臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上更㈡字第三六號
上 訴 人 丙○○
乙○○上 訴 人 甲○○右當事人間請求給付合夥盈餘事件，上訴人對於中華民國八十三年七月二十七日臺灣高雄地方法院八十二年重訴字第二五二號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於（一）命上訴人丙○○、乙○○辨理房屋、土地所有權移轉登記部分，及該部分假執行之宣告；（二）駁回上訴人甲○○後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右開廢棄（一）部分，上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
乙○○應再給付上訴人甲○○新台幣伍佰伍拾貳萬壹仟捌佰參拾參元，及自民國八十二年十一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
乙○○、甲○○其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人乙○○負擔十分之四，餘由上訴人甲○○負擔。
本判決所命給付，於上訴人甲○○以新台幣壹佰捌拾伍萬元供擔保後得假執行；但乙○○如於假執行程序實施前以新台幣伍佰伍拾貳萬壹仟捌佰參拾參元為甲○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人乙○○、丙○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依對造甲○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人（即被上訴人）甲○○起訴主張：被上訴人（即上訴人）乙○○於民國八十年三月間邀伊合夥集資購買坐落高雄縣○○鄉○○段九六０、九六三、九六七、九六八、九七五號土地，以與鄰地所有人合建房屋出售，由伊投資新台幣（下同）三百五十萬元，乙○○出資七百萬元，出資比例為伊三分之一，乙○○三之二，成立隱名合夥契約。由乙○○出面購地規劃後，以乙○○經營之高勝建設有限公司（下稱高勝公司）名義為起造人，建造七層公寓大樓七十戶，四層透天樓房九棟。伊與乙○○共分得七層公寓大樓六十七戶，四層透天樓房五棟，均已全部出售完畢，扣除成本費用，合夥事業利潤為五千一百二十九萬零六百七十三元，經清算後，乙○○已返還伊之出資額三百五十萬元。依伊出資比例三分之一計算，伊應得利潤為一千七百零九萬六千八百九十一元，乙○○竟拒絕給付。又坐落高雄縣○○鄉○○段九六０、九六九、九六九－一二號土地所有權全部、同段九六三號土地所有權應有部分（下稱應有部分）七十分之一及其上建物即○○○鄉○○路○○○巷○號七層樓房之地面層、面積七六．三二平方公尺所有權全部暨共同使用部分面積一一九０．七六平方公尺應有部分七十分之一（下稱系爭房地），係伊與乙○○合夥取得，由乙○○信託登記為被上訴人（即上訴人）丙○○名義，合夥結束後，乙○○怠於行使權利回復為伊等所有，伊自得代位終止該信託關係，並以起訴狀繕本之送達，為終止該信託關係之意思表示，請求丙○○將系爭房地所有權移轉登記予乙○○，遞由乙○○將該房地所有權三分之一移轉登記予伊等情，求為命乙○○給付伊一千七百零九萬六千八百九十一元，並加給法定遲延利息；丙○○將系爭房地所有權移轉登記予乙○○，遞由乙○○將該房地所有權三分之一移轉登記予伊之判決（甲○○逾此範圍之請求，第一審為其敗訴之判決後，未據其聲明不服）。
三、乙○○、丙○○二人則以：甲○○之出資比例約僅十分之一，並非三分之一，且係與高勝公司合夥，不是與伊合夥。該合夥興建之房屋因有瑕疵待修，尚未解散清算，不得請求分析財產或分配盈餘。至於盈餘僅八百十八萬七千八百七十二元及一戶未出售之公寓等語，資為抗辯。
四、原審判命乙○○應給付二百九十二萬九千二百九十一元及所生之遲延利息，並為附條件假執行之宣告，命丙○○移轉系爭房地所有權予乙○○，遽由乙○○將房地所有權三分之一移轉登記予甲○○。乙○○、丙○○就其敗訴部分全部不服，上訴聲明求為將原審不利於伊等之部分廢棄，駁回該廢棄部分甲○○在第一審之訴及假執行之聲請；就甲○○之上訴則答辯聲明：求為駁回對造之上訴。上訴人甲○○方面則上訴求為：將原判決第四、五項關於駁回伊在第一審請求一千四百三十六萬七千六百元及其利息部分廢棄，命乙○○再給付一千四百三十六萬七千六百元及利息，並求為駁回乙○○等二人之上訴（按：甲○○就一審判決其敗訴部分，先為一部上訴，嗣又以附帶上訴名義，增加不服之數額，在實質上應認嗣之附帶上訴，實即上訴數額之擴張）。
五、上訴人甲○○主張其出資三百五十萬予乙○○購地建屋出售，用以分配盈餘，經乙○○於八十一年一月四日出具確認書一紙予甲○○，並於八十二年三月九日由乙○○退還股金三百五十萬元等情，有確認書、收據在卷可稽（原審卷四十六頁、更㈠卷五十一頁），並為乙○○所不爭執，堪信真實。茲就攸關兩造勝負所繫之：甲○○究係與何人為隱名合夥﹖比例占若干﹖隱名合夥是否已終止各情，分敍如後：
㈠據甲○○所提乙○○於八十一年一月四日簽立之確認書記載：「立確認書人乙○
○茲確認甲○○以新台幣三百五十萬元正，投資于本人興建之高雄縣○○鄉○○段等多筆土地（即大寮衛生所前）地上建物四層樓房九棟及七層電梯公寓三棟（案名：劍橋特區）出售，立同意書人同意本案銷售所得盈餘之分配，按雙方出資額百分比分配，：：：」，及八十二年三月九日出具之領據載明「茲領到乙○○先生退還大寮鄉劍橋特區樓房新建工程合夥股金（一股）新台幣叁佰伍拾萬元正，：：：」各情，固足認甲○○係以一股出資三百五十萬元，並得按與甲○○之出資額百分比分配銷售所得盈餘，惟尚不能由上情認定甲○○能分配該劍橋特區銷售所得盈餘之多少百分比，而仍需藉由其他事證綜合研判。
㈡該「劍橋特區」興建案，購買土地之金額據甲○○陳稱為三千二百三十一萬七千
一百二十八元，其中乙○○出資七百萬元、甲○○出三百五十萬元，餘款則由乙○○任負責人之高勝公司為債務人，以丙○○（乙○○之配偶）、劉秀碧（甲○○之配偶）擔任連帶保證人，由高勝公司向銀行貸款支應。是而該購地建屋銷售案（劍橋特區）出資者並非僅乙○○、丙○○二人，其尚應包括高勝公司。雖甲○○以：伊與乙○○於八十年三月間即已約定，同年四月與地主訂約購地，高勝公司則迨同年六月間始設立登記，伊無與高勝公司成立合夥之可能，至事後以高勝公司名義貸款，係執行合夥事業之方式等語抗辯。惟查高勝公司為一獨立人格之法人，其就該購地建築銷售案，既以之為債務人向銀行貸款浥注資本投入該案，就不能否認其在該案所處權利義務主體之地位，而泛謂以其名義貸款，單純僅係執行合夥事業之方式而已，排除高勝公司之權利。參諸甲○○引用所提出之其自訴乙○○侵占案件八十二年十月二十日筆錄，乙○○述稱：「他（甲○○）是我們公司外股」、「（問：何謂你們公司外股﹖）不是參與高勝公司，僅就個案為投資，他有投三百五十萬元」、「（出資七百萬元）是我拿出來」（原審㈡卷
六一五、六一六頁），及高勝公司係至八十年六月間始設立登記各情，固足證與甲○○訂立系爭契約者為乙○○而非高勝公司，惟乙○○購地之動機、目的即在於地上建屋出售獲利，故而其自始即以設立由其擔任負責人之高勝公司以遂行其計劃，而該案即使捨勞力不計，單就資金而言，要非僅一千零五十萬即可達成，應屬社會一般之通識，是乙○○以該建橋特區之建售案件邀甲○○為投資，作為其將設立負責建案之高勝公司「公司外股」，即甲○○非與高勝公司成立隱名合夥，而是乙○○就將欲設立高勝公司為建橋特區之建售案件中，乙○○投資其內，而甲○○則參與乙○○之投資，即乙○○以出資一千零五十萬元（即其自己之七百萬元，加上甲○○之三百五十萬元）與高勝公司合夥，甲○○係附股於合夥人乙○○之股內，而與乙○○為隱名合夥，其應得盈餘之分配，應視乙○○能分派多少盈餘，就乙○○之該盈餘再按三份即乙○○取得一份，甲○○取得一份之比例分配。是而乙○○所辯甲○○僅取得約十分之一比例之分配權利，所述雖未盡周延，惟尚非全然無據。
㈢依民法第七百零八條第二款規定，隱名合夥契約得因當事人同意而終止；又隱名
合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，同法第七百零九條亦有明文。乙○○雖稱隱名合夥之目的事業因該劍橋特區之房地出售事務尚未終了而仍未完成，不得終止該隱名合夥契約，目的事業尚未完成亦與分配盈餘之要件不符云云。但查兩造間之隱名合夥契約並未訂立存續期限，且乙○○於八十二年三月間即已返還甲○○出資三百五十萬元，且往後迄今八年餘未再有計算損害支付利益予甲○○之舉，乙○○返還出資之舉，若非係終止契約而為，焉會如此﹖足見兩造間已有默示終止系爭隱名合夥契約關係之合意，矧隱名合夥若未終止，出名營業人除非有特殊情形，否則通常不會先將隱名合夥之出資返還，本件乙○○既將甲○○之出資返還，而又未能證明有非為終止而返還之特殊情形，自應認甲○○所主張隱名合夥已終止為可採。參以乙○○出具之確認書內明載「立書人同意本案銷售所得盈餘之分配按雙方出資額之百分比分配」，並無須待合夥事業之房地全部出售完畢始得分配盈餘之語義，僅在表明房地銷售後兩造之盈餘分配比例而已，前開文字記載並不能排除民法第七百零九條之適用。是兩造隱名合夥關係既已同意終止，甲○○自得請求乙○○給付其應得之利益。
六、依上訴人於八十三年三月十八日在原審提出之準備書狀中自認，劍橋特區案之收入為：六十七戶公寓大樓已出售六十六戶，其出售總價為一億五千萬零五千元；四樓透天房屋之售價為一千九百六十萬元，以上全計為一億六千九百六十萬五千元（原審卷㈡第五五四頁），復為被上訴人所不爭執，堪認屬實。有疑義者僅系爭隱名合夥事業費用支出數額之計算、認定：
㈠甲○○於原審對該事業成本計算之各項主張，由其內容以觀，其係以乙○○用高
勝公司名義向華南商業銀行辦理貸款意見書內所載之成本金額及總銷售金額，加以計算所得，惟該貸款意見書僅保銀行貸款之估算，並非成本收益資料，難資為合夥盈餘認定之依據。乙○○雖曾對被上訴人前開主張之成本金額部分為承認，並主張僅對成本金額發生自認之效力，對其他部分則不發生自認效力云云，顯係將甲○○所主張之事實為不完整之割裂，擷取其中片斷文字所為，乙○○所述者已非甲○○所主張之事實，尚不能發生自認之效力。甲○○以高勝公司八十二年度營利事業所得稅申報書及所記載之營業成本、營業費用及損失、非營業損失及費用總額，前五年核定虧損未扣除額及八十二年度營利事業所得稅繳納額之總和，減去該年度之利息收入，作為「劍橋特區建案」之支出。惟查，高勝公司非僅推出劍橋特區之單一建案，此由高勝公司八十一年度營利事業所得稅結算申報查核簽證報告書記載，該公司於八十一年尚推出大同世界、劍橋NO.1凱撒大地、劍橋NO.3等四個新建案，可得而知。故而本件若逕以高勝公司之公司全年度支出作為該案之成本支出，即虛增合夥事業支出，甲○○上開主張並不可採。本院以系爭劍橋特區建案所支出之營業成本費用，應依高勝公司之年度營利事業所得稅結算申報查核簽證報告書中，會計師依財務會計準則就該特定建案結算所得之金額為準；至於會計報表中所未記載之購地成本及售屋佣金，則依兩造所不爭執之購地契約及佣金請款單據數為準；而劍橋特區建案向華南銀行貸款所支出之貸款利息，雖於會計報表中未能與高勝公司以其他案向他金融行庫貸款之利息支出相區別，然經本院向華南銀行調取相關之繳息資料，亦可得確定該部分之利息支出數額，故系爭費用之支出應以前開各項資料為計算之基礎，始為適當。又劍橋特區建案雖於八十年度即已開工，然而由於高勝公司就該工程係採全部完工法核計損益（見高勝公司八十年度營利事業所得稅結算申報查核簽證報告書首頁），故在該工程未完工前所收付之各項費用均暫計於資產負債表中之在建工程或預收款項目內，待工程完工後始於該完工年度轉出各項費用，列於損益表中計算損益。劍橋特區建案係於八十二年完工，為兩造所不爭執，爰依前述，該建案所支出之各項費用於八十二年即由原列資產負債表轉出於該年度損益表中，從而由八十二年度之營利事業務所得稅結算申報查核簽證報告書所載各項數據，即能得知劍橋特區建案所支出之營業成本。該案購買土地成本三千二百三十一萬七千一百二十八元（即購買永芳段九六七地號土地支出一千零五十九萬七千元，購買同地段九七五地號土地支出三百萬元，購買同地段九六八地號土地支出三百八十九萬二千九百八十元，購買同地段九六０、九六三地號土地支出一千四百八十二萬七千一百四十八元）、為銷售系爭房地支付廣告公司銷售佣金一千零二十九萬三千五百元，廣告九十八萬元，分別有購地契約影本四紙、佣金請款單據二紙可稽，復為兩造所不爭（原審卷㈠第八至十八頁、第四一三至四一五頁、原審二卷五五四頁），堪認真實。
㈡「劍橋特區建案」興建、銷售所支出之營業成本、貸款利息之支付：
⒈營業成本─劍橋特區建案所支出之營業成本為三千八百五十四萬五千七百一十六
元。其中包括：材料費二千七百一十四萬八千二百四十四元、直接人工費用三十五萬元、工程費用六百七十八萬六千七百一十三元、外包工程費用四百二十六萬零七百五十九元（見高勝公司八十二年度營利事業所得稅結算申報查核簽證報告書第九頁末行及第十頁、第十一頁之帳載金額欄）。雖劉嘉雄會計師於八十九年六月五日覆函本院稱該劍橋特區建案所支出之營業成本僅三千八百四十六萬一千一百一十七元（本院更㈡卷第一一五頁說明⒊），惟該覆函所載之數額乃依查稅準則查核剔除後之數，而非依財務會計原則所載之實際支出數額，實際上營業成本支出之數額不止上列數額，亦經劉嘉雄會計師於八十九年七月六日函覆說明甚詳（本院更㈡卷第一三八、一三九頁），由於本件盈餘之計算係以實際上隱名合夥事業之費用支出為計算之依據，非以經稅務會計準則剔除後，得允列為成本報稅之數為計算之基礎，故仍應以八十二年度之帳載金額認作實際支出之營業成本，始屬正確。
⒉貸款利息－此部分依本院向華南銀行查詢，經該銀行於八十九年六月十五日以（
八九）華興放字第０一０一號函檢送相關資料及附表回復（同上卷一一七至一三四頁），依所附表列所示，該劍橋特區建案所貸款項之繳息總額為一千一百二十八萬二千一百九十三元。
七、劍橋特區建案之銷售額為一億六千九百六十萬五千元，所支出之成本費用為：購地成本三千二百三十一萬七千一百二十八元、銷售佣金一千零二十九萬三千五百元、廣告費九十八萬元、營業成本三千八百五十四萬五千七百一十六元、貸款利息一千一百二十八萬二千一百九十三元，兩相扣減後，所得盈餘為七千六百一十八萬六千四百六十三元(000000000－00000000－00000000－000000－00000000－00000000＝00000000）。甲○○出資三百五十萬元附股於乙○○，即乙○○以其所出之七百萬元，加計該三百五十萬元，共一千零五十萬元，合資於高勝公司所為之該建案，高勝公司出資二千一百八十萬七千一百二十八元（00000000－00000000＝00000000），則乙○○可分配已出售之房地所得盈餘為二千四百七十五萬三千三百七十一元（00000000＼00000000×00000000＝00000000），甲○○可得其中之三分之一即八百二十五萬一千一百二十四元。
八、另甲○○主張坐落於高雄縣○○鄉○○段○○○○號、建、面積十四平方公尺土地，所有權全部：同段九六九地號、建、面積一百三十二平方公尺土地，所有權全部；同段九六九─十二地號、建、面積六十六平方公尺土地，所有權全部；同段九六三地號、建、面積一千二百三十三平方公尺，應有部分七十分之一之土地及其上建物，建號七一八號即門牌高雄縣○○鄉○○路○○○巷○號，七層樓房之地面層，面積七十六．三二平方公尺所有權全部及共同使用部分，建號七二五號、面一千一百九十．七六平方公尺，應有部分七十分之一，係為該建案所購之土地及建造之房屋，由乙○○信託登記在丙○○名下，因乙○○怠於行使權利，伊代位乙○○為終止信託，而請求將各該房地移轉登記予乙○○，再由乙○○移轉其中三分之一之所有權予伊乙節。查劍橋特區建案係乙○○與高勝公司之事業，甲○○僅附股於乙○○之股內而已，該建案並非乙○○與甲○○之合夥事業，或乙○○單獨之事業，已如前述。據甲○○自承各該土地買進即登記在丙○○名下，房屋登記為丙○○名義，係為使房屋、土地之名義人為同一人，伊與乙○○為隱名合夥之目的係為購地建屋出售獲利分配金錢（本院更㈡卷二０三頁）。按隱名合夥終止後，計算之方法，應以契約終止時之財產狀況為準，於其時尚未了結之事務於了結後計算。上述各該土地房屋既未售出，而該事業又屬高勝公司與乙○○之事業，該房地並未分配予乙○○，則甲○○即無由代位乙○○行使權利遞為請求移轉登記各該房地三分之一之所有權於伊，況甲○○亦未能證明其與乙○○間隱名合夥終止後，其應得利益之給予有應移轉上述房地之特別約定，是而甲○○此部分之請求，自非有據。
九、從而上訴人請求乙○○等給付終止隱名合夥後之盈餘，在八百二十五萬一千一百二十四元及自起訴狀繕本送達翌日即八十二年十一月十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算的法定遲延利息範圍內，應予准許，逾此部分之請求，不應准許，應予駁回。又甲○○、乙○○分別陳明願供擔保聲請為准、免假執行之宣告，就甲○○勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。至於甲○○就金錢給付之請求敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為甲○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，甲○○上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，乙○○上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，爰由本院予以廢棄改判如主文所三項所示，並為准、免假執行之宣告。至該甲○○之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，甲○○上訴求予廢棄改判，為無理由；另甲○○請求移轉房地所有權部分，不應准許，已如上述，況命為移轉登記之判決，其內容係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第一三０條規定自確定時視為已為意思表示，即其性質須待確定始能為之，確定前要無執行可言，自無宣告假執行之餘地，原審判命乙○○、丙○○移轉登記，並為假執行宣告，自有違誤。乙○○及丙○○就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，此部分應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。另甲○○計算該劍橋特區建案盈餘之數額，與本院認定者固有不同，此乃計算方法之差異，甲○○亦陳「就是因為沒有計算，我才以訴訟請求計算的」，是本院就盈餘之計算與甲○○所算之數額雖有異，惟甲○○既求為計算，本院為計算後判命乙○○給付之數額，既在甲○○請求金額以內，而未逾越其主張或請求之範圍，尚無認作主張之問題。而本件基礎事實已明，兩造其餘之攻、防及證據資料，均無碍判決之結果，爰不再一一論述，均併此敍明。
十、據上論結，本件甲○○、乙○○之上訴，均為一部有理由，一部無理由，丙○○之上訴有理由，依民事訴訟法第二百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 林紀元~B3法 官 許明進右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日~B法院書記官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＫＤ