臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上字第六二號
上 訴 人 景海開發企業股份有限公司法定代理人 乙○○上 訴 人 金進發營造有限公司法定代理人 甲○被上訴人 行政院農業委員會林務局法定代理人 丙○○右當事人間給付經營權利金等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十九日臺灣屏東地方法院八十八年重訴字第一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人台灣省政府農林廳林務局更名為行政院農業委員會林務局，其法定代理人變更為丙○○，業經其於民國九十年二月九日具狀承受訴訟，應予准許。
二、被上訴人主張：其依據「台灣省森林遊樂區提供公民營作業要點」（下稱遊樂區作業要點）之規定，於八十四年十月十二日就墾丁森林遊樂區之遊樂設施區辦理公開招標提供民營，由上訴人景海開發企業股份有限公司（下稱景海公司）得標，雙方於八十四年十二月十九日簽訂系爭經營合約書，景海公司於開始營業後，每年應給付被上訴人經營權利金新台幣（下同）八千萬元，每隔半年依限繳納給付四千萬元，逾期未給付，應依系爭合約書第十三條之約定，給付違約金。上訴人金進發營造有限公司（下稱金進發公司）為景海公司之系爭合約之連帶保證人。嗣景海公司於八十五年一月八日開始營業，卻於翌日即八十五年一月九日申報停業，並提出投資改善計劃，迄八十七年十月二十三日，被上訴人與景海公司另訂立新合約，惟景海公司於上開停業期間，依系爭合約仍負有給付經營權利金之義務，因景海公司依新合約之約定，同意給付八十五年一月九日至八十六年十二月二十四日之經營權利金，但拒不給付八十六年十二月二十五日起至八十七年十月二十二日之經營權利金等情，爰依系爭經營合約及連帶保證之法律關係，求為命上訴人連帶給付如附表所載之經營權利金、遲延利息、違約金之判決（被上訴人請求原審共同被告景地開發企業股份有限公司給付部分，經原審判決其敗訴，其未上訴而告確定）。
三、上訴人則以：㈠被上訴人所交付之建物設施不合約定使用，有瑕疵，無法為營業，上訴人已依系爭經營合約約定，向被上訴人申報停業，依遊樂區作業要點十一點及墾丁森林遊樂區之遊樂設施區提供民營投標須知（下稱民營投標須知）第二十一條規定、系爭經營合約約定之主要目的及經濟價值暨誠信原則，上訴人於停業期間無給付經營權利金之義務。㈡景海公司於八十五年一月九日申報停業後，當月提出投資改善計劃，經林務局屏東林區管理處（下稱林管處）函轉被上訴人核示，被上訴人卻遲至八十六年十二月二十四日始召開第一次審查會，其中經歷多次審查，迄八十七年十月二十三日始簽定新合約，被上訴人實際審查作業期間實際僅須十月，竟稽延二年九月之久，其審查延誤期間造成景海公司負有支出經營權利金等之損害，景海公司可對被上訴人請求此部分賠償，並以此主張與被上訴人之請求相抵銷，上訴人自無付給付之義務等語，資以抗辯。
四、兩造之聲明：㈠上訴人之聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在
第一審之訴及其假執行之聲請訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈡被上訴人之聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
五、被上訴人主張其依據遊樂區作業要點之規定，於八十四年十月十二日就墾丁森林遊樂區海濱區之遊樂設施區辦理公開招標提供民營，由景海公司得標，雙方於八十四年十二月十九日簽訂系爭經營合約書、辦理公證，並於同年月二十二日辦理移交，景海公司依經營合約書第二十二條規定向被上訴人申報八十五年一月八日開始營業，嗣景海公司於營業一日後，旋即於八十五年一月九日向被上訴人申報停業，並主張依據經營合約書第四十條及四十一條之規定提出投資改善計畫，僅繳納開業一日之經營權利金，拒不繳納自八十五年元月九日起之經營權利金。嗣兩造於八十七年十月二十三日重新簽訂新合約，依新合約書第十三條之規定，景海公司同意繳納自八十五年一月九日起至八十六年十二月二十四日止之經營權利金共一億五千六百七十一萬二千元，惟前開期間（即自八十五年一月九日至八十六年十二月二十四日）之違約金、利息及自八十六年十二月二十五日起至簽訂新約之前一日止之經營權利金、違約金及利息，均未繳納之事實，業據其提出系爭經營合約書、景海公司申報開始營業函、景海公司申報停止營業函、屏東林管處八十七年十月一日八七屏育字第二二四一號函、屏東林管處八十七年十月二十八日之八七屏育字第一五三八三號函及八十七年十一月七日八七屏育字第○二五二四號函、兩造簽訂之新合約書、墾丁賓館海濱分館開放民營案財產移交情形紀錄各一件、催繳函二件為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真。兩造所爭執為：
㈠景海申報停止營業期間，有無給付權利金之義務？㈡被上訴人得請求之經營權利金、利息及違約金之數額？㈢上訴人可否主張抵銷？
六、景海申報停止營業期間，有無給付權利金之義務？㈠依民營投標須知第四條第一項第一款規定：「投資人為取得經營權，除應繳納林
務局提供之土地及設施租金外，並應繳納經營權利」（原審卷一０四頁）。被上訴人主張經營權利金係景海公司取得設遊樂設施經營權之對價，自為可採。又系爭經營合約書第十二條規定：「乙方（景海公司）開始營業後每年應繳納經營權利金... 」，故景海公司自開始營業即八十五年一月八日起即有繳納經營權利金之義務，其雖於八十五年一月九日申報停止營業，然系爭經營合約書、遊樂區作業要點十一點、民營投標須知，均無約定申報停止營業即可免除繳納經營權利金之義務之記載，且景海公司對遊樂設施之經營權仍存在，被上訴人不能將遊樂設施經營權另交予第三人，被上訴人主張景海公司仍有給付經營權利金之義務，自屬可採。
㈡上訴人雖抗辯：景海公司停業係因被上訴人交付之設施未合約定使用收益，或有瑕疵云云。然查：
⑴本件招標依民營投標須知第二條規定被上訴人提供投資人管理經營之設施明細
、設備、數量。又民營投標須知第五條規定被上訴人在一定期日說明標的物之內容，並派員引導勘查現場，投資人如不能或不願於規定時間參加者，得逕往勘查（原審卷一０四頁）。可知景海公司在投標之前，評估是否投資及擬定其投標之標價（即經營權利金數額），自應就被上訴人擬提供經營設施之實際狀況赴現場查驗審慎評估，並應已知悉本件招標係以設施現狀付標之方式，而兩造簽訂合約書後並辦理財產移交，景海公司接收人員確認各該移交設施無訛後並同意受理移交，有投標須知及墾丁賓館海濱分館開放民營案財產移交情形紀錄等件在卷可憑，縱上訴人抗辯建物設施有老舊或規劃不完善之缺失，亦為景海公司投標前所應明知之事實，其再以此為抗辯，拒為給付經營權利金，委無可取。
⑵上訴人另抗辯：建物結構裂縫、機電使用過久、熱水量、冷氣量不足，有公共安全之危險云云，雖提出鑑定報告書一件為證，證人即鑑定人周志安復證稱：
整體結構會倒塌，我當時判斷這樣的建物不應營運云云（本院卷㈠一四二、一四三頁），惟證人周志安所出具之建物結構安全證明書一紙，記載：「鑑定結構安全無虞」，此有該證明書可稽（原審卷一０八頁），故其證稱系爭設施建物結構會倒塌云云，自無可信。雖周志安又證稱：該證明書所載鑑定結構安全無虞係指不必拆除，並不表示安全云云（本院卷㈠一四五頁反面），但其此部分證言顯與該證明所載文義不符，委無可取。又證人劉和田、黃嘉楠雖亦分別證稱系爭設施建物係危險建物云云（本院卷㈠一四三頁反面、一四四頁反面），惟劉和田係億達營造公司之工程經理、黃嘉楠從事消防、水電工程，為二人自承，無證據證明係具有建物結構專門知識之人，所為上開判斷之證言，尚難採信。故上訴人所抗辯因建物有公共安全之危險，無法營業云云，要無足取。
⑶上訴人又抗辯：被上訴人未交付相關證照，上訴人無法辦理營利事業登記，交
付物有瑕疵，景海公司以此解除兩造契約，或請求減少價金云云。然查，被上訴人就墾丁賓館係以財團法人組織型態經營，免辦營利事業登記，此觀公司法第一條、商業登記法第二條規定甚明，並有台灣省屏東縣政府函可稽（本院卷㈡二０六、二０七頁），又海濱分館確有辦理營業登記之情，有屏東縣政府營利事業登記證可按（本院卷㈡三十八頁），況景海公司於八十五年一月九日申報停業時，其理由為：確保安全暨提高品質擬提出投資改善計劃書。又其對海濱分館進行整修改善之目的，係為符合其投資改善計劃書所載提昇海濱分館服務品質，使其成為墾丁地區最大之綜合型休閒渡假中心，並未提及被上訴人未交付使用執照、其停業係因無法申請營利事業登記，或與申請營利事業登記程序之安全檢查有關等情，有景海公司申報停止營業函、投資改善計劃書可稽（原審卷二十三頁、本院卷），被上訴人於八十七年四月十六日已應景海公司之請求而交付海濱分館之使用執照，為上訴人所不爭執，景海公司並非因無法取得營利事業登記證而停業，至堪認定，其以被上訴人交付之物有瑕疵為由，抗辯解除契約或請求減少價金云云，自無可採。
㈢上訴人復抗辯：被上訴人之請求有違誠信原則云云。然查，上訴人景海公司雖提
出投資改善計畫，惟依經營合約書第四十條規定，該投資改善計畫必須依法報經核定後始由雙方另重新簽訂合約書，故在新合約書尚未重新簽訂之前，上訴人仍負有繳納經營權利金之義務，已如前述，被上訴人請求上訴人繳納經營權利金，係正當行使其權利，並無違反誠信原則。
七、被上訴人得請求之經營權利金、利息及違約金之數額？㈠經營權利金部分：景海公司依經營合約書應繳納之經營權利金，其期間自景海公
司申報停業之日即八十五年一月九日起算至系爭經營合約書終了之日即八十七年十月二十二日。茲因景海公司依兩造另訂新約第十三條規定，就八十五年元月九日起至八十六年十二月二十四日止之經營權利金已同意繳納，故被上訴人本件請求上訴人給付之經營權利金自八十六年十二月二十五日起至新約簽訂之前一日即八十七年十月二十二日止，依經營合約書第十二條規定，以每隔六個月依限繳納一次（即四千萬元），合約終止前最後一期未滿六個月者，按實際月數計繳，故合計為六千六百三十五萬六千一百六十四元。
㈡利息部分：依經營合約書第十二條之規定，景海公司繳納經營權利金之期限之起
算點為其開始營業之日即八十五年一月八日，自該日起算每滿六個月，景海公司即須繳納經營權利金一次，繳納期限已確定，被上訴人有無催繳並不影響期限之確定，故該給付係定有期限之債務，一旦期限屆至未給付，即應付給遲延之責，上訴人抗辯該給付為未確定期限之債務云云，委無可取。被上訴人以各該繳納期限之翌日起計算如附表所載之遲延利息，應為可採。
㈢違約金部分：依經營合約書第十三條規定，景海公司有逾期不繳納租金或經營權
利金時，即以違約論，應給付違約金。由此規定觀之，兩造並未約定景海公司債務不履行時，被上訴人除得請求支付違約金外，並得請求不履行之損害賠償等情，故依民法第二百五十二條之規定，本件違約金視為債務不履行所生損害之賠償總額，被上訴人主張係懲罰性違約金云云，自無可取。被上訴人因上訴人不給付經營權利金，已另請求上訴人給付經營權金遲延所生之損害即遲延利息，此外，被上訴人就其另受有損害，既不能證明之，其請求上訴人再給付違約金，自屬無據。
八、上訴人可否主張抵銷？㈠依經營合約書第四十條、四十一條之規定，可知景海公司於訂約之日起一年內有
得另議投資改善計畫之權利，而被上訴人有審查該投資改善計畫之義務。雖兩造就被上訴人審查期間未約定，惟以景海公司係申報停業提出投資改善投資計畫，其停業期間仍負有給付一年高達八千萬元經營權利金之義務，被上訴人就投資改善計畫之審查，自應於合理之期間決定審查之結果，始符合公平。景海公司於八十五年一月九日提出投資改善計畫，函送林管處審查，被上訴人迄八十六年十二月二十四日始召開第一次審查會議，並於八十七年十月二十三日另定新約之事實，為兩造所不爭執，至堪認定。
㈡上訴人主張依上開審查流程，被上訴人應可於十個月期間即可完成，卻花費二年
九月訂約，其中一年十一月係遲延審查等語。經查，景海公司提出投資改善計畫後，林管處、台灣省政府、林務局、景海公司各陸續發函，有函文附卷可稽（本院卷㈡七十三至一○四頁），其中林管處曾於八十五年二月八日、八十五年三月十八日函文林務局核示，如何辦理若干合約矛盾之處，而林務局卻遲未函覆，林管處於八十五年五月九日再函請核示，林務局遲至八十五年六月二十一日始函稱已邀各單位進行研討。又景海公司於八十五年八月十四日函林管處，向前台灣省政府吳容明副省長陳情要求速召開投資改善審議會議，台灣省政府八十五年九月十七日函示林務局應組成專案小組進行審查。由此可知，自景海公司提出計劃書後長達七、八月之久，仍為書面公文往返，未就投資改善計算實質之內容評估，直至八十六年十一月始由專案小組審查，雖其間八十六年三月至八十六年九月間因景海公司負責人變更、地址變更等情事，林管處分次要求景海公司補正相關文件，惟景海公司負責人之變更與被上訴人成立專案審查小組無關，被上訴人自可同時命補正並成立專案審查小組，由上開審查流程，扣除被上訴人間公文往返、審閱、決議、補正所需相當期間，以長達二年九月之審查期間觀之，被上訴人有一年四個月期間係延宕審查，上訴人主張被上訴人就此其間應負給付遲延之責任，至堪認定。
㈡景海公司主張其損害額為本件被上訴人請求之金額（如附表所載經營權利金、遲
延利息及違約金共九千九百六十二萬五千七百九十六元，暨其中四千三百零六萬八千四百九十三元自八十七年十月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，二千萬元自八十七年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，三百二十八萬七千六百七十一元自八十七年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息共約九百餘萬，合計約一億零八百餘萬元）等語。經查，景海公司主張於停業期間繳納之經營權利金，其中一年四個月係因被上訴人遲延審查期間所應支出之經營權利金，為被上訴人給付遲延行為所致損害之事實，自為可採，故景海公司所受之損害額為一年四個月所應支出之經營權利金一億零六百六十六萬六千六百六十六元{（00000000元x1）+（00000000元/12x4）}=000000000元。景海公司依民法第二百三十一條第一項之規定，主張被上訴人應賠償此部分損害，自屬有據，逾此金額部分，則難採信。又景海公司抗辯以此損害賠償之債權與被上訴人得請求如前理由七㈠、㈡部分所述經營權利金六千六百三十五萬六千一百六十四元、遲延利息一千二百八十九萬一千五百五十一元及其中四千三百零六萬八千四百九十三元自八十七年十月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，二千萬元自八十七年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，三百二十八萬七千六百七十一元自八十七年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（約九百萬元），合計約八千零九百餘萬之債務相抵銷，依民法第三百三十四條之規定，並無不合，抵銷之結果，被上訴人之上開債權已因抵銷而消滅。
九、綜上所述，被上訴人依系爭經營合約及連帶保證之法律關係，請求上訴人給付違約金部分，於法不合，請求給付經營權利金及遲延利息部分，因景海公司行使抵銷權而消滅，自不應准許。原審為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院連同該部分假執行之宣告部分予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。
十、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝~B2法 官 陳真真~B3法 官 簡色嬌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 九 月 四 日~B法院書記官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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