臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上更㈡字第二七號
上 訴 人 辛○○○
戊○○己○○○甲○○丁○○丙○○乙○○即吳在
住右七人共同訴訟代理人 陳三兒律師被上訴 人 庚○○ 住訴訟代理人 林復華律師右當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國八十六年四月十四日臺灣高雄地方法院八十四年重訴字第三四七號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人並為減縮聲明，本院判決如左：
主 文原判決第一、二項關於上訴人敗訴部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用在原審及更審前之陳述外，另補稱：㈠原判決附圖所示Ｄ、Ｋ部分，並不在本件租賃範圍內，僅因民國五十六年間承租
當時，系爭耕地為單一地號（即灣子內小段一四三之十一號，面積為五四一七平方公尺），故耕地租約記載該地號，此為兩造所不爭執。
㈡本件係依耕地三七五減租條例第二十六條規定，經調解後移送法院審理案件，則
起訴及審理範圍自應限於租賃之事項，而不包括所有物返還請求權，且被上訴人於八十三年八月十六日聲請調解時亦陳稱〔承租人違反耕地三七五減租條例第十六條第一項規定不自任耕作，並搭蓋石磚房屋轉租或借與他人住用，及將部分土地舖設水泥磚面及柏油面放置雜物等〕、〔依耕地三七五減租條例第十六條第二項規定，原訂租約無效，請求收回即交還土地〕，可見被上訴人係本於耕地租約無效後之租賃返還請求權，而非民法第七百六十七條之所有物返還請求權，上訴人亦不同意被上訴人就所有物返還請求權部分，為訴之追加，且本件亦有時效消滅之適用。
㈢原審判決附圖所示Ｂ、Ｄ部分，係建築於上訴人分管使用之土地上，此由上訴人
之應有部分為五四一七分之一九九，折算面積為一九九平方公尺，與Ｂ、Ｄ部分面積合計一九七平方公尺相當可證。上訴人在自有分管之土地上建有房屋，即與不自任耕作之情形有別。
㈣Ａ部分現為既成巷道，供後方袋地之土地通行使用，且地上之水泥並非上訴人所
舖設；Ｂ部分係蓋於上訴人分管之土地上，為三、四十年之老舊建物，與本件租賃無關；Ｃ、Ｆ部分係豬舍及牛棚，均為農耕畜牧所使用，嗣後並改種菓樹，並無變更為停車使用情形；Ｄ係租約訂立前之四十四年間即興建，並不在本件租賃範圍內；Ｅ部分為曬穀場，且為Ｄ部分三合院房屋之進出通道，其無法從事農耕甚明，且曬穀場亦供農耕使用，並不因舖設水泥而有影響；Ｇ、Ｈ部分為廁所及水塔，均為農作時所需使用之地上物；Ｉ部分之水泥並非上訴人所舖設，上訴人亦未使用；Ｊ部分係放置農具使用；Ｋ部分則不在租賃範圍內。至被上訴人起訴時所附照片，有部分非系爭土地現場，尚不得據為上訴人有不自任耕作之論據。㈤被上訴人為地主，對其土地上之使用情形自不可能不為知悉，而地上建物均為三
四十年以上之老舊建築，被上訴人在知悉此狀況下仍與上訴人續約，依誠信原則，應解釋為被上訴人有默示同意在共有土地上分管使用或在耕地租約中隱藏基地租賃，則被上訴人自不得再主張有不自任耕作之情形。
㈥承租時之狀況為有三合院、豬舍、牛棚及第三人占用之部分，其他部分早期種水
稻，後改種蔬菜及菓樹；水塔係種蔬菜時架設，豬舍及牛棚則係因開闢道路而拆除。
三、証據：除引用在原審及更審前提出之証據方法外，另提出高雄市三民區公所八十五年九月八日第一五七五六號函、滙款據及回執、原審七十七年訴字第三一三八號民事判決、高雄市政府地政處七十七年十月七日第一八二一０號函各一份為証，並聲請履勘現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠上訴駁回。
㈡減縮聲明上訴人應連帶將如附表一編號１、３、４、５號土地上之地上物遷除，
並將土地回復原狀後交還被上訴人及其他共有人，並連帶給付被上訴人就附表一編號２號土地自八十三年八月二日起至八十五年十月二十三日止，編號１、３、
４、５號土地自八十三年八月二日起至交還土地之日止，均按各筆土地正產物收穫總量千分之三百七十五計算利益之判決。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用在原審及更審前之陳述外，另補稱：㈠就本件耕地租賃之範圍不包括原判決附圖所示Ｄ、Ｋ部分之事實，不為爭執。
㈡原判決附圖所示Ｂ部分，係耕地租約訂立後所建造，而本件租約自六十二年一月
一日起之續約登記，因原出租人郭國基於五十九年五月廿八日死亡，故均係由承租人單方強制所為，被上訴人係於八十三年四月間，上訴人因承租人吳預死亡辦理繼承租賃權時，並於同年七月間到現場勘查時始知悉，並即聲請調解，自無明知有該建物而仍續訂租約之情事，亦無違反誠信原則。
㈢上訴人就原判決附圖所示Ｃ、Ｆ部分，原搭建有牛、豬舍，即令拆除，亦已變更為停車場使用，均屬不自任耕作。
㈣本件上訴人縱為系爭耕地之共有人，但仍應受耕地租約之拘束，如有不自任耕作
之情事，縱僅其中一部分變更用途，其耕地租約仍應全部無效，被上訴人自得請求將土地回復原狀並返還。
㈤Ａ部分現舖設水泥供通道使用；Ｂ、Ｃ部分係租約訂立後所建造；Ｄ係租約訂立
前之四十四年間即興建，被上訴人亦同意其興建，此部分不主張不自任耕作；Ｅ部分違反約定舖設水泥；Ｆ部分在起訴時也搭設欄架，違約使用；Ｇ、Ｈ部分搭蓋廁所違反使用目的；Ｉ部分舖設水泥；Ｊ部分建造磚造平房，均違約使用；Ｋ部分則不在租賃範圍內，與不自任耕作無關。另系土地之使用現況與起訴時有差異，應以起訴時之照片為準，可以看出上訴人不自任耕作之情形。
㈥依稅捐機關之稅籍資料所示，地上房屋之原始面積為九八．一平方公尺，增建面
積為四六．九平方公尺，合計一四五平方公尺，其折舊年數分別為五十五年及三十年，與原審判決附圖所示Ｂ、Ｄ部分之房屋構造、年限及面積均不相同，可見上訴人於租賃後確有擴建之事實。
㈦本件依被上訴人在原審之聲明，即已包括所有物返還請求權在內，上訴人認屬訴
之追加，並表示不同意，顯有誤解。另違反耕地租約部分係主張耕地三七五減租條例第十六條規定不自任耕作而無效。
㈧原判決附表一所示編號二之土地○○○區○○段第二二一號業經徵收，故訴之聲明部分減縮如聲明部分所示。
三、証據：除引用在原審及更審前提出之証據方法外，另提出耕地租約二份、土地登記簿謄本一份為証，並聲請訊問証人郭訓昌、洪長明、洪劉蹴、鄧有財。
丙、本院依聲請履勘現場，並依職權調取原審七十七年訴字第三一三八號確定土地界址事件全卷，並向高雄市政府三民區公所調取本件租賃相關資料，及向高雄市政府稅捐稽徵處三民分處查詢系爭地上房屋之課稅相關資料。
理 由
一、本件上訴人吳在於提起上訴後之八十六年八月十日死亡，並經其繼承人乙○○聲明承受訴訟在案（見本院重上更㈠卷第五八～六七頁），爰改列乙○○為上訴人。
二、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○之被繼承人吳在及其餘上訴人辛○○○、戊○○、己○○○、甲○○、丁○○、丙○○等（下稱吳在等七人）之被繼承人吳預與伊之被繼承人郭國基，就原屬郭國基現登記為被上訴人所有如原審判決附表一、二所示土地（被上訴人之應有部分均為五四一七分之五二一八，原判決附表有誤載，下稱系爭土地）自民國五十六年一月一日起，訂有耕地三七五租約，最近一次租期係八十年一月一日起至八十五年十二月三十一日止，惟上訴人並未自任耕作，而在該承租之土地上搭蓋三合院及石磚房屋、廁所、水塔並鋪設柏油路面、水泥磚面、放置雜物等非耕作之變更使用，依耕地三七五減租條例第十六條規定，原訂租約無效。又上訴人於系爭土地租約失效後至交還土地期間，仍繼續使用收益，並無法律上之原因，伊因不得使用該土地而受有損害，上訴人自應連帶返還其利益。另附表一編號２號土地於訴訟中經徵收完畢，爰減縮聲明，並本於租約無效後租賃物返還請求權及所有物返還請求權，求為命上訴人連帶將如附表一編號１、３、４、５號土地上之地上物遷除，並將土地回復原狀後交還被上訴人及其他共有人，並連帶給付被上訴人就附表一編號２號土地自八十三年八月二日起至八十五年十月二十三日止，編號１、３、４、５號土地自八十三年八月二日起至交還土地之日止，均按各筆土地正產物收穫總量千分之三百七十五計算利益之判決（至被上訴人另請求上訴人等不得就原判決附表二所示土地，依耕地承租人之關係請求伊給付該土地徵收之地價補償費，並應同意伊取回高雄市政府地政處代扣之原審法院八十三年度存字第四一一八號提存事件之提存物部分，經原審判決被上訴人敗訴後，未據上訴而確定）。
三、上訴人則以：伊在系爭土地上所建之磚造房屋為農舍，供畜養牛、豬及放置農具使用，水塔係為耕作灌溉之用，三合院係興建在被繼承人吳預應有部分之土地上，且經被上訴人同意，並與系爭土地上第三人占用部分均不在租賃範圍內，另柏油路為第三人及高雄市政府所舖設，非上訴人所為，上訴人承租後均自任耕作，並無變更使用或轉租或借與他人之情事，租約自非無效，亦無不當得利可言。又被上訴人所引為租約無效之地上物已存在已達之三、四十年之久，則被上訴人自該地上物存在之三、四十年前即可請求返還租賃之土地而長期未行使，至八十三年八月份始請求上訴人返還租賃物，依民法第一百二十五條規定，其請求權已罹於時效而消滅，被上訴人之請求並無理由，另亦不同意被上訴人追加所有物返還請求權等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張吳在等七人之被繼承人吳預與被上訴人之被繼承人郭國基訂有耕地三七五租約，承租現登記為被上訴人所有如附表一所示土地，最近一次租期自八十年一月一日起至八十五年十二月三十日止，因承租人吳預於八十三年四月十日死亡，乃由吳在等七人繼承之事實，為上訴人所不爭執，且有土地登記簿謄本（見原審卷第六十～六六頁、本院重上字卷第六七～九三頁及外放証物）、耕地租約（見原審卷第一一九、一二０頁）、繼承登記系統表（見原審卷第廿八頁）及戶籍謄本（見原審第卅三～四十、四四、四六頁，本院重上㈠卷第五十、六一、六四～六七頁）為證，則被上訴人此部分主張之事實，可堪認為真實。
五、按〔承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人；承租人違反前項規定時，原定租約無效，得由出租人收回自行耕作或另行出租，耕地三七五減租條例第十六條第一項、第二項定有明文。而〔所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地，供自己從事耕作之用而言，如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用者，均不在自任耕作之列，應構成耕地三七五減租條例第十六條第二項所謂原定租約無效之原因〕；又〔所謂原訂租約無效，係指承租人違反耕地三七五減租條例第十六條第一項規定時，原訂租約無待另為終止表示，當然向後失其效力，租賃關係因而消滅而言，非謂租賃關係自始不存在；又如同一租約內多筆土地，承租人將其中一筆或數筆轉租他人或不自任耕作者，原訂租約全部為無效，其未轉租他人或尚自任耕作部分之土地，亦失其租賃依據，出租人得就該未轉租或自任耕作部分之土地併請求收回。〕，最高法院七十年台上字第四六三七號、八十年台再字第十五號、七十三年台上字第一一二號裁判意旨均可供參酌。本件被上訴人係主張被上訴人有不自作耕作之情事而訴請收回耕地，被上訴人則否認有不自任耕作，故本件之爭點應在於上訴人是否有不自任耕作之情事。經查：
㈠原審判決附表一、二所示高雄市○○區○○段第一六六、二二一、二二一之一、
二二一之二、二五九、三一二、三一二之一、三一三及三一四號等各筆土地，均由重測○○○區○○○段灣子內小段一四三之十一號土地分割而來，有高雄市三民區公所八十八年十一月十七日高市三區民字第一三八七二號函及所附之本件租賃資料在卷可稽（見本院卷第一一九～一二四頁），而其中第二二一、二二一之
一、二一一之二、三一二之一及三一三號土地，業經政府徵收完畢，已不在本件租賃範圍內，亦為兩造所不爭執，則就本件租賃標的，目前僅存在於第一六六、
二五九、三一二、三一四號土地，應可認定。又上開土地中，第一六六、二五九及三一二號三筆土地，目前均種植芒菓、香蕉、釋迦、龍眼、木瓜等菓樹，並無任何建物，業經高雄市政府耕地租佃委員會委員、原審、本院前審及本院分別會同地政人員履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖之說明在卷可稽（見原審卷第八、一八四～一八六、一九一～一九九頁、本院重上字卷第一三０～一三二頁、本院卷第二０四～二０七頁），兩造對此亦不爭執，則是否有不自任耕作之範圍，應僅限於第三一四號土地部分。
㈡次查，第三一四號土地，依高雄市政府耕地租佃委員會委員於八十四年二月廿八
日會同兩造履勘結果，土地上蓋有三合院、農舍、農具倉庫、水塔、廁所等建物，並種有芒菓及蔬菜（見原審卷第八頁），經原審於八十四年十一月廿九日履勘現場結果，該筆土地上則建有磚造石棉瓦平房、磚造三合院、水塔、磚造廁所、磚木造農舍、二樓加強磚造住宅、曬穀場（大埕），另有部分為空地及種植菓樹，有地政人員測量後製作之複丈成圖在卷可憑（見原審卷第一九八、一九九頁及本判決附件）。其中編號Ｄ部分為三合院，承租當時業已興建，基地亦出賣與上訴人之被繼承人吳預，且因當時尚無法分割，故未為移轉登記（現已判決移轉登記為共有），該部分不在本件租賃範圍之內；Ｋ部分係第三人郭訓昌、洪長明、鄧有財之二層樓房所占用，業經証人郭訓昌、洪長明、洪劉蹴、鄧有財証述屬實（見本院卷第六一～六四頁），而該部分土地亦不在本件租賃範圍，僅因當時只有單一地號（即灣子內小段一四三之十一號），故無從於租賃契約中具體表明實際面積等情，亦經兩造所陳明（見本院卷第二０七、二０八、二六三、二六八及二六九頁），被上訴人並表明Ｄ、Ｋ部分並非本件主張不自作耕作之部分，則Ｄ、Ｋ部分之地上物，依兩造之陳述，顯不在本件租賃範圍內，自不得執為不自任耕作之論據。
㈢再依勘驗筆錄及複丈成果圖所示，Ｃ、Ｆ部分現雖種植菓樹，但樹齡僅三至四年
（見本院重上字卷第一三一頁），而在種植菓樹前則為磚造平房，有被上訴人於八十三年七月三十日所攝照片可稽（見原審卷第八六頁背面、八七頁之照片編號
三、四、六號），上訴人亦不否認係拆除後所改種，被上訴人則據以主張該部分既係上訴人於涉訟後所拆除改種，可見原使用用途並非種植，即係不自任耕作，惟該磚造平房原為畜養牛、豬所用之牛棚及豬舍，且已存在三、四十以上，業經証人郭訓昌、鄧有財証述〔上訴人之被繼承人吳預在系爭土地耕作有畜養牛豬，並有豬舍〕等語屬實（見本院重上字卷第一七三、一七四頁），且有上訴人提出於五十一年間養牛之登記資料可稽（見同上卷第一七八～一八０頁），顯見該磚造平房原係供畜養牛豬使用，而畜牧依土地法第一百零六條二項規定既屬農耕之範圍，則該磚造平房即非供農耕以外之用途使用，被上訴人認此部分有不自任耕作情事，即有誤解；至上訴人嗣後因開闢道路及不再畜養牛豬而拆除改種菓樹，亦與不自任耕作之情形有別。又Ｅ、Ｉ部分現雖為空地並舖設水泥，然Ｅ部分為三合院之大埕及曬穀場，且為Ｄ部分三合院房屋之進出通道，自無從種植從事農耕甚明，且曬穀場亦係供農耕使用，並不因舖設水泥而有影響，自難認屬不自任耕作；至Ｉ部分之水泥並非上訴人所舖設，亦據証人郭訓昌証述且係姓詹（應係〔曾〕之筆誤，二者台語發音類似）的所舖設屬實（見本院重上字卷第一七四頁），而第三人曾建智所有同段三一五號土地係位於系爭三一四號土地之後，與現行道路（即民族巷）之同段三一三號土地間並無其他通道，如欲通行，勢必行經該Ｉ部分（參照複丈成果圖），且曾建智與被上訴人間就該Ｉ部分土地有因時效取得通行地役權之訴訟，亦為被上訴人所不爭執（見本院重上更㈠字卷第七十頁），並有上訴人提出之高雄市政府地政處三民地政事務所八十六年八月十二日第六０八０號函在卷可稽（見同上卷第六二、六三頁），依上開資料所示，曾建智之祖先通行該Ｉ部分土地，已有四十餘年之期間，則此部分即難認上訴人有變更原使用用途之情事，況法院為法律果效果之判斷，應就全體法律事實及行為，依該法律效果規範之目的為整體觀察認定，不應只擷取其中部分事實或行為而忽略整體，致失其衡平。本件上訴人之被繼承人吳預原係在系爭土地上從事畜牧及種植蔬菜、菓樹等農牧事宜，且在三合院前搭建有牛棚、豬舍及農舍以供使用（即附圖所示Ｃ、Ｆ、Ｊ部分），則位於Ｆ、Ｊ間之空地（即Ｉ部分），以其地形並非完整，又面臨道路之情況，除供附屬農牧行為（如整理農具、堆放收穫產物）及後方鄰地所有人之通行外，就整體畜牧農耕之目的及該部分係面臨道路之情況為斟酌，實難認上訴人就此部分仍應細部規劃為具體農耕使用，故被上訴人主張此部分舖設水泥之現狀即屬不自任耕作之論據，本院亦難為其有利之認定。
㈣至被上訴人主張附圖所示Ａ（空地）、Ｂ（磚造平房）、Ｇ（水塔）、Ｈ（廁所
）、Ｊ（磚木造平房）、Ｌ（空地）部分，亦屬不自任耕作。惟查，Ａ（空地）部分，位於系爭土地上Ｂ（磚造平房）與鄰地三二一號土地中間（參照複丈成果圖），形狀狹長，除供同段三一七、三一八、三一九、三二０號土地通道使用外，並無其他用途，尚難以係舖設水泥之空地即認屬不自任耕作；而Ｇ（水塔）、Ｈ（廁所）、Ｊ（磚木造平房）、Ｌ（空地）部分，或因面積僅使用四或三或二平方公尺，使用範圍甚小，而其用途或與灌溉農事相關，或為三合院後之畸零地，或為放置農具之簡陋房舍，均不足認與不自任耕作之情節相符；另Ｂ（磚造平房）部分，其面積經測量結果為四三平方公尺，而依照片所示為老舊磚造平房（見原審卷第八七頁照片六之右側磚造平房），以其面積與Ｄ部分三合院之面積一五四平方公尺合計為一九七平方公尺，參酌上訴人在系爭土地之應有部分為五四一七分之一九九，及系爭土地重測前之灣子內小段一四三之十一號面積為五四一七平方公尺（見原審卷第二二九頁），可見上訴人之被繼承人吳預向被上訴人買受之面積應為一九九平方公尺，此與Ｂ、Ｄ部分合計之面積相當，當可佐証Ｂ部分與Ｄ部分三合院之情形相同，均不在本件租賃範圍之內，亦與有無自任耕作無關。
六、綜上所述，本件上訴人使用系爭土地並無不自任耕作之情事，則被上訴人以不自任耕作為由，主張兩造間耕地租約無效，訴請上訴人將附表一所示土地上之地上物遷除，並將土地回復原狀後交還被上訴人，及依不當得利規定請求返還其使用土地之利益，即無所據，不應准許。又兩造間耕地租約既仍有效，上訴人即非無權占有，被上訴人本於所有物返還請求權為請求，亦屬無據，而難准許。原審未能斟酌上訴人使用之目的而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰連同假執行宣告部分予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。
七、又本件被上訴人係主張上訴人有不自任耕作之情事，本於租約無效及所有權之作用為請求之依據（見本院卷第卅四、二０三頁），而本院經調查結果，既認定並無不自任耕作之情事，而不准收回，則上訴人有關時效消滅之抗辯，即與本件之判決結果不生影響，爰不為論述。另被上訴人提出之編號七至十四號照片（見原審卷第八七～八九頁）顯示一六六、二二一（業經徵收）、三一二號等三筆土地上僅有數棵菓樹，其餘則雜草叢生，並無耕作跡象，而主張亦屬不自任耕作，然各該土地經調解委員及原審會同地政人員勘驗，均種有菓樹而無建物，業如前述，則照片所示，即因取景角度而難認與種植狀況完全相符，況承租之耕地若有荒蕪而不為耕作，係耕地三七五減租條例第十七條第一項四款規定有關廢耕得終止租約之事宜，與不自任耕作無關，被上訴人執為不自作耕作之依據，亦屬誤解，均併予敍明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 曾錦昌~B3法 官 林紀元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 一 日~B法院書記官 張明賢附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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