準此，對於原圖說遺漏或不詳之處，上訴人均已補齊，協建公司所未估算部分係因被上訴人未提供前開補充圖說與協建公司所致，與上訴人無涉。而其餘如水電、消防工程、醫療氣體設備工程、木製裝潢空調工程、弱電及中央監控系統工程亦因被上訴人未提供圖說及不在被上訴人所委託估算細項中，而無法編定其他附屬相關工程之預算，且系爭工程之水電、消防等項目亦非在上訴人所設計規劃之項目內，是前開水電部分等工程，均與上訴人無關。另參酌上訴人所提出之太府營造公司工程概算書，高誠營造公司工程預算表均能詳列工程類別及單價，益足證上訴人提出之系爭工程設計詳圖，確無被上訴人所指之重大瑕疵存在。
⑸至於證人王永慶雖稱設計圖還有很多問題，惟樺園營造公司既知該設計圖
有問題，卻還能參與投標並得標，可見證人此部分所述自相矛盾，尚難採信。本件系爭設計圖並無重大瑕疵，且無不能估價及施工之情形，縱有瑕疵亦屬無關整體工程估價及施工之小瑕疵，上訴人以上開理由主張解除本件承攬契約，顯屬依法無據。
⑹至於屏東縣政府建設局固函覆鈞院有關設計圖說之瑕疵，係屬建築師之業
務權責，應由設計人負責，主管機關不做實質審查部分。然查，系爭工程經上訴人實地查勘完成基地規劃設計，並於八十五年四月及同年五月經屏東縣政府建設局召開兩次開放空間設計預審會議，經完成全部設計圖後，始於八十五年八月十三日領得執字第七四七三號建造執照，主管機關並非僅做形式審查，既然可取得建造執照即表示設計圖並無不能施工之重大瑕疵存在。至於建築材料之規格及品質等細部，主管機關並無審查之必要，且亦與設計圖之瑕疵重大與否無涉，此部分當然無須為實質審查。
２、被上訴人國仁醫院第二門診工程部分確係委託上訴人規劃設計，該四百六十三萬元為第二門診之設計費：
⑴國仁醫院第二門診的設計乃因被上訴人考慮承租對面部分店鋪，並要求上
訴人進行所謂第二門診的規劃設計，上訴人受被上訴人口頭委託同意協助規劃設計但並不負責申請第二門診建造執照，此即為何第二門診部分未另外簽訂契約之理由。被上訴人亦自認上訴人曾向其提出第二門診之設計圖說，足証被上訴人確曾就其第二門診之規劃設計事宜委託上訴人辦理。事後因發現無法立即向屏東縣政府申請建造執照，故亦未馬上簽訂書面契約，且被上訴人又告知上訴人因該對面之店鋪尚有其他問題未解決，無法立即簽約承租，然被上訴人因擔心該違建遭受拆除，故仍繼續委託上訴人進行設計。被上訴人雖於八十五年十二月才開始與上訴人討論詳細之設計事宜，但是被上訴人於同年九月間即已告知上訴人第二門診之設計亦委託上訴人規劃設計，並於同年九月十四日收到被上訴人第二門診位置之原設計圖說，至十一月時被上訴人先支付報酬四百六十三萬元予上訴人，衡情並無不妥，依最高法院二十年上字第一七二號判例意旨，自難徒憑兩造間無簽訂書面契約即否定兩造間實際上有委託設計之關係存在。
⑵被上訴人除委託上訴人設計國仁醫院新建工程外，尚委託上訴人設計被上
訴人醫院第二門診部分，前者報酬為九百卅萬元，後者報酬為四百六十三萬元合計為一千三百九十三萬元，共分三次給付上訴人，即第一次八十四年三月簽訂契約時收取一百八十萬元。第二次一百八十萬元。第三次一千零卅三萬元。而因建築師公會通知其會員在「未實施容積管制地區綜合設計」之鼓勵辦法廢止前，先繳一部份費用即可掛號，但須於領取建照之前補足餘額。本件工程從簽訂契約至送照申請事隔年餘，其間建築師公會之酬金收取標準已有修正，被上訴人也同意調整設計委託金額。兩造於八十四年三月廿四日訂契約時是以施工面積四八○○坪，地下二樓，地上十二樓之建築物，工程造價共約一二、五七七萬元，應繳交建築師公會之金額約為六六九萬元的情況下簽訂契約。嗣後重新設計時施工面積增為五三一○坪，地下加挖一層，工程總造價共約一五、二七五萬元，應繳交建築師公會之金額為一○三三萬三七○○元。被上訴人同意上訴人提出之議價調整書並於八十五年六月十九日支付上訴人第三期費用一○三三萬元，並表示日後還有工程委託上訴人設計。被上訴人係基於委託設計監造之關係，將支付的費用列為上訴人之執行業務所得，並開付扣繳憑單交付上訴人。⑶縱該第二門診若非委託上訴人監造，被上訴人委託上訴人設計之國仁醫院
新建工程全部之設計及監造費既僅有九百卅萬元，則被上訴人於卷附委託契約第三條有關酬金給付之時期及金額欄中為何未將該四百六十三萬元之借款部分剔除，反而將其包含於第三期應付之設計監造費用中，且被上訴人交付上訴人之扣繳憑單已記載該款項為上訴人執行業務所得，堪認被上訴人就國仁醫院第二門診之設計確係委託上訴人設計，殆屬無疑。否則若如被上訴人所辯該四百六十三萬元係借貸關係而生，該金額龐大，被上訴人焉有不另行書立借據及請求上訴人支付利息之理，又若為借貸，為何有三萬元之尾數，而非整數，被上訴人迄今無舉証以實其說。被上訴人又稱上訴人所提出之二紙各類所得扣繳憑單，係上訴人自行記載後寄給被上訴人，被上訴人職員一時不察，以之申報云云，蓋各類所得扣繳憑單壹式肆聯依法係由扣繳單位製作並將扣繳稅額解繳稅捐機關。該扣繳憑單中之四百六十三萬元，如果並非被上訴人委託上訴人設計業務之報酬，則被上訴人雖係至愚，亦不敢甘冒觸犯稅捐稽徵法第四十一條逃漏稅捐罪責之危險而將該筆款項申報為上訴人之業務報酬。而該款項亦業經財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局函謂：「國仁醫院八十五年度給付甲○○建築師事務所執行事務所得一○、三三○、○○○元，已依規定辦理該年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報。」且依營利事業所得稅法相關之規定，被上訴人將前開一○三三○、○○○元申報為上訴人執行業務所得者，該項金額可列入被上訴人醫院之費用支出，而得減少應繳稅額，反之若申報為借款者，則無法列為被上訴人醫院之費用支出而減少稅額，被上訴人豈可一面將該四百六十三萬元之部分列為費用支出，以享受稅捐減少之利益，一方面又於訴訟上主張該四百六十三萬元部分為借款，而非其給付上訴人之執行業務所得，其所持前開之辯解，顯有違禁反言原則，況被上訴人既稱該四百六十三萬元為借款，其當初係申報錯誤，然迄今為何均未見被上訴人向稅捐機關申請更正，益足証該四百六十三萬元之金額確為上訴人執行業務所得，並非借款。另第二門診規劃期間被上訴人數度與上訴人討論至深夜凌晨，而規劃設計之精神最重要在於空間思想之傳遞，並非可以紙張數量衡量。被上訴人亦自認上訴人所提出之第二門診設計圖共二套版本，上訴人目前所提出之國仁醫院第二門診設計共有廿張，而被上訴人再以第二門診之設計圖說張數僅有數張，而謂兩造間並無委託設計之情形，顯然對建築設計不了解所致。
⑷本件上訴人受被上訴人委託設計其醫院第二門診部分之報酬為四百六十三
萬元，被上訴人八十五年度總分類帳簿中關於興建醫院之成本部分應有詳細之記載，依民事訴訟法第三百四十四條第一項第四、五款規定，被上訴人對該商業帳簿負有提出之義務，若被上訴人主張該金額為借款亦應提出商業帳薄以實其說，上訴人曾請求鈞院命被上訴人提出該醫院八十五年度總分類冊以供查核。然迄今被上訴人並無正當理由竟拒絕提出該商業帳簿。依民事訴訟法第三百四十五條第一項規定，自得認上訴人依該商業帳簿四百六十三萬元之部分為設計報酬之主張為真實。
３、上訴人未監造系爭工程，係因可歸責於被上訴人之事由所致：⑴被上訴人於八十六年五月十三日向屏東縣政府申報開工後，被上訴人隨即
發函要求上訴人即派監造人員駐地監工，上訴人又先後依據該公函指示注意事項及應辦事項，並要求被上訴人及承包商樺園營造公司提供其二者間之合約圖說以便監造，足証上訴人確已履行其依合約應負之監造責任。然被上訴人及樺園公司均未有任何回應。且上訴人開始執行監造之行為後，並曾將系爭工程工地現況申報屏東縣政府建設局備查在案。準此被上訴人謂上訴人未為任何監造行為云云，顯與卷存被上訴人前開函文中所自認之事實及証據資料不符。
⑵系爭國仁醫院第一階段工程，業經發給建造執照在案。而依據屏東縣政府
建設局函覆鈞院有關註銷上訴人原先設計已取得之建造執照所檢附之註銷申請書記載，可知被上訴人向屏東縣政府建設局申請註銷上訴人設計圖說所取得之建造執照，係因被上訴人以上訴人所設計規劃之理念未能合乎被上訴人之理想，並以終止與上訴人間之委託契約為由而向屏東縣政府建設局片面申請註銷，可知被上訴人所指因上訴人之設計圖有無法正確施工及估價之瑕疵而向屏東縣政府建設局申請註銷該建造執照乙節，顯與事實不符。
Ｂ、法律上之爭點：系爭工程合約係屬承攬契約，上訴人於八十六年一月二十二日向被上訴人表示辭去監造工作一職，並不生終止契約之效力：
１、被上訴人主張上訴人業於八十六年一月廿二日表明辭去監造之責，依民法第五百四十九條規定，已生終止之效力云云，然查依民法第五二九條之規定，可知委任契約相較於承攬契約係基於補充之關係，應優先適用承攬有關之規定。本件被上訴人委託上訴人設計及監造系爭工程，其所著重者乃在基於上訴人身為建築師之專業為被上訴人完成該工程之設計及監造之工作，並由被上訴人於上訴人完成工作時給付報酬，而非著重在上訴人為被上訴人處理事務之過程。且依卷附兩造簽訂之委託契約書第三條約定觀之，可知系爭工程報酬係於工作部分完成時再部分支付。另建築工程之設計及監造行為之行使事關專業及建築物之使用安全，是上訴人之設計監造工作應使完成之建物能符合設計圖說及相關建築法令之規定，是其係著重於完成之一定工作須依債之本旨完成，是其所著重者係一定工作結果之完成，核其性質應屬承攬契約，要屬無疑。
２、按依民法第五百十一條之規定，僅賦與定作人得隨時終止契約之權利，對承攬人並不適用，是上訴人原先辭去監造人之意思表示，因被上訴人未接受及嗣後上訴人履行監造義務之行為，被上訴人並同意繼續由上訴人擔任監造人而失去效力。
３、依民法第五百十一條、第二百十六條之規定，被上訴人引用民法第五百四十九條，以本件起訴狀繕本之送達資為終止本件委託契約之意思表示，對法律規定固有所誤解，然並不影響其終止契約之效力，而其終止之效力僅向後發生。若非被上訴人片面終止系爭合約，則上訴人已完成之設計圖既無重大瑕疵，且無不能估價及按圖施工情事，既如前述，上訴人於系爭工程完工後，必可獲得預期約定之監造報酬二百七十九萬元，竟因被上訴人片面終止契約而喪失此項監造報酬請求權，該部分可認係上訴人因被上訴人終止契約所受之損害，為前述民法第五百十一條規定之所失利益，上訴人自得依該條規定，請求被上訴人賠償此項所失利益並就被上訴人所預付監造報酬二百七十九萬元中獲得清償。原判決竟判令上訴人應將監造報酬二百七十九萬元返還被上訴人，顯有違誤。
４、至於被上訴人主張依民法五百十四條第二項規定，上訴人之損害賠償請求權，亦罹於時效而消滅乙節；上訴人於一審八十六年十二月答辯狀（一）之答辯理由第八項中已明白主張，被上訴人如任意終止承攬契約，應給付上訴人應得利益之損害賠償，核其主張係行使損害賠償請求權抵扣已領之監造報酬，是其損害賠償請求權並無罹於消滅時效可言。
Ｃ、証據上之爭點
１、上訴人對系爭工程建築物之設計為鋼骨鋼筋混凝土造結構，而被上訴人另委託朱志文建築師設計之建築物為鋼筋混凝土造結構。依據太府營造與高誠營造依據上訴人之設計圖說所制作之估價單，上訴人於八十六年十二月答辯狀中已經提出於原審，而被上訴人以朱志文建築師的設計圖說向屏東縣政府建設局申請核發之三二七八號建造執照係於八十七年四月廿七日才審核通過，可見前開營造公司所制作之估價單確實是依據上訴人圖說所完成。
２、被上訴人亦自認系爭工程第一次係以ＳＲＣ招標，後為節省經費，更改為ＲＣ結構。且協建之太府營造制作之預算單中項次0000--0000和0000--0000之工程項目皆為鋼骨鋼筋混凝土造之項目。高誠營造之預算表五七--七四項也皆為ＳＲＣ的項目。而朱建築師之建照（屏）三二七八是ＲＣ造。証人即樺園營造主任王永慶亦証稱：「他們第二次參加投標，他們的圖由ＳＲＣ改為ＲＣ。」，由以上之各點可知，國仁醫院之第二套圖說是以ＲＣ結構發包。所以先前協建工程預算單均是以上訴人之圖說估價。且上訴人於八十六年十二月於原審即已提出前開預算單，而朱建築師之建照（屏）三二七八於八十七年四月廿七日才審核通過。從以上各點可證明高雄土木技師公會鑑定結果認依圖面無法得知ＳＲＣ設計之鑑定報告顯然不足採信。
３、被上訴人所引用之建築法第卅四條乃建照與雜項之抽查作業要點，與上訴人設計是否有瑕疵毫無關連。且該法令之頒佈為八十五年十二月廿七日，是在上訴人已取建照之後，更無適用前開法律規定之餘地。
４、至於被上訴人謂就上訴人所提出之「國仁醫院新建工程」設計圖曾指出其瑕疵不全，上訴人因而以九七○一二二號「國仁醫院新建工程質疑答覆書」及「國仁醫院新建工程補充詳圖說明」針對所指瑕疵提出說明；而從上揭上訴人所為之答覆、說明中，可見其亦已有承認所提出之設計圖確有瑕疵存在等語，然查：被上訴人所指之瑕疵均為與系爭工程之施工及估價無影響之細部小瑕疵，且上訴人均已於答覆書及補充詳圖內詳予以說明，上訴人設計之圖說並非有重大無法施工及估價之瑕疵，況被上訴人所提出之質疑有些並非屬上訴人負責之建築工程，或係被上訴人不諳建築所提出之問題，上訴人均已於前開答覆書中一一答覆。上訴人從未自承其設計圖說有無法估價及施工之瑕疵，至於被上訴人所述之小瑕疵，依前開台灣省土木技師公會之鑑定亦認前述設計圖之瑕疵係一般建築師均有或多或少之圖說疏略，惟仍不影響系爭工程之估價及施工，故被上訴人再執此抗辯，顯無理由。
５、台灣省土木技師公會及台灣省建築師公會會同鑑定結果，固認定第二門診中心之裝修案，因兩造尚未簽訂合約，即被上訴人未將本案委託上訴人設計，只是被上訴人曾與上訴人針對裝修工程討論，顯不足作為不利上訴人認定之依據，蓋兩造間是否有成立委託設計之契約乃事實問題，應由法院依契約履行之証據事實判斷之，殊無由台灣省土木技師公會及建築師公會擅為判斷之理。況被上訴人亦自承上訴人曾就第二門診之設計提出二套版本之設計圖，益足認兩造間確曾就第二門診部分之設計成立承攬契約。原審判決未見及此，將其認事用法判斷之職權委由台灣省土木技師公會及建築師公會予以判斷，顯然不當。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面（下稱被上訴人）：
一、聲明：求為判決：㈠上訴部分之答辯聲明：
１、上訴人之上訴駁回。
２、上訴費用由上訴人負擔。㈡附帶上訴部分之聲明：
１、原判決關於被上訴人敗訴部分廢棄。
２、上訴人應再給付被上訴人六百五十一萬元，及自八十六年十一月二十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
３、附帶上訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠兩造不爭執之事項：
１、被上訴人確有於民國八十三年三月二十四委託上訴人設計、監造「國仁醫院新建工程」，約定報酬為九百三十萬元；兩造並訂有委託契約書。
２、上訴人確有提出該「國仁醫院新建工程」之設計圖，並於嗣後再提出三十三張補充圖，此為上訴人就「國仁醫院新建工程」所提出之全部設計圖，業據兩造共同確認無誤。
３、被上訴人就上訴人所提出之「國仁醫院新建工程」設計圖，曾指出其瑕疵不全，上訴人因而以九七０一二二號「國仁醫院新建工程質疑答覆書」及「國仁醫院新建工程補充詳圖說明」針對所指瑕疵，提出說明；而從上揭上訴人所為之答覆、說明中，可見其亦已有承認所提出之設計圖確有瑕疵（不完全）存在。
４、上訴人曾於八十六年一月二十二日以九七０一二二「國仁醫院新建工程聲明事項」表明：「為顧及鍾院長的立場，江建築師懇請辭去監造建築師之責，已經收取的監造費用，將退還給鍾院長。：：以上收費僅供參考，並請鍾院長告知應收回設計費用金額。」
５、本件「國仁醫院新建工程」，被上訴人係另外又委託朱志文建築師重新設計，於八十七年四月二十七日重新領得屏東縣政府建設局核發之屏三二七八號建造執照後，才重新報開工興建。申言之，上訴人在被上訴人終止委任其監造之前，並未為任何監造行為。
６、兩造就「國仁醫院新建工程」之設計、監造，約定報酬為九百三十萬；而上訴人實際上向被上訴人拿到一千三百九十三萬元。
７、被上訴人將系爭「國仁醫院新建工程」發包給樺園營造公司，係根據朱志文建築師重新設計，取得新的建造執照後，依朱建築師之設計圖，重新招標，才由樺園營造公司得標承造。其之能招標定案，與上訴人提出之設計圖無關。
８、上訴人在其提出之「國仁醫院新建工程聲明事項」中，就監造費部分，業已自承相當於三百三十萬元。
９、上訴人就國仁醫院第二門診所提出之設計圖，共有二套版本：一為一九九七年一月；一為一九九七年二月。該二套設計圖之內容，牟不相同。抑有進者，國仁醫院第二門診現狀，均與上訴人提出之設計圖不同。
㈡兩造爭執之事項
Ａ、法律上之爭點：
１、按兩造於八十三年三月二十四日所訂立之「委託契約書」，其中關於設計部分之法律性質屬承攬，固無爭執；惟關於監造部分之法律性質為何？即有爭論。就此，原審判決係認為監造部分亦屬承攬。委任、承攬二種契約其給付均是以勞務之給付為內容，惟該二者間差異則是：於承攬，其為契約目的之工作，乃承攬人提供勞務所形成之結果；而在委任，受任人所受委託事務之完成，不必是受任人提供勞務所形成之結果。按建築物之新建，其最終目的（即所欲完成的工作結果），無非是要建造出符合功能要求、領得使用執照之建物。而就此建築物之完成，法制設計上，乃有起造人（被上訴人）、承造人（營造廠）、監造人（建築師，但不一定須原設計之建築師），此觀建築法第十二、十三、十四條可明。由此可見，新建建物之完成，乃承造人提供勞務（材料）之結果；而為監造人之建築師之任務，則是在監督承造人依規定施工；並非使監造人負完成建物之義務也（建築法第五十六條、第六十條參照）。綜上所述，可見系爭「委託契約書」中關於監造部分之法律性質，應屬委任，而非承攬。原審判決認其屬承攬，應非確論。
２、縱認為關於委託監造部分之法律性質，應屬承攬，被上訴人終止委託上訴人監造之法律依據，應是民法第五百十一條。即便如此，茲有疑問的是，上訴人是否即得以「原定監造部分之報酬」，據為其因終止監造所受之損害？⑴依民法第五百十一條規定，該條文中所謂之「因契約終止而生之損害」之
範圍何指？按無論承攬或委任，均屬「為他人處理事務」之契約類型；該類型之特色之一，即享受其事務後果之本人，有隨時終止委託處理之權利，惟同時為保障受託人不因本人之終止而受損害，乃有賠償制度之設計。此觀民法第五百十一條、第五百四十九條規定可明。因此，民法第五百十一條但書所謂之「因終止而生之損害」，應係指「不於此時終止，他方即可不受該損害」而言，非指當事人間原先約定之報酬（六二年台上一五三六號判例，參照）。準此，上訴人主張以監造部分之原定報酬，作為其因被上訴人提前終止監造而生之損害，洵非的論。
⑵依民法第五百十四條第二項規定，被上訴人鍾瑞嶂係於民國八十六年十一
月十一日起訴時，以起訴狀繕本之送達，作為終止監造之意思表示，該起訴狀繕本送達之時，為八十六年十一月二十一日，其迄今已逾上開規定一年之消滅時效，故縱使上訴人甲○○能証明其因終止監造而受有損害，其損害賠償請求權，亦罹於時效而消滅。
Ｂ、事實上之爭點
１、上訴人固辯稱伊所提之設計圖，業經主管機關屏東縣政府建設局審核通過，發給建造執照，足証其之設計圖尚非不能正確估價、按照施工云云；且此點亦為原審判決認為上訴人提出之設計圖說，尚未至有不能正確估價、按照施工之瑕疵之理由。然查， 鈞院以八十八雄分院瑞民宿八十八重上六一字第一五七六一號函，將該函附表所列問題，詢問屏東縣政府建設局於核發建造執照時，是否作實質審查，認為不影響按圖施工並正確估價後才發給建造執照乙節，該局以八八屏建管字第三七六六號函復略謂：「有關所列設計圖說之瑕疵，對於查核建築物材料之規格、品質以及依設計圖說估價、施工，依建築師法第十六條、十八條之規定，係屬建築師之業務權責，應由設計建築師負責，本局不做實質審查。」有上開函在卷可稽。足証縱使上訴人所設計之圖說，業已領得建造執照，惟此建造執照之發給，並不能據而認定其之圖說得作為正確估價並按照施工之基礎。
２、其次，就上訴人所辯太府營造公司、高誠營造公司之工程預算書均能詳列工程類別及單價，且系爭「國仁醫院新建工程」並經公開招標，故其之設計圖並無不能正確估價及施工之情事云云。然查：
⑴原審判決以太府、高誠營造公司二家之工程預算書已有詳列項目，遽爾認
為上訴人之設計圖說，並無瑕疵。然而，即便是太府、高誠兩家之預算書內，就項目數量之認知，即有不同，更遑論與其他廠商間之差異。似此，正可以突顯上訴人設計圖說之欠缺不全。蓋，就分工的角色而言，上訴人（設計者）有其理念、想法；承造廠商則是設計之實施者。而設計者之理念最終的有形的表現，即是表現在設計圖說上。因之，如設計圖說上之表示有欠缺或不詳時，看圖者對圖之理解即無共通標準。按公開招標採最低價標之前提，必須其工作項目及數量統一，單純由單價之總合來評比。從而，像本件各投標廠商對工程項目及數量，均無得到「統一的標準」時，其所影響者，不僅價格不能確定，更不知要「如何施作」。由此可見，原審判決僅以一、二家廠商能製作系爭工程之預算書，而忽略各家廠商對工程項目、數量認知上之差異，率認上訴人提出之設計圖說，無礙於正確估價並按照施工，其事實之認定，與卷內証據不符，自非妥當。
⑵於是，被上訴人乃另外委託訴外人朱志明建築師重新設計，於民國八十七
年四月二十七日領得新的建造執照（執照字號：屏三二七八號）後，並於同年九月五日與訴外人樺園營造股份有限公司，以朱志明建築師之設計圖，訂立承攬契約。換言之，樺園公司係以朱志明建築師設計之圖說與被上訴人訂立承攬契約；其之估價對象、施工依據，均非上訴人設計之圖說。乃原審不查，將之混為一談，進而為有利於上訴人之認定，自無足取。
３、關於上訴人所提出之設計圖說之瑕疵，是否屬民法第四百九十四條但書所定「瑕疵非重要」之爭議？⑴按原判決之所以認被上訴人不得解除系爭「國仁醫院新建工程」規劃設計
契約，主要乃是以台灣省土木技師公會及台灣省建築師公會共同鑑定結果認為上訴人提出的設計圖應可按圖施工及估價，為其論據。然按民法第三百九十三條第一項、第三百九十四條前段之規定，於承攬工作有瑕疵時，祇須定作人踐行催告程序，而承攬人未於催告期限內修補，定作人即得據之解除契約。此觀最高法院四十一年台上字第一０四號判例可明。
⑵經查，本件上訴人提出之系爭設計圖，經高雄市土木技師公會鑑定結果，
有欠缺詳圖；有欠缺材料、規格及數目；有無法放樣；有影響結構安全等多項的瑕疵，此觀卷附高雄市土技鑑字第八七︱一三號鑑定報告附件三之鑑定成果可明。即連台灣省土木技師公會及台灣省建築師公會聯合鑑定結果亦認為：「前述設計圖確有瑕疵，然本瑕疵並不足以造成本工程無法施工，此設計圖之瑕疵係一般建築師均有或多或少之圖說疏略、欠明等瑕疵，並該瑕疵一部分在鑑估時可發現，一部分係於施工中可發現。：：」足証上訴人提出之設計圖「確有」瑕疵存在，此為原審所肯認之事實。從而，依民法第四百九十三條第一項規定，上訴人自應於被上訴人催告之期限內修補之。
⑶次查，本案於民國八十五年八月十三日領得建造執照，嗣將之發包供營造
廠商估價投標時，投標廠商均反應依上訴人提出之設計圖根本無法正確估價、施工，並有多項瑕疵，此有証人王永慶即樺園營造公司工地主任証詞可証。而被上訴人就該等瑕疵商請上訴人修補之，上訴人始在八十六年一月二十二日提出卷附「國仁醫院新建工程質疑答覆書」，惟其在上開答覆書中，或極盡卸責之能事，不肯修補之；或雖言要修補，但迄未提出修補之圖說。直至八十六年三月二十三日被上訴人去函催告其修補，仍置之不理；被上訴人乃又聲請台灣省建築師公會代為協調，亦未獲善意回應。被上訴人為免建照失效，才不得不在八十六年八月九日以高雄地方法院郵局第三三二九號存証信函解除兩造間之規劃設計契約。
⑷本件上訴人所提出之設計圖之瑕疵，是否如原審判決所認「尚非重大」，
故被上訴人不得據之主張解除契約？經查，本件工程之造價，達三、四億元；換言之，如圖說不明之影響程度，達工程造價千分之三以上時，其價差即上千萬，遠超過本件設計費用。由此可見，系爭設計圖說影響估價之程度，如達千分之三以上者，即連上訴人之報酬賠償被上訴人，猶有不足，被上訴人亦不可能再給付其報酬，職是，兩公會之鑑定內容，就上訴人所提出瑕疵影響程度，未加「具體」指明占全部工程之幾分之幾，即率謂於工程估價無影響，顯有偏頗、避重就輕之情。
４、關於上訴人溢領之四百六十三萬元，是否為其受託設計國仁醫院第二門診之報酬之爭議：
⑴如上訴人在原審所提出之第二門診設計圖說所示，其中有手稿製作或加註
者，乃被上訴人之親筆跡，足証國仁醫院第二門診之修改設計，係出自被上訴人自己之構想。
⑵依上訴人目前所提出之國仁醫院第二門診設計圖僅有「二十張」；而觀諸
其所承攬設計國仁醫院新建工程，設計費六百萬元，單單目前所提出之設計圖，即達百張以上，如連同其應補正而未補者，估計需四百張以上。而上訴人就第二門診祇畫二十張設計圖即謂其值四百六十三萬，離譜之至，不待贅言。
⑶被上訴人之訴訟代理人在原審八十七年七月十四日審理中質問上訴人其所
提出之國仁醫院第二門診設計圖，到底是草圖抑或確定圖說？其對上開質問不敢正面答復。蓋，若祇是草圖，顯見其祇是一要約之引誘；反之，若是已確定之圖說，何以該設計圖連最基本的尺寸即與現物不合。似此，上訴人謂被上訴人以四百六十三萬委託其設計國仁醫院第二門診，顯屬虛偽。
⑷上訴人對於其「溢領」四百六十三萬元的原因，始則稱是被上訴人委託其
設計第二門診之報酬；惟其嗣於八十七年八月十八日日答辯補述㈤狀第貳、㈥點中又改稱「原告支付被告一千三百九十三萬元並開立扣繳憑單，乃是同意被告提出之委託金額調整書」，前後所述自相矛盾。縱如上訴人溢領之四百六十三萬元係上訴人委託其設計第二門之報酬，則被上訴人亦無庸再假藉「調整委託契約設計金」之名來作為其受領之原因。
理 由
一、被上訴人主張：被上訴人於八十三年三月二十四日將坐落屏東市○○段第四五０地號土地上之國仁醫院新建工程，交由上訴人承攬設計，並委任上訴人為監造人，被上訴人已支付全部報酬九百三十萬元，該案雖於八十五年八月十二日領得建造執照，惟被上訴人將之發包於營造廠估價興建時，投標廠商均反應依照上訴人所提出之設計圖根本無法正確估價、按照施工，甚而有多項重大瑕疵，被上訴人乃要求上訴人改進缺失，但上訴人在其八十六年一月二十二日「國仁醫院新建工程質疑答覆書」中，卻極盡卸責之能事，不肯修補之，且表明辭去監造之責；被上訴人再去函催告上訴人修補，上訴人仍置之不理，經申請台灣省建築師公會代為協調，亦未獲上訴人善意回應，被上訴人為免建造執照失效，乃於八十六年八月九日以存證信函解除兩造間之規劃設計契約，依民法第二百五十九條規定，上訴人自應返還已受領之報酬。又關於委託監造部分，上訴人業於八十六年一月二十二日國仁醫院新建工程聲明事項中，表明辭去監造之責，依民法第五百四十九條規定，已生終止之效力，若認其聲明尚未終止監造關係，則依上開法條規定，被上訴人亦得隨時終止之，爰以本件起訴狀繕本之送達，為終止委任上訴人監造之意思表示，兩造間之設計、監造關係，既已依法解除、終止，且關於監造部分上訴人從未履行，故上訴人應返還全部之設計、監造費九百三十萬元。又上訴人領取委託契約所定第一、二期款共三百六十萬元，於要向建築師公會掛件之時，以建築師公會要求一次百分之百全額代收設計監造費而其無錢周轉為藉口，向被上訴人借支四百六十三萬元，並表示於建築師公會退還時，如數返還，而今系爭建築物之建造執照已經領得，且該筆費用亦已退還，但上訴人卻托詞不肯返還，爰依民法第二百五十九條、第四百七十八條規定，求為命上訴人應給付被上訴人一千三百九十三萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。
二、上訴人則以：上訴人受被上訴人委託設計系爭工程，經其實地查勘完成基地規劃設計，並於八十五年四月及同年五月經屏東縣政府建設局兩次開放空間設計預審，經完成全部設計圖後，已於八十五年八月十三日領得建造執照，嗣後被上訴人依其設計圖公開招標，前來領取圖說十八家，經太府營造公司、高誠營造公司、樺園營造公司等多家廠商參加投標，由樺園營造公司得標，並由該得標公司於八十六年五月十三日向屏東縣政府申報開工，上訴人先後於八十六年五月三十日、同年八月二十一日向被上訴人及樺園營造公司要求提供其二者間之合約圖說，以便核對核准圖說，並督導樺園營造公司確實按圖施工，但至今遲未提供，致無法監督工程進度，且至今無動工跡象，本件工程遲不開工乃被上訴人及樺園營造公司之責任，被上訴人解除契約於法無據，其請求返還報酬亦無理由。又被上訴人因樺園營造公司不具建築專業知識並為減少工程費，曲解事實，惡意攻訐，乃於八十六年一月二十二日函中向被上訴人表示辭去監造人之意，但被上訴人不同意並一再懇求其留任，經上訴人答應留任，是其原先辭去監造人之意思表示，因被上訴人未接受，雙方並同意繼續由其擔任監造人，依民法第一百五十三條之規定已發生效力，而其原先辭去監造人之要求失去效力，被上訴人主張上訴人已辭去監造人職務殊無理由，且被上訴人如任意終止承攬契約，應給付其應得利益之損害賠償，被上訴人請求返還已領報酬於法無據。又被上訴人除委託上訴人設計醫院新建工程外，尚委託上訴人設計被上訴人之第二門診部，前者報酬為九百三十萬元，後者報酬為四百六十三萬元，合計一千三百九十三萬元，分三次給付上訴人，即第一次一百八十萬元，第二次一百八十萬元，第三次一千零三十三萬元，上述四百六十三萬元為酬金非借款，係包括在上述三次給付之酬金範圍內，此項事實有被上訴人交付之所得扣繳憑單記載為執行業務所得，足資證明，被上訴人主張返還借款於法無據等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張被上訴人於八十三年三月二十四日將其坐落屏東市○○段第四五０地號土地上之國仁醫院新建工程，交由上訴人設計及監造之事實，業據其提出委託契約書為證，且為上訴人所不爭執。至於上開委託契約之性質究為委任或承攬契約，抑或係設計部分為承攬，而監造部分屬委任性質，兩造則有爭議。按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定」，民法第五百二十八條、第五百二十九條分別定有明文。又「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第四百九十條亦有明文。則由上開條文觀之，委任契約乃係著重在為他人處理事務，而承攬契約則係著重在為他人完成一定之工作，二者所規範之法律行為並不相同。經查本件被上訴人委託上訴人設計及監造系爭工程，其所著重者乃在於上訴人為被上訴人完成該工程之設計及監造之工作，並由被上訴人給付報酬予上訴人，而非著重在上訴人為原告處理事務，故兩造所簽訂之委託契約應屬承攬契約之性質。又該委託契約雖屬勞務給付契約之形態，然該契約既為承攬之性質，依民法第五百二十九條之規定，自不應再適用關於委任之規定。
四、被上訴人又主張上訴人提出之系爭工程設計圖有重大瑕疵，無法正確估價，按照施工之事實，固據其提出系爭工程設計圖、系爭工程質疑答覆書等件為憑，惟上訴人則堅決否認其設計圖有瑕疵。經查系爭工程迄至原審於八十七年二月六日勘驗現場時，現場工地仍為空地，尚未施工之事實，業經原審法院勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷可稽。又系爭工程設計圖是否有重大瑕疵，無法正確估價及施工乙節，經原審法院先後囑託高雄市土木技師公會、台灣省土木技師公會及台灣省建築師公會鑑定，依據高雄市土木技師公會鑑定結果雖認定本件設計圖有圖面建築線尺寸交代不清楚，放樣有困難等多項瑕疵 (詳見該公會鑑定報告書附件三鑑定成果表)，惟被上訴人漏未將上訴人所提出之三十三張設計詳圖 (補充圖)一併送鑑定，且因該設計詳圖未做為鑑定之參考資料，會影響鑑定結果等情，亦經鑑定人朱鑫龍、黃俊益陳明在卷（見原審二卷第四－七頁）。又土木技師及建築師之業務範圍不同，土木技師所學較著重於建物結構及施工，而建築師所學則較偏重於建物之外觀及實用性，各有其專業之領域，亦據上開鑑定人陳述明確，故應認上開鑑定報告顯有瑕疵，尚難為上訴人不利之認定。又系爭工程另經台灣省土木技師公會及台灣省建築師公會會同鑑定結果認定：「新建工地爭議：一、江建築師設計之圖說是否得以據以施工問題：經研判江建築師所完成之設計圖說並無重大錯誤，應可按圖施工無誤。二、江建築師設計之圖說是否得以估價問題：經研判江建築師設計之圖說應可估價，唯內中部分營造廠商有疑義，可向建築師請求解釋或要求建築師補充詳圖即可。三、如前兩點確有瑕疵，是否可補正問題：前述設計圖確有瑕疵，然本瑕疵並不足以造成本工程無法施工，此設計圖之瑕疵係一般建築師均有或多或少之圖說疏略、欠明等瑕疵，並該瑕疵一部分在鑑估時可發現，一部分係於施工中可發現。若業主與設計建築師能合作辦理發包或監造亦交由設計建築師辦理，則應可順利補正及完成。結論：本案原設計建築師理應依建築師之業務規定與業主合力辦理，唯本案現場已施工，其設計範圍規模已與原設計不同，可見原告（被上訴人）在設計後發包前已有改變設計之意向，此意向應先取得原設計建築師同意 (包括退補設計酬金)方可執行，否則造成後接手建築師之違背公會章則之情事。且發生酬金之法理糾紛。今雖雙方要求如上之鑑定要旨，然其並無法達成雙方之需求，兩會認為設計已完成，而並未按原設計建造，原設計建築師只完成設計工作而無法執行監造工作。按一般工程慣例，建築師只對執行工作收費，故本案建築師應取得設計費，無法執行監造部分，應依合約規定辦理。」，有該公會鑑定報告書在卷足稽。且據證人吳欣洲即鴻泰電機技師事務所總經理於原審結證稱：「我經由被告（上訴人）委託承包國仁醫院新建工程之機電工程之業務，包括空調、電力、消防、排水、弱電工程，此部分之設計於八十六年三、四月間已完成，同時也將所有資料由我親自交給國仁醫院的人，並有簽收」「我們機電工程需依建築師設計圖規劃，所以在設計本件機電工程時被告有將建築設計圖交給我們，原告曾要求被告補充本件工程設計詳圖之事我知道，因為我們機電工程均依建築師之設計圖來規劃，如果圖有不詳細或有問題，我們就無法規劃、設計：：」等語（見原審一卷第二三八頁）。且被上訴人就上訴人已提供三十三張設計詳圖乙節亦不爭執。又據證人王永慶即樺園營造公司工地主任亦於原審結證稱：「國仁醫院新建工程投標時，我們公司有進行投標，有幾家營造公司參加我不清楚，第一次參加投標時，標單上有許多疑義，在圖面上結構設計及尺寸上等疑問，我們有向建築師及國仁醫院查詢但均無答覆，第二次參加投標，他們的圖由ＳＲＣ改為ＲＣ，我們是最低價得標，但無簽約，為何無簽約我不是很清楚。」等語（見原審一卷第一四三－一四四頁）。而上訴人所提出之太府營造公司工程概算書、高誠營造公司工程預算表均能詳列工程類別及單價，足證上訴人已提出之系爭工程設計詳圖，並無不能正確估價及施工之情事，上開鑑定報告結果堪予採信。至於證人王永慶所述該設計圖上結構設計及尺寸還有很多問題，惟樺園營造公司既知該設計圖有問題，卻還能參與投標並得標，可見證人此部分所述已自相矛盾，尚難採信。綜上所述，本件系爭設計圖並無重大瑕疵，且無不能估價及施工之情形，被上訴人以上開理由主張解除本件承攬契約，依法無據。
五、被上訴人另主張上訴人業於八十六年一月二十二日國仁醫院新建工程聲明事項中，表明辭去監造之責，依民法第五百四十九條規定，已生終止之效力，設使法院認上訴人上開函尚不足作為其終止監造關係之依據，則依上開法條規定，其亦得隨時終止之，並以本件起訴狀繕本之送達，為終止委任上訴人為監造之意思表示等語，並提出國仁醫院新建工程聲明事項為憑。上訴人對其請辭監造人乙節並不爭執，惟抗辯其請辭監造人後，因被上訴人未接受，且雙方同意繼續由其擔任監造人，其原先辭去監造人之要求已失去效力等語，並提出國仁醫院八十六年五月二十三日函佐證。按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，民法第五百十一條定有明文。惟上開規定僅賦與定作人得隨時終止契約之權利，承攬人並不適用，故上訴人雖曾向被上訴人為辭去監造人終止承攬契約之意思表示，惟並未發生終止契約之效力，充其量僅係合意終止契約之要約，惟被上訴人嗣後確有發函請求上訴人擬定監造計劃，並立即派任建築及水電監造人員駐地監工，足見被上訴人並未同意終止契約，故上訴人上開終止契約之意思表示已失其效力。按被上訴人主張終止契約之客體乃為兩造之委託契約，至其法律關係究係依民法第五百四十九條關於終止委任契約之規定，抑或係同法第五百十一條關於終止承攬契約之規定，法院有審究認定之權限，不受當事人主張之拘束 (最高法院七十四年度台上字第二六九九號判決參照)。本件兩造所簽訂之委託契約既為承攬契約，依上開法條之規定，定作人自得隨時終止契約，雖被上訴人主張係依民法第五百四十九條之規定終止本件契約，對法律規定有所誤解，然不影響其終止契約之效力。而終止契約乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。故被上訴人雖已終止本件契約，惟上訴人已完成設計圖部分之報酬，被上訴人乃須給付上訴人，至於系爭工程監造部分之報酬，因上訴人並未執行監造之工作，此部分之報酬上訴人自不得請求，至於因被上訴人終止契約是否造成上訴人損害，此部分上訴人未能舉證證明，本院自無從加以審酌。又依兩造簽訂之委託契約書第三條約定：「委託人應依左列規定分期給付酬金：第一期訂定委託契約時付酬金百分之二十。第二期完成規劃草圖時付酬金百分之二十。第三期設計圖完成時付酬金百分之三十。第四期結構體完成時付酬金百分之二十。第五期工程全部完竣時將全部應給付酬金結算付清之」，此有該契約書在卷可參。而系爭工程設計及監造之總金額為九百三十萬元，有兩造所不爭執之委託契約書在卷可稽（見原審一卷第十三頁），依上開約定設計部分之酬勞占百分之七十（即第一期至第三期），監造部分之酬勞則占百分之三十（即第四期至第五期），故系爭工程監造部分之酬勞應為二百七十九萬元（被上訴人指上訴人已自承監造酬金相當於三百三十萬元，係屬誤算），因上訴人未為監造工作，故此部分酬勞二百七十九萬元，上訴人自應退還被上訴人。被上訴人附帶上訴請求上訴人亦應返還設計酬金六百五十一萬元，為無理由。
六、被上訴人另主張上訴人領取委託契約所約定第一、二期款共三百六十萬元，於要向建築師公會掛件之時，以建築師公會要求一次百分之百全額代收設計監造費而其無錢周轉為藉口，向被上訴人借支四百六十三萬元，並表示於建築師公會退還時，如數返還，而今系爭建築物之建造執照已經領得，且該筆費用亦已退還，但上訴人卻托詞不肯返還，為此爰依民法第四百七十八條規定，請求上訴人返還該筆借款等語。上訴人對於被上訴人已付其一千三百九十三萬元乙節不爭執，惟辯稱被上訴人除委託其設計醫院新建工程外，尚委託上訴人設計被上訴人醫院第二門診部，前者報酬為九百三十萬元，後者報酬為四百六十三萬元，合計一千三百九十三萬元，上述四百六十三萬元為酬金非借款等語，並提出第二門診部設計圖及各類所得扣繳憑單為證。按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告就其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年度台上字第三七七號參照）；又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院八十一年度台上字第二三七二號意旨參照）。經查上訴人固不否認收受前開系爭四百六十三萬元之事實，惟上訴人既否認兩造間有借貸關係存在，揆諸前揭說明，被上訴人須先證明兩造間借貸關係意思表示相互一致，惟被上訴人迄未舉證以實其說，衡情金錢之流動原因無數，可能係借貸，亦可能為其他買賣、合夥、承攬報酬等法律關係不一而足，自不能以金錢之流動即認定彼此間有消費借貸契約之存在。又查被上訴人茍未委託上訴人設計被上訴人醫院第二門診部，因被上訴人委託上訴人設計之國仁醫院新建工程全部之設計及監造費既僅有九百卅萬元，業如前述，則被上訴人於卷附委託契約第三條有關酬金給付之時期及金額欄中為何未將該四百六十三萬元之借款部分剔除，反而將其包含於第三期應付之設計監造費用中；又被上訴人交付上訴人之扣繳憑單已記載該款項為上訴人執行業務所得，有該扣繳憑單附卷可稽，若係借款，不可能如此記載。又茍如被上訴人所主張前開四百六十三萬元係借貸關係而生，該金額龐大，被上訴人焉有不另行書立借據及請求上訴人支付利息之理。從而，上訴人主張兩造間就前開四百六十三萬元成立借貸關係，核屬無據，要難採信。
七、綜上所述，被上訴人既已終止本件承攬契約，且系爭工程因上訴人未為監造工作，自不得請求監造部分之報酬二百七十九萬元，從而，被上訴人請求上訴人應給付被上訴人二百七十九萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年十一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。原審判命上訴人應給付被上訴人七百四十二萬元及其法定遲延利息，於超過二百七十九萬元及其法定遲延利息部分，尚非正當，不應准許，原審就此部分為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院連同假執行宣告部分予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。又附帶上訴非有理由，應併予駁回。
八、兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，不予贅述，併予敘明。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 張明振~B3法 官 賴玉山右為正本係照原本作成。
兩造如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日~B法院書記官 楊茱宜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｊ