臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上更㈡字第十七號
上 訴 人 鴻億營造股份有限公司法定代理人 乙○○上 訴 人 國立屏東商業技術學院法定代理人 甲○○右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十四年五月九日臺灣屏東地方法院八十四年重訴字第七號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人鴻億營造股份有限公司（下稱鴻億公司）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於鴻億公司之部分廢棄。
㈡上訴人國立屏東商業技術學院（下稱屏東技院）應再給付上訴人鴻億公司新台幣
（下同）七百六十六萬八千六百五十六元及自民國八十三年六月三十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈢上訴人鴻億公司願供擔保，請准宣告假執行。
㈣上訴人屏東技院之上訴駁回。
㈤歷審訴訟費用均由屏東技院負擔。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載者相同，予以引用外，另補稱：㈠江文宗建築師就系爭工程有代表上訴人屏東技院之權：
上訴人鴻億公司於施工期間，因依屏東技院之指示或其代表人江文宗建築師之通知，履行承攬合約第六條之約定，為系爭工程之變更追加，致增加支出之工程費，自得依約請求屏東技院如數給付並加計利息。蓋依兩造間訂立之契約，鴻億公司應完成工程契約內容各文件所規定之一切工作。工程契約文件包括本契約之各條款、建築師或屏東技院為契約所作書面解釋等。在施工過程中如發現任何缺點或各文件彼此間互有差別時，應以建築師解釋為依據，此為系爭工程契約第五條所明定，且工程契約第九條第一、三款亦明定本工程施工期間，建築師（即江文宗建築師事務所）為屏東技院之代表人，並在建築基地派有專任之監工人員，長期駐場監督工程進行，故建築師於施工期間對承攬人即上訴人鴻億公司所為之指示，其效力自應及於上訴人屏東技院。而上訴人鴻億公司於施工期間，經江文宗建築師指示而變更原工程契約約定之工作，項目共有地下室實驗室外牆天窗等十二項，計支出費用達三百六十三萬七千八百十六元，自屬依指示及履行工程契約之工作，上訴人屏東技院依約即應給付上開工程費用。
㈡兩造契約第六條第三款規定：「本契約總價與完工期限之變更計劃應俟甲方依規
定報奉主管、上級機關核准後始得修正」部分，應只是單純上訴人屏東技院內部行政監督責任之訓示規定，不能執此認為須經主管、上級機關核准後始「生效」，因契約當事人係上訴人屏東技院，而非其主管或上級機關，否則因契約所生之權利義務端繫於「不確定」之第三者身上，影響契約之「安定性」，徒令上訴人鴻億公司無所適從。從而，依兩造之原意，所謂上級核准之規定，應僅係規範上訴人屏東技院於下指示前（即通知上訴人變更工程、延期之情事），須先行取得上級之核准，以慎重其事。又上訴人屏東技院主張依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第二十條之規定：「凡機關在一定金額以上營繕工程及購置定製財物，訂約後如有中途變更或增減價款情事，應隨時通知該管審計機關審核；其變更重大，增加價款在一成以上或達到一定金額，並須重訂單價者，應於協議時，通知該管審計機關派員監視。」，而本件工程總價「九千一百六十一萬元」，增加工程費用為「三百六十三萬七千八百十六元」，並未到達總價一成以上，依機關營繕工程及購買定製變賣財物稽查條例之精神，僅須通知該管審計機關，而非須待主管機關之核准始生效力，否則下級行政機關受制於此，綁手綁腳無法於合理之範圍內自主，則與其交易之相對人之權益該如何保障？是而上訴人屏東技院竟執此內部行政規定做為否認兩造變更工程之藉口，實難合於誠信原則。
㈢上訴人鴻億公司依上訴人屏東技院之指示而變更追加如後附表內容共十二項工程，其變更追加之原因如下：
⑴編號一：配合建築執照申請（原設計圖沒有，且採光面積不足）。
⑵編號二：原設計沒有，恐使用時發生漏水現象而增加防水工程。
⑶編號三：設計圖為十人份，所留空間較小而施工說明書中規定為十五人份，所以須敲除加大。
⑷編號四：配合空調工程，送風機管路進入教室，而預留管道，將原窗戶縮小以及敲除、砌磚、粉刷、原設計無。
⑸編號五：因機房主機設計型式未考量門寬，機械無法進入安裝，將走道、廁所
牆面敲除部分，以利機械進入。（本項工程為建築工程完成之後，機械方送至工地）原設計無。
⑹編號六：校方總務主任吳朝賢考量地面以上之污水全流入地下室後再用馬達抽
上地面，恐污水量太多馬達使用頻繁，致經常損害，影響廁所之使用，通知地面上之管路不下地下室，而由建築師事務所現場監工轉達意思給廠商，要求廠商停止在地下室做化糞池。而後屏東技院又要求照原設計施工，但已延誤工作，且已封閉部份再敲除重做。
⑺編號七：八十二年三月二日於營繕組監工吳明芳與吳朝賢主任談工程進度時，
談到廠商已在平頂粉刷，而每間教室有二組很大的空調機械吊在空中對學生會產生壓力，且不美觀，應可變更加做天花板，以免粉刷、油漆後再增做天花板而浪費公帑，所以要求監工轉達請承包商暫停平頂粉刷工作，並要求建築師發文給承包商停工。經過五十天左右校長又說不做（事實上以零星工作施作），此已嚴重影響承包商之工期。
⑻編號八：設計圖為十人份，所留空間較小而施工說明書中規定為十五人份，所以須敲除加大。
⑼編號九：為配合教室走廊上方管道之舖設天花板，而將粉刷之樑包起來。
⑽編號十：合約上廁所隔間二百間實作二百零五間；小便隔屏合約無該項目。
⑪編號十一：圖面上有不鏽鋼扶手，但契約明細表無。
⑫編號十二：原設計沒有，恐使用時發生漏水現象而增加防水工程。
依工程契約書第五條第三項之規定「施工過程中如發現任何缺點或各文件中彼此間互有差別，應以建築師之解釋為依據。」而系爭之十二項工程，上訴人鴻億公司或直接基於上訴人屏東技院之要求，或基於建築師之指示，而建築師及其所派遣之人員所為之行為既可直接對上訴人屏東技院生效，上訴人依建築師之指示所增加之工作項目及工期，上訴人屏東技院自應給付工程費用，並對工期之增加有可歸責之事由，而不可對上訴人鴻億公司科以罰款。
㈣系爭新建工程及變更追加部分工程業於八十二年九月五日全部完工，並於八十三
年一月七日經上訴人屏東技院驗收完竣，上訴人鴻億公司復已依約繳付保固保證金，上訴人鴻億公司履約誠意十足；反觀上訴人屏東技院指示工作後，卻又引用系爭合約第六條第三款規定，謂上級尚未核准，故不生指示之效力，實無理之至。又兩造契約第三條第二項明文：「本工程契約總價得依本契約有關變更計劃之規定增減之」，按契約並未就工程變更之規定（契約第六條）採「應」如何如何之強制約定，故所謂「報奉主管、上級機關核准始得修正」之約定，並不足以影響變更追加之效力。從而上訴人鴻億公司自得請求上訴人屏東技院給付系爭工程尾款九百十六萬零四百六十元及增加之工程款三百六十三萬七千八百十六元，合計一千二百七十九萬八千二百七十六元。
㈤系爭十二項變更工程，係應上訴人屏東技院之要求，及因建築師設計錯誤，為利
建築執照申請等依指示所做，非屬零星工程，上訴人鴻億公司於施工中通盤檢討認為工程變更「致影響施工」時即發函通知上訴人屏東技院展延工期，此依江文宗建築師事務所八十三年一月廿七日、八十三年三月廿二日第八三０三三號及八三０七二號函即知系爭工程增加工期四十四天係因：⑴電梯設計施工圖與說明書規定互異，致電梯部分於施工至二樓發現尺寸有誤時，乃從嚴認定，必須部分拆除，致增加十五個工作天。⑵地下室四週外牆之防水粉刷（含搭架）及打除開天窗等工程為原設計所無，經上訴人屏東技院選任之監工人員增加指示而施工，計增加八個工作天。⑶平頂粉刷停工，係因建築師駐地監工與上訴人屏東技院人員未能有效溝通，且建築師亦明確指示鴻億公司停止施工所致，致增加工期廿一天。上訴人鴻億公司為此曾多次申請展延工期，即⑴於八十一年十二月五日請求屏東技院召開工程施工檢討會議，其中已明確指出電梯之設計圖與施工說明規範互不一致，並建議檢討施工日期之編定、依據及合理性。⑵八十二年五月五日請求因工程變更（含化糞池施工、天花板停工平頂粉刷及電梯工作等部分），展延工期。以上函件皆於上訴人鴻億公司施工中通盤檢討認為上述變更「致影響施工」時即發函通知，故鴻億公司並未違反應於七日內書面通知之約定。因上訴人屏東技院對上訴人鴻億公司之請求置之不理，上訴人乃分別於八十二年七月十九日、八十二年八月十八日、八十二年十月十四日再函請展延工期，上訴人屏東技院於施工中變更及追加工程，却對上訴人鴻億公司展延工期之請求拖延不決，致鴻億公司因而延誤工期，應不可歸責上訴人鴻億公司，故原審認定上訴人鴻億公司應負違約之責任，即有違誤。
㈥依系爭契約書第六條：「‧‧因工程之變更而有數量之增減者，其工程費之增減
計算仍以原訂單價為準」。而上訴人鴻億公司已陳明，提出按原訂單價或實際支出費用請求及其明細（見前審準備書狀（二）第六頁），經前審訊問，對造已經承認，並就工程數量、單價俱無爭執，而最高法院發回意旨指稱上訴人屏東技院對上訴人鴻億公司所主張變更﹑追加工程款之數額非無爭執云云，顯有疏略。
㈦依工程契約書第六條第一項「甲方認為工程有變更之必要時，一經通知乙方，乙
方應即照辦」，故可知本件追加變更者，均係「變更」之範圍，故有原訂單價可據。準此，既非新增之工程項目，及無須訂立合理單價，當無同條後段有關訂立書面契約之適用。退步言，縱上訴人鴻億公司辦理之工程有第六條第一項後段之適用，而不可依本工程契約請求給付工程款，惟就該變更之工程，當事人兩造既已合意，應認成立另一契約，今本造依此請求給付工程款，非無理由。退萬步言，縱認因未訂立書面契約而不生效力，為對造既已受有不當得利，亦應依法返還其價額。
㈧本件工程若有延期，係因對造建築師設計不良及業主之變更追加工程所致，復因
工程期間颱風來襲，又因火災所致，鴻億公司並無過失，縱因申請展期遲延，亦僅行政手續上之缺失，參酌社會經濟情況並衡平原則，原契約千分之二之違約金顯屬過高，宜以每日按工程總價萬分之二計算之違約金為適當，故每日違約金僅一八三二二元。
乙、上訴人屏東商業技術學院方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除免假執行部分外，關於命上訴人屏東技院給付上訴人鴻億公司四百零三
萬零八百四十元及其法定利息與該部分假執行之宣告暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，上訴人鴻億公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢上訴人鴻億公司之上訴駁回。
㈣第一審廢棄部分與第二審訴訟費用由上訴人鴻億公司負擔。
㈤如受不利判決，上訴人屏東技院願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同，予以引用外，補稱：㈠上訴人屏東技院究應給付上訴人鴻億公司多少工程款，端視本件工程施工有無逾
期，上訴人可否依約扣罰工程逾期罰款及兩造有無依法追加變更工程而定。本件系爭工程契約第四條約定工程期限為三百六十五日曆天，鴻億公司自八十一年六月十八日開工至八十二年九月五日竣工，計四百四十五天，扣除核准延展之工期三十六天，工期逾期四十四天，鴻億公司未依工程契約第四條第三項前段及第六條第三項規定辦理申請延期，並由上訴人屏東技院報請上級機關核准修正，逕主張系爭工程之完工日期多四十四天係可歸責上訴人屏東技院，上訴人屏東技院不得依約扣款，顯無理由。
㈡按「如因甲方（即上訴人屏東技院）之原因，變更設計或遇天災及人力不可抗拒
之事故發生，而致影響施工時，乙方（即上訴人鴻億公司）應於七日內以書面向甲方申請延期，甲方得視實際情形核定准延日數，乙方不得異議。工程完工後，乙方再提出申請，甲方則不予受理。如因乙方之事由未能按規定期限內完工，每逾一天須扣罰工程結算總價千分之二罰款，逾期罰金甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，向乙方或其保證人追繳之」、「上款所稱『如因乙方之事由未能按規定期限內完工』係指下列情形之一者：（１）逾期完成全部工程者。（２）驗收缺點改善逾期完竣者。（３）其他違約事實經甲方通知，未如期改善而逾期者。上述各項逾期日數應分別計算後合計之。」又「本契約總價與完工期限之變更計劃應俟甲方依規定報奉主管、上級機關核准後始得修正」為工程契約第四條第三項、第四項及第六條第三項所明定。因此，縱有因上訴人屏東技院之原因、變更設計、不可抗力等事由，致影響施工時，上訴人鴻億公司應於七日內提出書面申請，由上訴人屏東技院依實際情形核定准延日數，倘工程完工後，上訴人鴻億公司再提出申請，上訴人屏東技院即不予受理；且完工期限之變更，尚須上訴人屏東技院依規定報奉教育部、審計部等上級單位核准始得修正。
㈢系爭工程工期之計算，依江文宗建築師事務所八十三年一月四日江字第八三○
○二號函說明：「有關工期之核算：（１）契約工程三六五日曆天。（２）八十一年六月十八日開工至八十二年九月五日竣工計四四五天。（３）核准延展之工期三十六天。（４）工期逾期四十四天」。次查，上訴人鴻億公司從未因上訴人屏東技院之原因、變更設計或不可抗力等事由致影響施工，而於原因發生之七日內以書面向上訴人屏東技院提出書面聲請延期，因此本件系爭工程之完工期限，除原契約工期三六五日，加上期間內不計入日曆天之國定假日等二十六日及兩造追加工期報請上級單位核准之十日外，其逾期共四十四天。
㈣上訴人鴻億公司所主張歷次申請延期之書面中，八十一年十二月五日陳情書未具
體要求延期，八十二年五月五日、八十二年七月十九日、八十二年八月十八日雖曾分別來函提及化糞池施工、天花板停工平頂粉刷及電梯部分展延工期，然依江文宗建築師事務所八十二年五月十八日（82）江字第八二○七九號函說明：「二、第三項（電梯工程）陳情理由本所歉難同意，依照合約書中該承包商所提之網狀圖明示，電梯應於開工後第一一二日曆天（亦即八十一年十月中）提送簽認，然而本所於八十二年三月廿日始接獲貴校82.3.18（八二）屏商專總字第六五五號函辦理（該公司之電梯簽認陳情書發文日期為八十二年三月十五日）」；又江文宗建築師事務所八十二年七月廿四日（82）江字第八二一四五號函說明：「二、化糞池打除重做乙節並不影響工期」兼以天花板停工平頂粉刷依證人于家振業至鈞院前審結證：「追加工程不包括在原合約書內，但並不影響原工程之完成時間，並不影響工期」「若部分工程有停工，其他工程亦按常進行」「天花板搭架拆掉後，地板部分仍可繼續施工，並不影響施工之完工日期」等語；參以上訴人鴻億公司八十二年六月六日函及趕工計劃進度表，可知上訴人鴻億公司無法按原合約進度表進行之主因為電梯及鋁門部分材料採購交貨困難所致，依趕工進度表記載有關天花板平頂粉刷依進度雖曾停工，然規劃於七月初完成；而電梯由於採購延誤須至八月底，是天花板粉刷雖曾停工，卻不致影響工期。至於八十二年十月十四日函，已逾完工日後始提出申請，依約自應不受理。綜上說明，上訴人鴻億公司所為展延工期之主張，事證不明確，且未符合系爭工程契約第四條第三項及第六條規定完成法定延展手續，是上訴人鴻億公司主張未逾期四十四天，斷無可採。
㈤系爭工程總價原為九千零六十六萬元，八十二年六月六日變更追加減帳，增加工
程總價九十五萬元，合計結算工程總價為九千一百六十一萬元，上訴人尚有工程總價百分之十尾款九百一十六萬一千元未付，惟上訴人鴻億公司逾期完工四十四天，依工程契約第四條第三項後段，逾期一天按工程結算價九千一百六十一萬元之千分之二計罰，即每日逾期罰款十八萬三千二百二十元，逾期四十四天共應罰八百零六萬一千六百八十元，加計驗收扣款五百四十元，即上訴人鴻億公司原得請求尾款九百一十六萬一千元扣除八百零六萬二千二百二十元，上訴人屏東技院僅須再給付一百零九萬八千七百八十元，上訴人鴻億公司逾此部分之請求，洵屬無據。又本件工程係採工程總價承包方式，非依實作數量計價，上訴人鴻億公司主張之十二項變更追加工程或為契約所定其應履行之工作範圍、或依工程慣例所應為者，本即無要求變更追加之餘地；退步言，姑不論是否有變更追加之餘地，上訴人鴻億公司亦未依工程契約第六條所訂變更追加工程程序，訂定書面為契約附件，並報請上訴人屏東技院之上級機關核准修正，是上訴人鴻億公司主張為變更追加工程，請求給付追加變更工程款，自無理由。
㈥上訴人鴻億公司所主張之十二項變更追加工程，或為契約所定其應履行之工作範
圍，或依工程慣例所應為者，則上訴人鴻億公司請求變更追加工程款，依法無據。蓋「在施工過程中如發現任何缺點或各文件彼此間互有差別時，應以建築師解釋為依據；如施工圖樣或施工說明書均未載明而為完成本工程所必需或工程慣例所應為之零星事項或工程，乙方亦得按建築師指示履行，不得推諉或要求加價。又如施工圖樣與施工說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準或以甲方之解釋為優先」；又「與本合約工程有關之其他工程及臨時設施，經甲方委託其他承包商辦理時，乙方應與其他承包商有互相協助合作之義務；如因工作不能協調，致生錯誤或延誤工期，或發生其他意外事故，除停付估驗款外，其一切損失乙方願接受甲方裁決賠償之」系爭工程契約第五條第三項及第十一條第二十項分別定有明文。茲謹就上訴人鴻億公司所主張之十二項變更追加工程逐項分述如下：
⒈第一項地下室實驗室外牆鋼筋混凝土牆打除部份：此部份係第一次變更設計追加
減帳辦理鋁窗變更項目中裝設鋁窗前所必需之工作，上訴人鴻億公司與建築師在變更設計時亦未提出異議，顯係為系爭工程契約第五條第三項所稱配合工程施工上必需，乃工程慣例所應為之零星事項或工程。
⒉第二項地下室四週外牆防水粉刷部份：依工程契約第十一條第二十一項「工程進
行中甲方如發現有不合本契約之規定者，乙方應負責改正，因劣工窳料致工作有瑕疵者，其瑕疵自工程正式驗收完成之日起一年內，或依法律或契約文件，另有規定較長之保證期限內始發現者，乙方仍應負修改之責」之規定；上訴人鴻億公司就地下室滲水應自行修復，此乃其應為之「責任施工」。
⒊第三項電梯昇降間擴寬改建部份：依所訂定之工程契約圖說中並未有電梯施工詳
圖，但施工規範書中電梯規格說明書明確規定，電梯載重為一○○○Ｋｇ（十五人份），依工程契約第五條之規定應依施工說明書認定，既然施工說明書已明載，上訴人鴻億公司應依合約規定施作。
⒋第四項配合空調管道進入教室鋁窗縮小砌磚粉刷封管部份：該工作仍屬於第一次
變更設計追加減辦理鋁窗變更項目中，裝設鋁窗前所必需之工作，而上訴人鴻億公司與建築師卻未在變更設計時提出異議，且依工程契約第十一條第二十項之規定，上訴人鴻億公司本即有義務配合處理，並依工程慣例自行協調相關廠商。
⒌第五項北棟機房邊鄰建築物打除機械進入復原部份：依工程契約第十一條第二十
項規定，上訴人鴻億公司與空調廠商有互相配合之責任，並依工程慣例須自行協調相關廠商。
⒍第六項化糞池打除封口拆除重作部份：為施工圖說中標示所須施作項目，依工程契約第五條第三款之規定，上訴人鴻億公司應依圖說施作。
⒎第七項平頂搭架停工拆除損失部份：上訴人屏東技院自始至終未曾通知建築師或上訴人鴻億公司停止該工程之施作。
⒏第八項電梯小型改大型部份：依所訂定之工程契約圖說中並未有電梯施工詳圖，
但施工規範書中電梯規格說明書明確規定電梯載重為一○○○Ｋｇ（十五人份），依工程契約第五條之規定應以施工說明書認定，既然施工說明書已明載，承包商應依約施作。
⒐第九項ＰＳＰ天花板變更追加工程部份：此工程為施工圖說中標示所須施作項目
，依工程契約第五條第三款之規定，上訴人鴻億公司應依圖說施作，且依工程契約中，工程標單說明第四項「本詳細價目表之項目及數量僅供投標人參考之用，施工時概依圖示或現場指示範圍為準，不另加價，請投標廠商詳細估算填妥單價，如有項目及數量遺漏，可在各有關項目之其他欄內調整，標單不得任意塗改，得標後亦不得要求加價」之規定，上訴人鴻億公司亦應按圖施工。
⒑第十項廁所隔間小便隔屏部份：此部份為施工圖說中標示所須施作項目，依工程
契約第五條第三款之規定，承包商應依圖說施作，且依上開工程標單說明第四項規定，上訴人鴻億公司亦應按圖施工。
⒒第十一項地下室中庭白鐵扶手部份：此部份為施工圖說中標示所須施作項目，依工程契約第五條第三款之規定，上訴人鴻億公司應依圖說施作。
⒓第十二項階梯教室抓漏防水工程部份：此部份乃為工程完工驗收合格後之保固項
目，非屬於施工期間變更追加工程，系爭工程於八十三年三月四日驗收合格在案，是以豈有工程已完工驗收合格後，保固期間內申請變更追加工程之理。
綜上說明，上訴人鴻億公司所主張之十二項變更追加工程，依系爭工程契約第五條第三項及第十一條第二十項規定，原屬於雖施工圖樣或施工說明書均未加載明，然為完成本工程所必需或工程慣例所應為之零星事項或工程，被上訴人依法不得要求加價，則上訴人鴻億公司據此請求追加變更工程費三百六十三萬七千八百十六元，與法不合；退步言之，若上訴人鴻億公司所主張之十二項工程，確為追加變更，亦因未依系爭工程契約第六條規定經兩造議定，並用書面附入工程契約，報請主管、上級機關核準修正，依法仍非兩造間之合法追加變更工程項目，自不得據以請求追加變更工程款項，上訴人鴻億公司之請求，仍無理由。㈦兩造所約定違約金之性質屬懲罰性違約金而非損賠性違約金，不以有實際損害為
要件，且如另有損害並得另為請求損害賠償，而上訴人鴻億公司未依約定之期限完工，致使配合之水電、空調、飲水系統等均無法如期完工，甚至各項教學視聽設備無法於學期內安裝完竣，部分設備亦因時間延岩，而未能配合採購，又因教學大樓未完工，校方教室嚴重不足，上訴人屏東技院須使用原屏東農專舊有校舍即原有之實驗室以僅能容納三十至四十人之教室，須同時擠入六、七十位同學上課，加以屏東天氣酷熱，通風欠佳，師生怨聲載道，教學及學習效率大打折扣，家長更是抱怨連連，上訴人屏東技院亦不堪其擾；復因上訴人鴻億公司延誤致校園學術網路無法上線，且無法提供教師研究之場所使得校方六十位老師各項研究計劃（如國科會等）無法申請，每項研究計劃小則十餘萬，大則數百餘萬，損失金額實難計數，上訴人鴻億公司除工期嚴重落後，施工品質更為低落，該棟教學大樓目前到處可見漏水損害情狀，上訴人屏東技院多次催請維修處理，迄今未見上訴人鴻億公司派員處理或改善，上訴人屏東技院因而支出大筆維修費用，上訴人屏東技院為教育單位，重教學軟體及硬體設備品質，因上訴人鴻億公司之延誤致校方有上開有形、無形之損害，第一審竟予酌減千分之一，顯有未洽。
㈧依卷附上訴人屏東技院委託江文宗建築師事務所之委託書，及系爭工程契約書第
九條之規定，上訴人屏東技院僅委託該建築師負責本工程之規劃﹑設計及監造事項，並無代表上訴人屏東技院簽訂合約之記載，而工程契約第九條第三項所言建築師為甲方之代表人之規定，僅指就監工事項始可謂建築師為上訴人屏東技院之代表，且在原工程變更設計追加減預算及上級核示等手續完成前，縱上訴人屏東技院亦無權與其變更工程設計，遑論建築師有代表上訴人屏東技院指示變更之權。
㈨上訴人屏東技院係對附表十二項工程是否有施作表示不爭執或無法確認，並非表示對數量及單價無爭議，上訴人鴻億公司顯有誤會。
㈩上訴人鴻億公司另為主張該十二項工程若非屬變更追加之工程，上訴人屏東技院
亦有不當得利之情形，爰依法請求該項工程款之情形，惟查上訴人鴻億公司於起訴時並未就不當得利部分為訴之合併，而是於原審八十四年五月四日始提出追加，上訴人屏東技院早於該日表示不同意此部分之追加，而原審亦未為該項追加不影響訴訟終結之諭知，是上訴人鴻億公司主張不當得利，顯於法有違。
上訴人鴻億公司就系爭十二項工程，時稱其為追加工程，時亦稱其為變更工程，
則此十二項工程之性質，究為變更或追加，上訴人鴻億公司自應逐項說明之，對於工程款之計算，鴻億公司僅泛言依「原訂單價」或「實際支出費用請求及明細計算」，則是否依原訂單價計算之工程及為變更工程，而依實際費用計算者即屬追加工程，且依工程契約第六條第一項之規定如為追加之工程，其費用亦應經雙方共同議定合理之單價，並非上訴人鴻億公司所得單方決定。
上訴人鴻億公司於原審言詞辯論終結期日始提出追加，已妨礙上訴人屏東技院之
防禦及訴訟之終結，故本造表示不同意，原審亦未為准許之諭知，該不當得利部分追加顯不合法，已如前述；縱認該追加為合法，上訴人鴻億公司亦應證明上訴人屏東技院因此而受有利益，惟查系爭十二項工程中，第六項重做化糞池工程，上訴人鴻億公司雖有支出工資之損害，上訴人屏東技院並未因此而受有利益；再者，第十二項階梯教室捉漏防水工程，其漏水情形並未改善，上訴人屏東技院亦未受有利益等，上訴人鴻億公司皆須對其不當得利之主張舉證證明之。
理 由
一、上訴人「國立屏東商業專科學校」已自八十七年七月一日起改制為「國立屏東商業技術學院」，有教育部函在卷可稽，應予改列，先予敍明。
二、本件上訴人鴻億公司主張：上訴人鴻億公司於八十一年四月三十日與上訴人屏東技院訂約，承攬上訴人屏東技院「第一棟科館及教學大樓新建工程」之土木建築部分，總價新台幣九千零六十六萬元，並於八十二年六月六日辦理第一次變更追加減帳，增加工程總價九十五萬元，契約總價為九千一百六十一萬元，完工後於八十三年三月四日驗收合格，上訴人屏東技院僅給付其中百分之九十工程款，尾款扣除驗收扣款五百四十元後，尚有九百十六萬零四百六十元迄不給付；又工程施工期間，上訴人鴻億公司受上訴人屏東技院及其委任之江文宗建築師指示，變更及追加工程施工，另支出工程費三百六十三萬七千八百十六元，上訴人屏東技院亦拒不給付；合計為一千二百七十九萬八千二百七十六元。爰依承攬關係、不當得利之法律關係，求為命上訴人屏東技院給付一千二百七十九萬八千二百七十六元，及自八十三年六月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息之判決（原審准其中五百十二萬九千六百二十元及其法定遲延利息，而駁回其餘請求，鴻億公司就敗訴部分上訴，屏東技院則僅就四百零三萬零八百四十元本息部分上訴，餘一百零九萬八千七百八十元本息部分已確定）。
三、上訴人屏東技院則以：上訴人鴻億公司逾期完工四十四日，依約應扣罰工程結算總價千分之二罰款即八百零六萬一千六百八十元，再扣除驗收扣款五百四十元，上訴人鴻億公司所得請求之工程尾款僅一百零九萬八千七百八十元，逾此之請求，即無所據，又上訴人屏東技院並無同意上訴人鴻億公司變更工程或要求其追加工程，上訴人鴻億公司所主張之十二項變更追加工程，或為契約所定其應履行之工作範圍，或依工程慣例所應為者，其請求該十二項變更追加工程工程款三百六十三萬七千八百十六元，並無理由等語，資為抗辯。
四、上訴人鴻億公司主張其承攬上訴人屏東技院之「第一棟科館及教學大樓新建工程」之土木建築部分，契約總價為九千一百六十一萬元，上開工程業已完工，並經上訴人屏東技院於八十三年三月四日驗收合格，上訴人鴻億公司已依約提出保固切結書並繳付保固保證金，上訴人屏東技院僅給付其中百分之九十工程款，尾款扣除驗收扣款五百四十元後，尚有九百十六萬零四百六十元未給付；又上訴人鴻億公司逾越約定之完工期限四十四日等事實，均為上訴人屏東技院所不爭執，並有上訴人鴻億公司提出之國立屏東商業專科學校屏商專總繕字第八一０四二四號教學大樓新建工程（土木建築部分）「工程契約」及屏商專總繕字第八二０六０一號第一棟科館及教學大樓新建工程（建築部分）第一次變更追加減帳「工程契約」暨「收第一棟科館及教學大樓新建工程保固金定存單」之「收款收據」與「質權設定通知書」各一件為證（見原審卷第六至三五頁），自堪信為真實。
五、經查上訴人鴻億公司主張其之所以逾越約定之完工期限四十四日，係因施工期間受上訴人屏東技院之指示而變更追加工程致影響完工期限，且上訴人屏東技院於鴻億公司延展工期之請求均未予理會所致云云，惟為上訴人屏東技院否認。經查：兩造所訂工程契約第四條第三款約定：「如因甲方（即屏東技院）之原因、變更設計或遇天災及人力不可抗拒之事故發生，而致影響施工時，乙方（即鴻億公司）應於七日內以書面向甲方申請延期，甲方得視實際情形核定准延日數，乙方不得異議。工程完工後，乙方再提出申請，甲方則不予受理。．．．」，是上訴人鴻億公司如有上開約定情形欲申請展延工期時，應於上訴人屏東技院之原因、變更設計或遇天災及人力不可抗拒之事故發生後，七日內以書面向上訴人屏東技院提出申請，並經上訴人屏東技院核定准予展延始完成手續，上訴人鴻億公司主張依該條規定只要鴻億公司於完工前七日以書面申請即可，顯屬誤解，要無足採。而上訴人鴻億公司雖曾於八十一年十二月五日以陳情書、八十二年五月五日、八十二年七月十九日、八十二年八月十八日、八十二年十月十四日分別函請上訴人屏東技院准予展延工期，惟其未能證明係於上訴人屏東技院之原因、變更設計或遇天災及人力不可抗拒之事故發生後七日內為之，且對於上開申請，上訴人屏東技院或以學校方面未同意停工，或以經建築師判定延誤係因鴻億公司之原因而起或因縱有部分停工仍不影響工期等原因，未予准許上訴人鴻億公司展延工期之申請，此亦為上訴人鴻億公司所不爭執，則上訴人鴻億公司之申請既未經上訴人屏東技院同意，即無所謂延展工期問題，則逾越契約約定之完工期限即應由上訴人鴻億公司負責，是上訴人鴻億公司主張未延誤工期四十四日，該項延誤係可歸責於上訴人屏東技院乙節，亦非有據。上訴人屏東技院主張上訴人鴻億公司逾期完工，依約其可扣罰款，即屬正當。惟依江文宗建築師事務所八十三年一月二十七日致上訴人屏東技院之八三江字第八三０三號函說明欄稱：「二、本工程南北二座電梯升降梯井，施工至二樓發現尺寸有誤，且無法容納電梯車廂，必須部分鑿除，拆除重做之工料已由本所與承包協議解決，惟本項修改經檢討需增加十五個工作天，謹請酌予照准。三、地下室四週外牆原設計未包含防水粉刷，為予確保地下室使用無滲漏之虞，經本所監工人員在施工時，要求承包商增加防水粉刷（含搭架）及地下室外牆打除開天窗等工程，因在第一次變更追加減帳時未含該部分之工期，故建請增加八個工作天。四、平頂粉刷施工時，本所駐地監工與貴校承辦人員由於未能有效溝通，並對平頂粉刷是否改為吊輕鋼架天花板乙節，未取得共識而導致部分平頂粉刷停工，因而延誤二十一個工作天。以上三項經詳加檢討均在要徑工期上，謹請貴校體察實情，准予追加工期四十四天，以利工程結案」（見原審卷第五十九頁）。及上訴人屏東技院致審計部之八十三年二月二十六日八三屏商專總字第五五八號函亦謂：「江文宗建築師事務所八十三年一月二十七日八三江字第八三０三三號函建請同意追加工期四十四天，有關該函所述因電梯升降井結構尺寸有誤，須拆除重做與地下室外牆增做防水粉刷及天花板平頂粉刷停工等工程影響之理由，可否准予追加工期四十四天，陳請大部核示」（見本院重上字卷第二六七、八頁）等情狀，足見上訴人鴻億公司所以延誤完工期限與上訴人屏東技院之第一次變更追加減幅工程及原設計圖說未考慮週詳有關，本院審酌上開客觀事實，及社會經濟不景氣之狀況，與上訴人鴻億公司遲延完工確實造成上訴人教學、研究上之不便等情，基於衡平原則，認本件若依兩造約定之違約金，亦即逾期完工之罰款，每日按工程結算總價千分之二計算，尚屬過高，爰依民法第二百五十二條之規定，減至每日按工程總價千分之一計算，準此，上訴人屏東技院得扣取之違約金為四百零三萬零八百四十元，從而上訴人鴻億公司得請求之工程尾款為五百十二萬九千六百二十元。（ 0000000元-0000000元=0000000元）。
六、上訴人鴻億公司主張其因建築師及屏東技院之指示而變更追加如附表之十二項工程，爰依系爭工程契約約定及不當得利之法律關係，請求上訴人屏東技院給付三百六十三萬七千八百十六元及其法定遲延利息云云。惟查兩造所訂系爭工程契約第三條規定：系爭工程總價為九千零六十六萬元，其總價得依本契約中有關變更計劃之規定增減之。第六條規定：如有新增之工程項目應由雙方共同議定合理單價：：；增減工程價款，經雙方議定後，用書面附入工程契約內作為有效之附件；其總價之變更計劃應俟上訴人屏東技院依規定報奉主管、上級機關核准後始得修正（見原審卷第二七、二八頁）；又系爭工程契約第九條規定：設計與監造建築師為江文宗建築師事務所；工程施工期間內，江文宗建築師為上訴人屏東技院之代表人（見原審卷第十頁）。足見江文宗建築師僅係負責設計與監造，並無代理上訴人屏東技院與上訴人鴻億公司簽訂工程契約之權限，則上訴人鴻億公司自不得僅憑上訴人屏東技院所委任之江文宗建築師之指示，即主張兩造成立另一承攬契約，亦不得於兩造議定價款以書面附入原工程契約內作為附件，並報經上訴人屏東技院之上級主管機關核准前，在原工程總價之外另事請求。上訴人鴻億公司主張依契約關係請求上訴人屏東技院給付變更及追加工程款三百六十三萬七千八百十六元云云，即屬無據，不應准許。次按兩造所訂系爭工程契約第五條第三項及第十一條第二十項分別約定：「在施工過程中如發現任何缺點或各文件彼此間互有差別時，應以建築師解釋為依據；如施工圖樣或施工說明書均未載明而為完成本工程所必需或工程慣例所應為之零星事項或工程，乙方亦得按建築師指示履行，不得推諉或要求加價。又如施工圖樣與施工說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準或以甲方之解釋為優先」；「與本合約工程有關之其他工程及臨時設施，經甲方委託其他承包商辦理時，乙方應與其他承包商有互相協助合作之義務；如因工作不能協調，致生錯誤或延誤工期，或發生其他意外事故，除停付估驗款外，其一切損失乙方願接受甲方裁決賠償之」。茲謹就上訴人鴻億公司所主張之十二項變更追加工程逐項分述如下：第一項地下室實驗室外牆鋼筋混凝土牆打除部份：此部份係第一次變更設計追加減帳辦理鋁窗變更項目中裝設鋁窗前所必需之工作，上訴人鴻億公司與建築師在變更設計時亦未提出異議，鴻億公司對此亦不爭執，並承認係為配合建築執照之申請而施作，顯係為系爭工程契約第五條第三項所稱配合工程施工上必需，乃工程慣例所應為之零星事項或工程。第二項地下室四週外牆防水粉刷部份：依工程契約第十一條第二十一項「工程進行中甲方如發現有不合本契約之規定者，乙方應負責改正，因劣工窳料致工作有瑕疵者，其瑕疵自工程正式驗收完成之日起一年內，或依法律或契約文件，另有規定較長之保證期限內始發現者，乙方仍應負修改之責」之規定；上訴人鴻億公司就地下室滲水應自行修復，鴻億公司亦自承係為恐使用時發生漏水現場而施作，足見此乃其應為之「責任施工」。第三項電梯昇降間擴寬改建部份：依所訂定之工程契約圖說中並未有電梯施工詳圖，但施工規範書中電梯規格說明書明確規定，電梯載重為一○○○Ｋｇ（十五人份），依工程契約第五條之規定應依施工說明書認定，既然施工說明書已明載，上訴人鴻億公司應依合約規定施作。鴻億公司亦自承施工說明中規定載重為十五人，自應依施工說明書施作，並無變更或追加之情事。第四項配合空調管道進入教室鋁窗縮小砌磚粉刷封管部份：該工作仍屬於第一次變更設計追加減辦理鋁窗變更項目中，裝設鋁窗前所必需之工作，而上訴人鴻億公司與建築師卻未在變更設計時提出異議，此為鴻億公司所不爭執，並自承係配合空調工程而施作，且依前開工程契約第十一條第二十項之規定，上訴人鴻億公司本即有義務配合處理之義務。第五項北棟機房邊鄰建築物打除機械進入復原部份：依工程契約第十一條第二十項規定，上訴人鴻億公司與空調廠商有互相配合之責任，並依工程慣例須自行協調相關廠商施作，鴻億公司對此，亦不爭執。第六項化糞池打除封口拆除重作部份：為施工圖說中標示所須施作項目，依工程契約第五條第三款之規定，上訴人鴻億公司應依圖說施作。第七項平頂搭架停工拆除損失部份：上訴人屏東技院否認曾通知建築師或上訴人鴻億公司停止該工程之施作鴻億公司未舉證以實其說，自不足採。且平頂搭架粉刷工程，為原來即有之工程。第八項電梯小型改大型部份：依所訂定之工程契約圖說中並未有電梯施工詳圖，但施工規範書中電梯規格說明書明確規定電梯載重為一○○○Ｋｇ（十五人份），此為鴻億公司所不爭，依工程契約第五條之規定應以施工說明書認定，既然施工說明書已明載，承包商應依約施作，並無變更或追加情事。第九項ＰＳＰ天花板變更追加工程部份：此工程為施工圖說中標示所須施作項目，依工程契約第五條第三款之規定，上訴人鴻億公司應依圖說施作，且依工程契約中，工程標單說明第四項「本詳細價目表之項目及數量僅供投標人參考之用，施工時概依圖示或現場指示範圍為準，不另加價，請投標廠商詳細估算填妥單價，如有項目及數量遺漏，可在各有關項目之其他欄內調整，標單不得任意塗改，得標後亦不得要求加價」之規定，上訴人鴻億公司亦應按圖施工，鴻億公司亦自承係為配合教室走廊上方管道之舖設天花板而施作。第十項廁所隔間小便隔屏部份：此部份為施工圖說中標示所須施作項目，依工程契約第五條第三款之規定，承包商應依圖說施作，且依上開工程標單說明第四項規定，上訴人鴻億公司亦應按圖施工。第十一項地下室中庭白鐵扶手部份：此部份為施工圖說中標示所須施作項目，為鴻億公司所自承依工程契約第五條第三款之規定，上訴人鴻億公司應依圖說施作。第十二項階梯教室抓漏防水工程部份：此部份乃為工程完工驗收合格後之保固項目，非屬於施工期間變更追加工程，鴻億公司亦自承係恐使用時發生漏水現象而施作，足見此部分施作係為保有合約所定之工程品質所為之施工，並無變更或追加情事。綜上說明，上訴人鴻億公司所主張之十二項變更追加工程，依系爭工程契約第五條第三項及第十一條第二十項規定，原屬於為完成本工程所必需或工程慣例所應為之零星事項或工程，被上訴人依法不得要求加價，則上訴人鴻億公司依不當得利之法律關係，請求上訴人屏東技院返還所受利益三百六十三萬七千八百十六元，亦非有據，不應准許。
七、綜上所述，系爭工程既已於八十三年三月四日驗收合格，惟因上訴人鴻億公司之延期完工逾期四十四日，除上訴人屏東技院得扣取之違約金為四百零三萬零八百四十元外，承包商之上訴人鴻億公司本於前揭承攬契約，請求上訴人屏東技院給付未付工程尾款五百十二萬九千六百二十元，洵屬有據，應予准許。原審判命上訴人屏東技院應給付五百十二萬九千六百二十元，及其法定遲延利息，核無違誤，上訴人屏東技院上訴意旨（僅就四百零三萬零八百四十元本息部分上訴，其餘一百零九萬八千七百八十元本息部分已經確定）指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。上訴人鴻億公司超過上開部分之請求，尚非正當，不應准許，原審就此部分為上訴人鴻億公司敗訴判決，核無違誤，上訴人鴻億公司上訴意旨請求上訴人屏東技院再為給付，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，無庸一一論述，並予敘明。
九、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 張明振~B3法 官 賴玉山右為正本係照原本作成。
兩造如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日~B法院書記官 楊茱宜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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