臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上字第九０號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 施吉安律師上 訴 人 丁○○訴訟代理人 許明德律師 住高雄市○○區○○○路○○○號七樓
吳芝瑛律師 住高雄市○○區○○○路○○○號七樓鄭勝智律師 住高雄市○○區○○○路○○○號七樓被 上訴人 丙○○
乙○○右二人共同訴訟代理人 賴中強律師 住台北市○○路○段○○○號七樓複代 理 人 李貞儀律師 住台北市○○路○段○○○號七樓右當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年六月八日臺灣高雄地方法院八十七年度重訴字第三三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第五項至第八項關於命上訴人丁○○應將座落高雄市○○區○○段○○○○○號、一六四０之一地號、第一六四０之二地號所有權應有部分移轉登記予被上訴人丙○○各超過萬分之八三四部分、移轉登記予被上訴人乙○○各超過萬分之六五０部分及原判決主文第二項及第四項關於命上訴人甲○○應將座落高雄市○○區○○段○○○○○號、一六四０之一地號、第一六四０之二地號所有權應有部分移轉登記予被上訴人乙○○各超過萬分之一八九一部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人丙○○、乙○○在第一審之訴駁回。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，上訴人丁○○負擔五分之二，餘由上訴人甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○部分：
一、聲明：求為判決㈠原判決關於第一項、第二項、第三項、第四項、第九項暨第十一項訴訟費費用（上訴人甲○○應負擔部分）廢棄。
㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一審（上訴人應負擔部分）訴訟費用暨第二審上訴費用由被上訴人負擔。
三、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠本件原判決認共同上訴人丁○○提出本件系爭之協議書已逾十五年，被上訴人請
求權固罹於時效消滅，原判決則以八十年間共同上訴人丁○○所提之時效抗辯，因八十年間被上訴人丙○○君曾依協議書第六條之約定，請求上訴人二人將左營大路二一一號店鋪交由被上訴人管理出租，上訴人等並依約履行乙節，可視為對協議書之「承諾」云云。謹按共同被告，有利之部分及其餘被告而不利部分則否，是以，原審所認甲○○之抗辯不足採，自不及於上訴人甲○○，從而原判決此一部分之理由，自屬違法毋待深論。又第二審仍為事實審，上訴人縱原審未提出時效抗辯，本審既仍為事實審，訴訟程序中，提出時效消滅抗辯，亦屬合法。
㈡再被上訴人久居大陸，突然返台，忝為同胞兄弟，對於被上訴人丙○○提出與訴
外人朱張玉麗簽訂之房屋租賃契約，就「協議書」部分之不動產歸其管理收取租金，資為生活上之挹注與輔助，應屬人情之常，矧租賃房屋出租人，不必對出租標的有所有權為必要，縱上訴人兄弟「默許」，睽違多年之兄弟返國，同意出租自有房屋，由其暫停管理收益，既不涉不動產處分問題。尤不生所謂「承認」系爭之協議問題，原判決遽為推定與協議書無關連性之「租賃契約」，率予推定，亦非適法。
㈢卷查系爭不動產，先父生前移轉登記之原因為買賣，而上訴人則主張係為信託登
記，並舉系爭之上訴人等不爭真實之「協議書」為證。退而言之，縱認為「信託登記」，其信託之當事人厥為已故之兩造先父曾胡公與上訴人等，核與先父亡故後之本件六十七年九月成立之「協議書」無涉，原判決據以推定其為「信託」，但上訴人否認，亦為無據，倘非「買賣」則其應為「虛偽」之意思表示，而虛偽之買賣既屬無效，原非不待主張，自始無效，而原所有權人既已亡故，其財產自應歸屬先父胡公之遺產，協議書僅為兩造及家母簽定，然尚有曾拋棄繼承權之同胞姊妹兩名，有已呈之戶籍謄本可證，該協議書自難有效。
㈣抑有進者，縱如原判決所認定之本件為兩造之先父曾胡公生前應分予被上訴人應
繼分之財產，而預以信託登記予上訴人，被上訴人既已從大陸返台，其信託目的已達，惟曾胡公信登記於上訴人等，當時曾胡公並未仙逝，其以買賣為登記之事由，固為虛偽意思表示，買賣無效，然系爭不動產所有人當時既尚生存，繼承尚未開始，斷無所謂應繼分或應分得之財產與可言，而若為遺贈，則贈與人生前之處分財產，應以遺產方式為之（民法第一一八七條）。此為要式所為，而曾胡公迄有未留有任何遺囑，為是項遺贈，是該項遺贈，因違反強制之規定，而不生效力，準是，縱「信託關係終止」，系爭不動產因不合遺贈條件，自應歸屬兩造之被繼承人財產，乃「協議書」除兩造及家母外，尚有二胞姊妹，已如前述，則對該項遺產，非經全體繼承人之簽署，不生效力，從而原判決逕依「協議書」而判令被上訴人財訴，其理由自非合法。
乙、上訴人丁○○部分：
一、聲明：求為判決㈠原判決主文第五項至第八項關於命上訴人丁○○應將座落高雄市○○區○○段○
○○○○號、一六四０之一地號、第一六四０之二地號所有權應有部分移轉登記予被上訴人丙○○各超過萬分之八三四部分、移轉登記予被上訴人乙○○各超過萬分之六五０部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人丙○○、乙○○在第一審之訴駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人謹就系爭「協議書」第五條約定應將原地號－高雄市○○段一二三一之二
地號土地部分持分移轉登記予被上訴人丙○○、乙○○部分上訴（即原判決主文第五項至第八項關於命上訴人丁○○應移轉土地持分予被上訴人丙○○、乙○○超過上訴之聲明部分上訴，其餘如原判決主文第十項部分「應移轉門牌號碼左營大路二０五號建物所有權應有部分八分之一」予丙○○部分，未包括在內）合先敍明。
㈡原審誤解系爭協議書之真義及第五條之文義，茲述析該條如后：
⑴本條規定之意旨為－原座落高雄市○○段一二三一之二號土地登記為「甲○○
」與「丁○○」名義的所有權，分由「丙○○」、「乙○○」、「丁○○」三人各取得三分之一，惟「甲○○」得保留地上「左營大路二０三號店鋪基地占本地號之面積（分額）」，而於計算「丙○○」、「乙○○」、「丁○○」三人應共得之總面積時應扣除「左營大路二０三店鋪基地」（屬甲○○所有前揭店鋪之基地面積）及「左營大路二一一號店鋪基地」（依「協議書」第六條約定，屬丙○○店舖所有）之面積後，以其餘額三人各均得三分之一面積。
⑵查原「左營段一二三一之二地號」土地，於民國八十年重測後逕為分割為三筆土地：
ａ、左西段第一六四０地號，面積一三一四平方公尺。
ｂ、左西段第一六四０－一地號，面積三十二平方公尺。
ｃ、左西段第一六四０－二地號，面積一０平方公尺。而前揭三筆土地屬曾家的財產，現登記為「甲○○」之所有「應有部分」每筆均為「一五四分之六二」，登記為「丁○○」之所有「應有部分」，每筆亦均為「一五四分之六二」，此有土地登記謄本在卷可稽。依此計算，前述三筆土地屬曾家（即登記為甲○○之一五四分之六二與登記為丁○○之一五四分之六二）所有之面積，合計應為一０九一點八平方公尺，其計算式為－（1314+32+10)）×(62/154/×2)=1091.8。
⑶依「協議書」第五條之規定，於計算「丙○○」「乙○○」、「丁○○」三人
應分得之面積（即各均得三分之一）時，應先「扣除」－「甲○○」之「左營大路二０三號店舖」占用系爭土地部分之基地面積（依原審囑託測量為八平方公尺）及「丙○○」之「左營大路二一一號樓房」基地面積（依原審囑託測量為五十平方公尺）後，其餘額即為一０三三點八平方公尺。則「丙○○」、「乙○○」、「丁○○」三人既各均應分得三分之一，依此計算，渠每人可分得三四四點六平方公尺（即三筆土地合計）。
⑷丁○○目前依上述「土地登記謄本」所載三筆土地之應有部分均為「一五四分
之六二」，依此計算，其「登記」名義上所有之面積為五四五點九平方公尺－其計算式為（１３１４＋３２＋１０）×６２／１５４＝５４５．９。如上所述，「乙○○」、「丙○○」、「丁○○」三人每人既僅能分得三四四點六平方公尺，則上訴人「丁○○」自應將超過部分二０一點三平方公尺（即５４５．９－３４４．６＝２０１．３）分給「乙○○」與「丙○○」。因「丙○○」所有之「左營大路二一一號樓房」占用之基地五十平方公尺，其中二分之一須由上訴人「丁○○」負擔（即被上訴人「丙○○」自上訴人「丁○○」與「甲○○」分得之土地面積較被上訴人「乙○○」多五十平方公尺，其中二分之一由上訴人「丁○○」負擔），依此計算，則上訴人「丁○○」應分給被上訴人「丙○○」、「乙○○」之面積，應為：
Ａ、分給被上訴人丙○○之面積為一一三．一五平方公尺，其計算式為－（２
０１．３平方公尺＋５０平方公尺÷２）２＝１１３．１５平方公尺。
Ｂ、分給被上訴人乙○○之面積為八十八點一五平方公尺，其計算式為－２０
１．３平方公尺－１１３．１５平方公尺＝８８．１５平方公尺。⑸而，前揭三筆土地之總合面積一三五六平方公尺計算，上訴人丁○○應移轉予
被上訴人丙○○之一一三點一五平方公尺所占之應有部分即為「一萬分之八三四」（其計算式為－１１３．５÷１３５６＝８３４／１００００）。應移轉予被上訴人乙○○之八十八點五平方公尺所占之應有部分則為「一萬分之六五０」（其計算式為－８８．１５÷１３５６＝６５０／１００００）。是，上訴人丁○○依系爭「協議書」第五條之規定，其應將系爭「左西段一六四０地號、一六四０－一地號、一六四０－二地號等三筆土地」應有部分超過部分移轉登記出去，惟其應移轉之「應有部分」－即移轉登記予「丙○○」者為各筆土地之「一萬分之八三四」，移轉登記予「乙○○」者為各筆土地之「一萬分之六五０」，始為正確。
丙、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠丁○○就被上訴人得依協議書之約定訴請上訴人等辦理所有權移轉登記並不爭執，僅爭執面積之計算而已：
丁○○於八十八年十月二日將台灣屏東地方法院認證之催促書寄予被上訴人，催促被上訴人辦○○○區○○段一六四０、一六四０之一、一六四０之二地號之所有權移轉登記，顯已承認被上訴得依協議書請求上訴人辦理所有權移轉登記。原審判決並無面積計算錯誤之情事：
①協議書第五條以句號隔開計有前後兩段：前段約定登記於甲○○名下持分之歸
屬：「甲○○持分額一五四之六二屬丙○○、乙○○二人之應有份，甲○○將來應移轉登記與丙○○、乙○○二人共有持分額各二分之一。」；後段約定登記於丁○○名下持分之歸屬：「同號土地丁○○持分額一五四分之六二丁○○應將其中部分持分額移轉登記與丙○○、乙○○二人則從一二三一之二土地甲○○、丁○○持有份內，扣除左營大路二０三、二一一號店鋪基地後，丙○○、乙○○、丁○○三人各均得三分之一面積。」，即「甲○○本地號土地持分」應分歸丙○○、乙○○各二分之一，「丁○○本地號土地持分」應分歸丙○○、乙○○、丁○○各三分之一，上訴人丁○○誤以為全部持分均以丙○○、乙○○、丁○○三人各三等分均分，顯與協議書之約定不符。
②至於協議書後段「同號土地丁○○持分額一五四分之六二丁○○應將其中部分
持分額移轉登記與丙○○、乙○○二人『則從一二三一之二土地甲○○、丁○○持有份內，扣除左營大路二０三、二一一號店鋪基地後』，丙○○、乙○○、丁○○三人各均得三分之一面積。」雙引號中之文句之約定，係指：左營大路二０三、二一一號店鋪基地持分，應自「原甲○○、丁○○持分」中扣除，不可僅就「原丁○○持分」中扣除而已，又條文中「各均得三分之一面積」係指後段丁○○持分，而非指全部。
㈡上訴人辯稱系爭協議書係「類似遺囑型之協議書」全屬無稽，蓋「遺囑」為「單
獨行為」並無與他人「協議」之必要，且合約第五條、第六條係約明登記於上訴人名下之財產應移轉予被上訴人，則權利義務之主體係兩造而非家母謝去，協議書之法律性質為兩造間之契約而非家母之遺囑，至為明確。
㈢上訴人辯稱被上訴人尚有墊款未償還予家母謝去云云，容有誤會，且「被上訴人
與家母謝去間之事由」與「上訴人對被上訴人所負之所有權移轉義務」間斷無同時履行抗辯關係，上訴人執此抗辯，殊不足採。
㈣其次，縱信託關係不存在，曾胡將訟爭不動產移轉登記於上訴人名下亦屬附負擔之贈與：
⒈曾胡生前欲將訟爭土地、建物贈與被上訴人，因被上訴人在台無戶籍可登記，
乃移轉登記在上訴人名下，並約定訟爭土地、建物將來應由上訴人直接移轉予被上訴人，確為事實，此觀下述即明：被上訴人①民國六十四年七月二十三日，兩造當事人之母親曾謝去將致函上訴人之通知
書交由 鈞院公證處認證，載明：「『曾胡』生前所有不動產大部分於民國四十五年間以買賣方式辦理移轉登記與其直系血親親屬，但因丙○○、乙○○兩兄弟久居海外，在台灣無戶籍可登記，亡夫『曾胡』已將丙○○、乙○○兩人應得分移轉登記在甲○○、丁○○你兩兄弟名義下」。
②上訴人丁○○於七十二年二月三日致函被上訴人，謂「父臨終時吩咐我，務
必要仁春立下歸還您兩財產之協議書，父囑咐若仁春不立協議書，則仁春分得份抵觸我名義之部份將之懸置，但父亡後仁春要我無條件過名，我當然要依照父生前吩咐，為此險些與弟相殺（請見原審既言「歸還」，足見先是先父曾胡已與上訴人等約明訟爭土地、建物應歸屬於被上訴人等，將來應由上訴人直接移轉予被上訴人，彰彰甚明。
③民國六十七年九月，謝去代表（代理）被上訴人丙○○、乙○○與上訴人甲
○○、丁○○簽立協議書，協議書中上訴人承認：「曾胡生前所有不動產大部分於民國四十五年以買賣方式辦理移轉登記與其直系血親卑親屬」、「財產全部列明如左（略）」、「五、：：屬丙○○、乙○○二人之應有份。甲○○將來應移轉登記與丙○○、乙○○二人共有持分額各二分之一」、「六、高雄市○○○路○○○號二層樓建築物第壹層以甲○○、丁○○名義各持分二分之一登記（第二層仍屬曾胡名義）其權利應屬於丙○○所有。甲○○、丁○○將來應移轉登記與丙○○，並願捨棄第貳層權利由丙○○登記取得所有權，以補償其援助金」、「八、：：現由丁○○名義納稅，丁○○承認丙○○、乙○○兩人各有三分之一權利，將來應移轉登記與該丙○○、乙○○」。
⒉原審判決揭明「依上述文書之內容，可知兩造先父曾胡生前已將大部分不動產
移轉登記予被告二人，而因原告二人當時未住居於台灣且又無戶籍，無法辦理不動產移轉登記，故將系爭左營段一二三一之二土地及左西段一六七建號建物移轉登記予被告二人，待原告二人回國後，再由被告二人將之移轉轉登記予原告，此種情況：：至少可視為曾胡移轉登記之行為為「附負擔之贈與」，意即曾胡以「原告等返台後，被告應將系爭一二三一之二土地、一六七號建物移轉登記予原告」為條件，而將大部分不動產（包括系爭不動產）贈與被告二人，在此前題之下，曾胡於民國四十五年六月六日將系爭不動產所有權移轉於被告名下之時，所有權移轉之物權行為業經完成，被告等為系爭不動產之所有權人當無疑問，並不因曾胡之過世而使系爭不動產「恢復」為曾胡遺產成為全體繼承人公同共有，且系爭協議書亦係被告等人遵照曾胡之意，基於系爭不動產所有權人之地位所簽訂，自無須經由曾胡其他繼承人之簽名始發生效力。
㈤被上訴人係中華民國國民，依「台灣地區與大陸地區人民關係條例」規定，為「台灣地區人民」，與其他國民享有相同之權義，得依法取得不動產。
理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人丙○○、乙○○原係高雄市人，二次世界大戰結束後因政治因素無法返台設籍，父親曾胡生前遂於民國四十五年間將應屬被上訴人所有財產信託登記於上訴人甲○○、丁○○名下，並表示上訴人於被上訴人返台後，上訴人應將之移轉與被上訴人所有。民國六十七年九月，兩造之母曾謝去並代表（代理）被上訴人丙○○、乙○○與上訴人甲○○、丁○○簽立協議書，約定①座落高雄市○○段一二三一之二土地甲○○持分額一五四分之六二屬丙○○、乙○○二人之應有份。甲○○將來應移轉登記與丙○○、乙○○二人共有持分額各二分之一。（甲○○得扣除左營大路二０三號店舖基地本地號之分額）同號土地丁○○持分額一五四分之六二丁○○應將其中部份持分額移轉登記與丙○○、乙○○二人則從一二三一之二土地甲○○、丁○○持有份內扣除左營大路二○
三、二一一號店舖基地（只限一二三一之二地號份額）後，丙○○、乙○○、丁○○三人各均得三分之一面積。」（請參見協議書第五條，該土地重測後已改編並分割為「左西段一六四○、一六四○之一及一六四○之二地號」，其中甲○○與丁○○所有權應有部分皆為一五四分之六十二）。②高雄市○○○路○○○號二層樓建築物第壹層以甲○○、丁○○名義各持分二分之一登記（第二層仍屬曾胡名義）其權利應屬於丙○○所有。甲○○、丁○○將來應移轉登記與丙○○，並願捨棄第貳層權利由丙○○登記取得所有權，以補償其援助金。（「左營大路二一一號二層樓建築物第壹層以甲○○、丁○○名義各持分二分之一登記」者，即建物登記謄本所記載「左西段一六七建號門牌號碼左營大路二○五號建物」其中四分之一之部分）。現被上訴人丙○○與乙○○已返回台灣定居，並分別於民國八十一年及八十五年回復戶籍登記，應可認信託關係因「信託行為所定事由發生」、「信託目的已完成」而消滅，而被上訴人亦已表明終止信託之意思，上訴人自應將信託財產移轉登記與被上訴人。本件信託關係應存在於兩造之間，縱認信託關係存在於先父曾胡與上訴人間，被上訴人亦得本於信託關係財產歸屬人及受益人之地位請求移轉信託財產，且先父曾胡業於民國四十五年六月六日將訟爭不動產所有權移轉於上訴人名下，物權法上上訴人等為訟爭不動產之所有權人當無疑問，嗣後「先父曾胡謝世」「被上訴人返台」「終止信託」等情事，均不足以使訟爭不動產「恢復」為曾胡遺產成為全體繼承人公同共有。又系爭協議書乃係兩造之母曾謝去有權代理被上訴人二人與上訴人等人簽訂，且縱係無權代理，協議書亦因被上訴人（無權代理之本人）之承認而確定發生效力。
二、上訴人丁○○則以：上訴人與被上訴人並無被上訴人所主張之信託關係存在，被上訴人主張兩造之先父曾胡生前曾代理被上訴人與上訴人間成立信託契約云云，並非事實，上訴人予以否認。被上訴人提出之所謂之六十七年九月間曾謝去與上訴人簽立之協議書，其效力亦僅及於該協議書之當事人即曾謝去與上訴人而已，並不及於非該協議書當事人之被上訴人，被上訴人主張曾謝去代理被上訴人與上訴人簽立協議書一節，上訴人予以否認。曾謝去既非被上訴人之代理人，被上訴人亦無以代理權授與曾謝去之事實，而該曾謝去係以自己名義與上訴人簽立協議書，其效力自不及於被上訴人，則被上訴人主張依據該協議書之約定請求上訴人移轉系爭土地及建物所有權，仍屬無據且無理由。況原判決命上訴人丁○○應依系爭「協議書」第五條之規定，分別移轉系爭土地部分應有部分予被上訴人丙○○、乙○○，乃誤解系爭「協議書」約定之真義與第五條之文義，致其計算應移轉之應有部分（持分）錯誤之所在，系爭「協議書」第五條規定之意旨為－原座落高雄市○○段一二三一之二號土地登記為「甲○○」與「丁○○」名義的所有權，分由「丙○○」、「乙○○」、「丁○○」三人各取得三分之一，惟「甲○○」得保留地上「左營大路二０三號店鋪基地占本地號之面積（分額）」，而於計算「丙○○」、「乙○○」、「丁○○」三人應共得之總面積時應扣除「左營大路二０三店鋪基地」（屬甲○○所有前揭店鋪之基地面積）及「左營大路二一一號店鋪基地」（依「協議書」第六條約定，屬丙○○店舖所有）之面積後，以其餘額三人各均得三分之一面積。又本件縱就被上訴人提出之協議書及書信通知而言，其請求權亦已逾十五年間不行使而消滅等語置辯。
三、上訴人甲○○則以：依被上訴人所稱，本件協議書成立時，其身在大陸，係由兩造先父曾胡公生前所委託，則信託關係顯為先父與上訴人，其非信託契約之當事人，而信託契約既為債權契約，且被上訴人等既非信託契約之當事人，自無依「協議書」履行之權限，亦無由終止信託關係，其起訴為當事人不適格，自非合法。又前述信託既為先父與上訴人間之契約，縱一旦除去信託，則原有財產仍應回歸原所有權人即先父所有，則訟爭之所有不動產，顯為先父之遺產，被上訴人等或可能依繼承人之身分請求繼承，而其逕依「協議書」，顯非合法。又本件之不動產均為先父與上訴人間依買賣契約為原因而為所有權之登記，縱依協議書所稱：先父係以移轉為表面理由，究其實質欲將系爭不動產於生前欲轉被上訴人等所有，應即以為買賣之法律關係下，隱藏「贈與」之行為，依民法總則之規定，贈與行為固非無效，但依民法第四百零七條之規定，於未經登記前依法贈與不生效力，而先父現已見背，該不動產之信託登記，復為被上訴人等所「撤銷」，系爭不動產仍回歸先父之遺產，被上訴人等非不得另依其他法律關係主張權利，究非履行協議。又該協議書尚有二位胞姊未簽名，且並未曾拋棄繼承權，該「協議書」不生處分系爭不動產之效力，「協議書」既非有效，而「無效」之法律行為，「自始」「絕對」無效，無待於任何當事人之主張，而尤不得以事後之催告或承認使其回復重生效力，本件除非再經全體繼承人重新協議分配遺產，否則唯有另案訴請主張其應得繼承權利，其所稱之「履行協議書」主張，於法無據，自難適法。又本件「協議書」上之家母謝去女士簽名之真正，上訴人等並未置辯詞，但對家母簽署協議書時，被上訴人兄弟二人尚在國外而不在台之事實，為被上訴人等所是承，則彼時被上訴人等既不在台，不知如何「委託」家母代理？又代理云者，必代理人以本人名義所為意思表示，為其先決要件，本件家母僅自己蓋章於「協議書」上，雖有「代表丙○○、乙○○」字樣（打字），但既為代表未表明代理他人，即不生「代理」之問題，尤無有權代理餘地，自亦不生事後補正之問題等語置辯。
四、被上訴人主張兩造為兄弟關係，被上訴人丙○○、乙○○原係高雄市人，二次世界大戰結束後因故未能返台設籍，兩造之父親曾胡生前遂於民國四十五年間將下列財產移轉登記於上訴人甲○○、丁○○名下：①將坐落高雄市○○段一二三一之二土地（重測後已改編並分割為「左西段一六四○、一六四○之一及一六四○之二地號）移轉上訴人二人各應有部分一五四分之六十二。②將坐落高雄市○○區○○段一六七建號門牌號碼左營大路二○五號建物移轉上訴人二人各應有部分八分之一。民國六十七年九月，兩造之母謝去並代理被上訴人丙○○、乙○○與上訴人甲○○、丁○○簽立協議書，約定：①座落高雄市○○段一二三一之二土地甲○○持分額一五四分之六二屬丙○○、乙○○二人之應有份。甲○○將來應移轉登記與丙○○、乙○○二人共有持分額各二分之一。（甲○○得扣除左營大路二０三號店舖基地本地號之分額）同號土地丁○○持分額一五四分之六二丁○○應將其中部份持分額移轉登記與丙○○、乙○○二人則從一二三一之二土地甲○○、丁○○持有份內扣除左營大路二○三、二一一號店舖基地（只限一二三一之二地號份額）後，丙○○、乙○○、丁○○三人各均得三分之一面積。②高雄市○○○路○○○號二層樓建築物第壹層以甲○○、丁○○名義各持分二分之一登記（第二層仍屬曾胡名義）其權利應屬於丙○○所有。甲○○、丁○○將來應移轉登記與丙○○，並願捨棄第貳層權利由丙○○登記取得所有權，以補償其援助金。現被上訴人丙○○與乙○○已返回台灣定居，並分別於民國八十一年回復戶籍登記等情，業據其提出認證書及通知信函各一件、協議書一份、土地登記謄本三份、建物登記謄本一份、原告護照M份、身分證二紙為證，並為被告所不爭執，且經證人即兩造之母曾謝去到庭證述無訛，堪信為實。又系爭左營大路二一一號建物即建物登記謄本所載坐落高雄市○○區○○段一六七建號門牌號碼左營大路二○五號建物應有部分四分之一等情，亦據被上訴人提出說明如下：該建物原係日治時代完成，民國四十年九月登記之初僅有左營大路二○五號一個門牌號碼，但實為四戶具獨立性之建物；民國四十一年起陸續移轉於盧明源（二○五號）、薛林寶琴及林燕得（二○九號）、甲○○及丁○○（二一一號）、曾金英（二○七號）所有，始分別申請門牌號碼，至建物登記則以一六七建號所有權每戶各分得應有部分四分之一之方式登記，甲○○及丁○○因而各登記一六七建號所有權應有部分八分之一，並有建物登記謄本、房屋繳款稅單及上訴人丁○○所提出之坐○○○區○○段○○○○○號土地上之建物照片六幀在卷可憑，亦堪信為真。
五、按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」、「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力。前項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認」，民法第一百零三條、第一百七十條定有明文。上訴人等雖均否認曾謝去為被上訴人之代理人，並辯稱：系爭六十七年九月間曾謝去與上訴人簽立之協議書，其效力僅及於該協議書之當事人即曾謝去與上訴人而已，並不及於非該協議書當事人之被上訴人云云，然觀諸該協議書所載，兩造之母曾謝去署名（納指印）時已表明為「謝去（代表丙○○、乙○○）」，且協議書之內容亦均係「上訴人如何之權利，應移轉予被上訴人」，而非「應移轉予曾謝去」，顯見曾謝去於簽訂協議書當時已表明其出面協議係代理被上訴人二人為之，且協議之法律效果，亦係欲歸屬於被上訴人而非曾謝去，此種情況與民法上之代理應屬相當，自不得拘泥於文字，以「代表」與「代理」一字之差，而認曾謝去之行為並非代理行為。上訴人又主張系爭協議書簽訂當時，被上訴人等並未住居於台灣，又未能提出相當證據證明當時曾授權曾謝去代訂協議書，故曾謝去代被上訴人等簽訂協議書之行為難以視為有權代理，惟民國八十年丙○○依協議書第六條「高雄市○○○路○○○號二層樓建築物第壹層以甲○○、丁○○名義各持分二分之一登記（第二層仍屬曾胡名義）其權利應屬於丙○○所有。」之約定，請求上訴人二人將左營大路二一一號店鋪交由被上訴人管理出租，上訴人等依約履行，上訴人甲○○尚且在租約上簽名做與會見證人等情，有房屋租貸契約書在卷可按，且為上訴人二人所不爭執，是此事由應可視為被上訴人對協議書予以承認，且被上訴人等現又提起本件訴訟請求上訴人等履行協議書，亦可視為對曾謝去無權代理行為承認之表示。依前述民法第一百七十條之規定，曾謝去之無權代理行為既經被上訴人（無權代理行為之本人）承認，而已簽署協議書之上訴人（相對人），復未於被上訴人承認前，定相當期間催告被上訴人確答是否承認，系爭協議書自屬合法有效，上訴人前開所辯，顯不足採。
六、卷附被上訴人所提出之曾謝去於民國六十四年七月二十三日致上訴人之通知書，為曾謝去親自委託代書書寫並至原審公證處辦理公證一節，業據曾謝去在原審到庭結證屬實，觀諸其內容有：「『曾胡』生前所有不動產大部分於民國四十五年間以買賣方式辦理移轉登記與其直系血親親屬，但因丙○○、乙○○兩兄弟久居海外，在台灣無戶籍可登記，亡夫『曾胡』已將丙○○、乙○○兩人應得分移轉登記在甲○○、丁○○你兩兄弟名義下」，查曾謝去為兩造之母，對於其亡夫曾胡所有之財產及如何分配予二造一事，當知之甚詳，且亦無蓄意偏袒任何一方之理，是其於通知書內之記載應可認與事實相符。而前述協議書中亦載明：「曾胡生前所有不動產大部分於民國四十五年間以買賣方式辦理移轉登記與其直系血親卑親屬.....財產全部列明如左.. 將來應移轉登記與丙○○、乙○○二人.....因丙○○、乙○○兩人現在淪陷中國大陸且各有後嗣，上列兩人應得份若當事人死亡時可由其直系後嗣承得...... 」等字樣。依上述文書之內容，可知兩造先父曾胡生前已將大部分不動產移轉登記予上訴人二人，而因被上訴人二人當時未住居於台灣且又無戶籍，無法辦理不動產移轉登記，故將系爭左營段一二三一之二土地及左西段一六七建號建物移轉登記予上訴人二人，待被上訴人二人回國後，再由上訴人二人將之移轉登記予被上訴人，此種情況雖不得當然視為曾胡已代被上訴人與上訴人間成立信託契約，或曾胡與上訴人間直接成立信託契約，但至少可視曾胡移轉登記之行為為「附負擔之贈與」，意即曾胡以「被上訴人等人返台後，上訴人應將系爭一二三一之二土地、一六七號建物移轉登記予被上訴人」為條件，而將大部分不動產（包括系爭不動產）贈與上訴人二人，在此前提之下，曾胡於民國四十五年六月六日將系爭不動產所有權移轉於上訴人名下之時，所有權移轉之物權行為業經完成，上訴人等為系爭不動產之所有權人當無疑問，並不因曾胡之過世而使系爭不動產「恢復」為曾胡遺產成為全體繼承人公同共有，且系爭協議書亦係上訴人等人遵照曾胡之意，基於系爭不動產所有權人之地位所簽訂，自無須經由曾胡其他繼承人之簽名始發生效力，上訴人甲○○執此為辯，尚不足採。
七、系爭協議書之簽訂係在民國六十七年間，距起訴之時雖已超過十五年，惟查系爭協議書第五條及第六條係約定上訴人等就訟爭土地及房屋「將來應移轉登記」與被上訴人，顯見依當事人間之約定，上訴人等並不負有於「簽約時」「立即辦理」所有權移轉登記之義務，是以系爭協議書之給付期限、請求權時效之起算時點絕非六十七年間立約時。至於協議書約定之「所有權移轉登記義務」之給付期限屆竟何時屆至，參照協議書第九條約定：「因丙○○、乙○○兩人現在淪陷中國大陸且各有後嗣，上列兩人應得份若當受人之死亡時可由其直系後嗣承得」，並參照兩造母親曾謝去於六十四年七月二十三日經法院認證之通知書中，說明訟爭不動產之原委為：「曾胡生前將所有不動產大部分民國四十五年間以買賣方式辦理移轉登記與其直系血親親屬，但因丙○○、乙○○兩兄弟久居海外在台灣無戶籍可登記，亡夫曾胡已將丙○○、乙○○兩人應得份移轉登記在甲○○、丁○○你兩兄弟外下」（見附原審卷認證書），足見當事人間立約之真意為「被上訴人返台設籍時」上訴人等應將訟爭不動產移轉登記予被上訴人等名下。被上訴人丙○○係於八十一年五月五日返台設籍，被上訴人乙○○係於八十五年三月二日返台設籍，此有原審八十八年五月三十一日被上訴人庭呈之戶籍謄本為證，被上訴人於八十七年間提起本件訴訟並未逾十五年時效，上訴人抗辯容有誤會。況民國八十年丙○○曾依協議書第六條之約定，請求上訴人二人將左營大路二一一號店鋪交由被上訴人管理出租，上訴人等並依約履行一節，已詳如前述，是上訴人等此種部分履行協議之行為應可視為承認被上訴人等人有依協議書所載之權利，依民法第一百二十九條第一項第二款之規定，協議書之消滅時效已應被上訴人之承認而中斷，上訴人提出時效之抗辯，亦不足採。
八、系爭協議書既於兩造間合法有效成立，被上訴人等自得依協議書之約定，請求上訴人移轉登記系爭不動產。依系爭協議書第五條約定：座落高雄市○○段一二三一之二土地甲○○持分額一五四分之六二層丙○○、乙○○二人之應有份，甲○○將來應移轉登記與丙○○、乙○○二人共有持分額各二分之一。（甲○○得扣除左營大路二０三號店鋪基地本地號之分額）同號土地丁○○持分額一五四分之六二丁○○應將其中部份持分額移轉登記與丙○○、乙○○二人則從一二三一之二土地甲○○、丁○○持有份內，扣除左營大路二０三、二一一號店舖基地（只限一二三一之二地號份額）後，丙○○、乙○○、丁○○三人各均得三分之一面積。觀之該條規定之意旨應為－原座落高雄市○○段一二三一之二號土地登記為「甲○○」與「丁○○」名義的所有權，分由「丙○○」、「乙○○」、「丁○○」三人各取得三分之一，惟「甲○○」得保留地上「左營大路二０三號店舖基地占本地號之面積（分額）」，而於計算「丙○○」、「乙○○」、「丁○○」三人應共得之總面積時應扣除「左營大路二０三號店舖基地」（屬甲○○所有前揭店舖之基地面積）及「左營大路二０三號店舖基地」（依「協議書」第六條約定，屬丙○○店舖所有）之面積後，以其餘額三人各均得三分之一面積。蓋，「左營段一二三一之二號土地」上座落屬曾家財產之建物房屋，除分歸「甲○○」之「左營大路二０三號店舖」一棟（僅部分占用此項土地），及分歸「丙○○」之「左營大路二一一號二層樓房」外，餘「「左營大路二一五號、二一三號二層樓房」、「原左營戲院包含其鄰接國有地地上物，門牌廓後巷六四、六六、六八、七０、七二、七四、七六、七八、八０號現由丁○○名義納稅」之「房屋」，依「協議書」第七條規定均分歸「丙○○」、「乙○○」、「丁○○」三人共有（應有部分各三分之一)。為使分得「建物」(房屋）「丙○○」、「乙○○」、「丁○○」之三人按其應有部分（即各三分之一）分得「房屋」座落之「基地」面積，故於「扣除」－屬「甲○○」所有之「左營大路二０三號店舖」基地面積（僅部分占用此項土地而已）及屬「丙○○」所有之「左營大路二一一號樓房」基地面積外，餘額即由「丙○○、乙○○、丁○○三人各均得三分之一面積」（見「協議書」第五條末段載）。雖被上訴人主張協議書第五條以句號隔開計有前後兩段：前段約定登記於甲○○名下持分之歸屬：「甲○○持分額一五四分之六二屬丙○○、乙○○二人之應有份，甲○○將來應移轉登記與丙○○、乙○○二人共有持分額各二之一。」；後段約定登記於丁○○名下持分之歸屬：「同號土地丁○○持分額一五四分之六二丁○○應將其中部分持分額移轉登記與丙○○、乙○○二人則從一二三一之二土地甲○○、丁○○持有分內，扣除左營大路二０
三、二一一號店舖基地後，丙○○、乙○○、丁○○三各均得三分之一面積。」，即「甲○○本地號土地持分」應分歸丙○○、乙○○各二分之一，「丁○○本地號土地持分」應分歸丙○○、乙○○各二分之一，「丁○○本地號土地持分」應分歸丙○○、乙○○、丁○○各三分之一云云，惟該協議書第五條雖有以句號間隔前後兩段，但觀之句號下記載（甲○○得扣除左營大路二０三號店舖基地號之分額），顯見與句號前段之記載有關聯性，句號前段文字記載非具獨立性，而與句號後段全文記載互有關聯，被上訴人上開主張尚非可採，被上訴人另主張上訴人丁○○於原審主張自認：「被告丁○○在系爭左西段一六四０地號面積一三一四平方公尺之土地應有部分為一五四分之六二，換算面積為五二九平方公尺，扣除左營大路二０三、二一一號店舖基地面積五八平方公尺後，丙○○、乙○○、丁○○三人各均得三分之一面積，依此計算結果，各人之面積為一五七平方公尺，占系爭一六四０地號土地總面積一三一四平方公尺之一萬分之一一九五」等情，據上訴人丁○○辯稱在原審係計算錯誤，並表示撤銷該錯誤之表示，核上訴人丁○○上開原審主張與前述說明之事實不符，自與民事訴訟法第二百七十九條第三項規定相符。
九、查原「左營段一二三一之二地號」土地，於民國八十年重測後逕為分割為三筆地：
ａ、左西段第一六四０地號，面積一三一四平方公尺。
ｂ、左西段第一六四０－一地號，面積三十二平方公尺。
ｃ、左西段第一六四０－二地號，面積一０平方公尺。⑴而前揭三筆土地屬曾家的財產，現登記為「甲○○」之所有「應有部分」每筆均為
「一五四分之六二」，登記為「丁○○」之所有「應有部分」，每筆亦均為「一五四分之六二」，此有土地登記簿謄本在卷可稽。依此計算，前述三筆土地屬曾家（即登記為甲○○之一五四分之六二與登記為丁○○之一五四分之六二）所有之面積，合計應為一０九一點八平方公尺，其計算式為－（1314+32+10）×（62\154×2）＝1091.8。
⑵依「協議書」第五條之規定，於計算「丙○○」、「乙○○」、「丁○○」三人應
分得之面積（即各均得三分之一）時，應先「扣除」－「甲○○」之「左營大路二０三號店舖」占用系爭土地部分之基地面積（依原審囑託測量為八平方公尺）及「丙○○」之「左營大路二一一號樓房」基地面積（依原審囑託測量為五十平方公尺）後，其餘額即為一０三三點八平方公尺。則「丙○○」、「乙○○」、「丁○○」三人既各均應分得三分之一，依此計算，渠每人可分得三四四點六平方公尺（即三筆土地合計）。
⑶丁○○目前依上述「土地登記謄本」所載三筆土地之應有部分均為「一五四分之六
二」，依此計算，其「登記」名義上所有之面積為五四五點九平方公尺－其計算式為（1314+32+10）× 62\154＝545.9。如上所述，「乙○○」、「丙○○」、「丁○○」三人每人既僅能分得三四四點六平方公尺，則上訴人「丁○○」自應將超過部分二０一點三平方公尺（即545.9-344.6=201.3 ）分給「乙○○」與「丙○○」。因「丙○○」所有之「左營大路二一一號樓房」占用之基地五十平方公尺，其中二分之一須由上訴人「丁○○」負擔（即被上訴人「丙○○」自上訴人「丁○○」與「甲○○」分得之土地面積較被上訴人「乙○○」多五十平方公尺，其中二分之一由上訴人「丁○○」負擔），依此計算，則上訴人「丁○○」應分給被上訴人「丙○○」、「乙○○」之面積，應為：
ａ、分給被上訴人丙○○之面積為一一三‧一五平方公尺，其計算式為－（ 201.3平方公尺＋50平方公尺÷２）÷２＝113.15平方公尺。
ｂ、分給被上訴人乙○○之面積為八十八點一五平方公尺，其計算式為－201.3平方公尺－113.5 平方公尺＝88.15平方公尺。
而，前揭三筆土地之總合面積一三五六平方公尺計算，上訴人丁○○應移轉予被上訴人丙○○之一一三點一五平方公尺所占之應有部分即為「一萬分之八三四」（其計算式為－113.5÷1356=834\10000 ）。應移轉予被上訴人乙○○之八十八點五平方公尺所占之應有部分則為「一萬分之六五０」（其計算式為－88.1÷ 1356=650\10000 ）。是，上訴人丁○○依系爭「協議書」第五條之規定，其應將系爭「左西段一六四０地號、一六四０－一地號、一六四０－二地號等三筆土地」應有部分超過部分移轉登記出去，惟其應移轉之「應有部分」－即移轉登記予「丙○○」者為各筆土地之「一萬分之八三四」，移轉登記予「乙○○」者為各筆土地之「一萬分之六五０」。
⑷上訴人曾德春依上述「土地登記謄本」所載三筆土地之應有部分亦均為「一五四分
之六二」，依此計算，其「登記」名義上所有之面積亦為五四五點九平方公尺－其計算式為－（1314+32+10）×62\154=545.9。如上所述，「甲○○」於此既僅能保有所有「左營大路二０三號店舖」占用系爭土地之部分面積－八平方公尺，則其餘部分為五三七點九平方公尺（其計算式－545.9-8=537.9 ）即應分給被上訴人「丙○○」與「乙○○」。因「丙○○」所有之「左營大路二一一號樓房」占用之基地面積五十平方公尺，其中二分之一須由上訴人「甲○○」負擔，依此計算，則上訴人「甲○○」應分給被上訴人「丙○○」、「乙○○」之面積，應為：
ａ、分給被上訴人丙○○之面積為二八一點四五平方公尺，其計算式為－（537.9平方公尺＋25平方公尺）÷２＝81.45平方公尺。
ｂ、分給被上訴人乙○○之面積為二五六點四五平方公尺，其計算式為－537.9平方公尺－281.45平方公尺＝256.45平方公尺。
而以前揭三筆土地之總合面積一三五六平方公尺計算，上訴人甲○○應移轉予被上訴人丙○○之二八一點四五平方公尺所占之應有部分即為「一萬分之二０七六」（其計算式為－281.45÷1356=2076\10000 ）。應移轉予被上訴人乙○○之二五六點四五平方公尺所占之應有部分則為「一萬分之一八九一」（其計算式為－256.45÷1356＝189\10000 ）。是上訴人甲○○依系爭「協議書」第五條之規定，其應將系爭「左西段一六四０地號、一六四０－一地號、一六四－二地號等三筆土地」應有部分移轉登記出去－予「丙○○」者為各筆土地之「一萬分之二０七六」，予「乙○○」者為各筆土地之「一萬分之一八九一」。
十、另依協議書內容，上訴人甲○○、丁○○應將座落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上建號一六七號即門牌號碼左營大路二０五號之建物，所有權應有部分各八分之一，辦理移轉登記與被上訴人丙○○。
十一、綜上所述，據協議書之內容，上訴人丁○○應將系爭「左西段一六四０地號、一六四０－一地號、一六四０－二地等三筆土地」所有權應有部分各一萬分之八三四移轉登記予丙○○，各一萬分之六五０移轉登記予乙○○。上訴人甲○○應將系爭「左西段一六四０地號、一六四０－一地號、一六四０－二地號等三筆土地」所有權應有部分各一萬分之一八九一移轉登記予乙○○，從而被上訴人丙○○、乙○○請求上開部分所有權移轉登記為有理由，應予准許。被上訴人超過此部分之請求尚乏依據，自難准許。原判決命上訴人等給付超過前開部，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就該部分之宣告予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴。又上訴人甲○○據協議書內容應將上揭系爭三筆土地所有權應有部分各一萬分之二０七六移轉登記予丙○○（原審判決第一項及第三項關於命上訴人甲○○應移轉登記予被上訴人丙○○應有部分分別僅「萬分之一九八三」及「一五四分之三十一」，雖不足此數，惟，被上訴人丙○○就此不足部分並未上訴），應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上建號一六七號即門牌號碼左營大路二０五號之建物，所有權應有部分八分之一，辨理移轉登記與丙○○，被上訴人丙○○此部分所有權移轉登記之請求為有理由，應予准計，此部分原審為上訴人甲○○敗訴之判決，尚無不合，上訴人甲○○此部分求予廢棄為無理由，應予駁回。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張明振~B2法 官 徐文祥~B3法 官 賴玉山右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 一 月 五 日~B法院書記官 劉博文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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