臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上更㈠字第二六號
上 訴 人 壬○○上 訴 人 辛○○右二人共同訴訟代理人 吳永茂律師
曾慶雲律師林憲同律師被上訴人 丑○○ 住
寅○○○ 住庚○○ 住己○○ 住子○○ 住甲○○ 住癸○○ 住乙○○ 住丁○○ 住丙○○ 住右十人共同訴訟代理人 柯尊仁律師
凃啟夫律師戊○○律師 住高雄市○○○路○○○號十六樓之右當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十六年十月六日臺灣高雄地方法院八十六年重訴字第一四九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人對於系爭房屋之完工並無遲延：㈠依「建築法第五十四條所稱『開工』係指起造人會同承造人、監造人依建築法之
規定，向該管主管建築機關申報開工，並在現地實地開始工作，如挖土、整地、打樁從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈送開工報告，而尚無其他實際工作者，不得視為開工」（台灣省政府建設廳六十三年十二月十一日建四字第一七五六九七號函），則系爭建物於八十三年四月三日動土，於六月二十六日開工，此有當時拍攝之照片及工程日報表可稽，再依高雄市政府工務局於建照執照記載八十三年九月五日勘驗地下室底板尚符，亦可確認八十三年六月二十六日開工應屬實情。
㈡預定房屋買賣合約書第八條規定「本大樓之施工自開工起九００個工作天完工，
但不含雨天、國定假日、民間習俗時節慶典之休假．．．」，則自八十三年六月二十六日開工起算於扣除國定假日、民間習俗時節慶典之休假日，再計算工程期限九００天，則系爭建物工程只須於八十六年六月二十六日前完工取得使用執照，即符合預定房屋買賣合約第八條之規定，上訴人即無違約情事。系爭建物於八十五年二月五日取得使用執照，應已達到買賣契約規定之完工狀態，當然無遲延完工情事。
二、上訴人無遲延移轉房地所有權移轉登記之情事：遍查預定房屋及土地買賣合約，並無移轉所有權期限之規定，亦未規定於完工後即負有移轉所有權之義務，雖系爭建物於八十五年二月五日取得使用執照，然此乃上訴人於合約之完工期限內提前完工，上訴人並無提前完工之義務，故上訴人於八十六年六月二十六日前提前取得使用執照，完工期限利益應歸上訴人享有，上訴人須遲至八十六年六月二十六日以後完工，且完工後經被上訴人限期催告移轉所有權時，被上訴人方得依法解除契約並請求返還價金。被上訴人於八十五年十二月二十六日發存証信函催告，該期日仍在合約所定之完工期限內，被上訴人絕對無權主張上訴人遲延完工，當亦無權請求上訴人移轉房、地之所有權，則被上訴人之催告乃無理由，當無解除契約返還價金之法律效力可言。又被上訴人於八十六年二月提起本件訴訟，仍在八十六年六月二十六日上訴人之完工期限內，本件起訴亦無理由。
三、被上訴人委託律師發函表示解除契約無效：㈠按「未定履行期限之契約，經債權人定相當期限催告債務人履行，而債務人於期
限內不履行時，債權人是否即得依民法第二百五十四條規定解除契約，或尚須再定相當期限催告債務人履行，而於期限內仍不履行時，始得解除契約？討論意見：採乙說，需要第二次催告才能解除契約；最高法院三十一台上字第二八四０號判例謂債權人非因債務遲延給付當然取得契約解除權，必應定相當期限催告履行，如於其期限內不履行時，始得解除契約」（台南地院五十年八月座談）。亦即未定履行期限之契約，債權人第一次催告限期履行，於期限屆至後才生給付遲延之效果。再按民法第二百五十四條規定「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，則債權人必須再為第二次定相當期限催告債務人履行，債務人不於其期限內履行契約，才能解除契約。
㈡本件被上訴人係於八十五年十二月二十六日，發函催告上訴人「應於一個月內辦
妥房地所有權移轉登記，逾期不理視同違約，並以本函為解約之意思表示，不再另為通知」云云。遍查系爭合約，並無任何辦理所有權移轉登記之期日或期限之規定，則應為未定履行期限之契約，被上訴人之前開律師函催告，應只生八十六年一月二十六日起上訴人已生給付遲延情事，必須被上訴人再定相當期限催告上訴人履行，上訴人未於該相當之期限內辦理所有權移轉登記手續，則被上訴人才有解除契約之權利，被上訴人於第一次催告函即主張解除系爭契約，且未再為第二次定相當期限催告履行，當然不生解除契約之法律效果，系爭合約仍有效存在，更無返還價金之權利可言。
㈢系爭房屋於八十六年一月二十三日遭土地銀行查封，然已於八十六年四月二十九
日解決，辦理查封登記之塗銷，亦即查封之障礙已於八十六年六月二十六日前排除，無礙於八十六年六月二十六日後之所有權移轉登記，當然不能以此事由即認定上訴人於八十六年六月二十六日後不能履行所有權移轉登記，而認定上訴人違約。
四、上訴人於八十六年七月二日繳納土地重劃差額地價，致所有權移轉登記受限制，上訴人並無違約：
㈠上訴人於八十六年六月二十日向高雄市政府申請繳納系爭土地之差額地價，高雄
市政府遲至八十六年七月二日才開單由上訴人繳納差額地價各三千三百五十三萬六千三百零四元。亦即上訴人申請繳納之時間在八十六年六月二十六日之前，是因高雄市政府之因素，才遲至八十六年七月二日繳納差額地價，應不可歸責於上訴人。
㈡依高雄市政府地政處土地開發總隊函覆 鈞院稱「．．．依市地重劃實施辦法第
四十二條規定：土地分配結果公告確定後，主管機關應依重劃前後土地分配清冊所載分配面積及重劃後土地分配圖之分配位置，實施埋設界標，辦理地籍測量；依平均地權條例第六十條之一規定：未繳納差額地價之土地，不得移轉之原則，基於便民，同意土地所有權人繳清地籍測量前之應繳差額地價後，另立切結書，同意先行申辦移轉登記；．．．依市地重劃實施辦法應以書面通知土地所有權人及使用人定期到場接管及第五十二條第一項規定：重劃後實際分配之土地面積多於應分配之面積，主管機關應於重劃土地接管後三十日內通知土地所有權人，就其超過部分按評定重劃後地價限期繳納差額地價，惟該期重劃區尚未辦竣地籍測量及開徵通知繳納差額地價」，足證系爭土地迄至目前尚未辦竣地籍測量及開徵通知繳納差額地價，則依平均地權條例第六十條之一規定，未繳納差額地價之土地不得移轉，系爭土地依法、依行政命令、依行政處置，若依正常作業流程，應於市政府逐一完成必備之流程並通知地主繳納，地主才有權繳納差額地價，系爭土地才能辦理所有權移轉登記。高雄市政府基於便民原則，於八十六年七月二日同意上訴人繳清差額地價，惟此乃上訴人為爭取提前辦理土地所有權移轉所為之努力，上訴人並無提前繳納之義務，則於八十六年七月二日前，系爭土地依平均地權條例第六十條之一規定不得移轉。此乃法律所為之限制致使系爭土地無從移轉，從而上訴人未辦理移轉登記於被上訴人，即屬不可歸責於己之事由所致。當無違約可言。
㈢另由地主提出繳納差額地價而非由市政府經完成一定流程後通知繳納者，地主必
須簽署「同意書『承諾』因此如完成地籍測量後，面積有增減時，願意依照市地重劃實施辦法第三十四條規定逕行厘正，其一切問題由土地所有權人自行與抵押權人解決，特立此同意書」，亦即若日後土地減少時，則地主（上訴人）應自行承擔因此而生之糾葛及責任。又提前申請繳納差額地價亦必須多負擔與市政府通知繳納之差額地價多出約一成之費用，凡此均是提前申請繳納之不利益，上訴人甘受此風險即損失主動提出差額地價之申請且於七月二日完繳，則期限利益應歸上訴人享有，不能因而即謂上訴人於七月二日繳納而有違約。
五、上訴人不應與上訴人東晨建設股份有限公司（下稱東晨建設公司）就房屋買賣契約及返還房屋價款負連帶責任：
㈠按民法第二百七十二條規定「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之
責任者，為連帶債務，無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」．本件預定房屋買賣合約與預定土地買賣合約書係分別簽訂，而成為兩份獨立之合約，土地價金與房屋價金係由上訴人與東晨建設公司各別收取，並且各自開立銷貨發票，如此分別獨立之契約及各自收取價金之法律事實，原審如何能判令地主應與建商負全部價金之返還責任？㈡依據上開兩份合約形式觀察，其給付標的及當事人並不相同，二者係屬兩份完全
分別獨立之契約，此即所謂「合建分售」之基礎事實。依據上揭合約第十三條及第二十三條之前段文句觀察，契約意旨係指出賣人就「房屋產權之給付」與「土地產權之給付」，二者具有「不可分之並存關係」；換言之，土地出賣人（地主壬○○、辛○○）與房屋出賣人（東晨建設公司）應係僅就「土地產權及房屋產權」之給付義務，對承買人發生「併存」的給付責任，出賣人任何一人之一項給付之不能履行，均應視同二人之共同違約責任。反之，地主壬○○、辛○○與東晨建設公司依據上述兩份契約而對於房地承買人之價金給付請求權，則不發生「併存的請求權」（地主壬○○、辛○○不能請求房屋款，東晨建設公司不能請求土地款）。同此理由，地主壬○○、辛○○與東晨建設公司因為違約（解約）所發生之回復原狀責任（價金返還責任），亦不能對承買人成立連帶給付責任。簡言之，本項契約文句並未使地主壬○○、辛○○與東晨建設公司另就「價金返還責任」明示成立連帶關係。
㈢退步言之，倘原審認定上述契約文義已經足堪認為「地主壬○○、辛○○與東晨建設公司成立連帶責任」，則：
①本件第二、三審上訴效力應該及於全部連帶債務人（上訴人及東晨建設公司）。
②依據連帶債務之法律關係，則上訴人應與東晨建設公司就共同的違約事由成立相
同的給付責任，亦即上述三人之違約事由（催告效力）及違約責任（給付內容），應該完全一致，不能發生「連帶責任三人之給付內容互相歧出」之結果（利息起算日不一），反而言之，如果三人之利息起算日不同，正足以反證連帶關係之不存在。
六、系爭合約若任由被上訴人解除契約，是否有權利濫用之情事﹖被上訴人丑○○已於八十五年十二月十四日交屋進住、子○○已於八十五年十一月二十七日交屋進住、乙○○於八十五年十一月十四日交屋進住、丁○○於八十六年一月三日交屋進住、丙○○於八十六年一月六日交屋進住，渠等交屋進住之時間均在被上訴人發律師函所定八十六年一月二十六日之移轉所有權期限之前，豈有交屋進住甚且已使用四年之後再任由其解除契約之理。再者雖寅○○○、庚○○、己○○、甲○○、癸○○等五人，迄仍未進住，然系爭房屋係一棟已完工可供交屋居住使用之大樓，房屋產權更處於隨時可以辦理產權移轉登記狀態。被上訴人亦自承「上訴人有通知渠等向土地銀行苓雅分行辦理貸款手續」（見八十九年三月二十二日審判筆錄），上訴人於八十六年三月二十日再次通知被上訴人等前往銀行完成貸款手續，奈因被上訴人信誓旦旦認渠等已在八十六年一月二十七日聲明解除契約，通知在解約之後，自忖買賣契約已解除，不理會上訴人之通知，故而拒絕協同洽辦相關貸款手續。依客觀狀態觀察，被上訴人之解除契約應有權利濫用之情事，依法不應准許。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：高雄市政府地政處楠梓地政事務所八十六年十二月廿六日八十六高市地楠一字第一０八三一號函、台灣高雄地方法院八十六年四月廿九日八十六高嘉民正八十六執全第二二三號函、高雄市○○區○○段一小段二一之一地號○○區○○段○○○號土地登記簿謄本、同意書、高雄市政府八十五年三月廿一日高市府地劃字第八三七一號函、高雄市政府地政處土地開發總隊八十六年十二月九日八六高市地發四字第一四一三一號函、合建契約書各一份、高雄市稅捐稽徵處楠梓分處地價稅繳納証明書、高雄市市地重劃差額地價繳款書四份、交屋點收單六份（以上均為影本）為証。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、本件因上訴人陷於給付遲延，契約業經合法解除：㈠上訴人業已給付遲延：
①依據本件兩造間所書立之房屋買賣合約書第八條第一項約定「本大樓之施工自開
工起九ＯＯ個工作天完工（以向工務機關呈報開工及完工之日為準），但不含雨天、國定假日、民間習俗時節慶典之休假，並以領取使用執照日期為完工日期」，及第十四條約定「自政府核發使用執照之日起，乙方（東晨建設公司）對本建築物之結構體負責保固壹年」，足徵上開九百個工作天之約定，係上訴人至遲應於該期限完成，並非謂其於該九百個工作天屆滿時，始負有移轉登記及交屋之責任，此觀上開條文明載「．．．（以向工務機關呈報．．．完工之日為準），並以領取使用執照日期為完工日期」及保固期間係自使用執照取得開始計算等規定即明。系爭房屋既於八十五年二月五日完工並取得使用執照，被上訴人又依約繳納自備款項，有卷存預定房屋買賣合約書及預定土地買賣合約書可稽，是被上訴人自得請求上訴人辦理系爭房屋土地所有權移轉登記手續。
②另就本件預定房屋、土地買賣契約書，係上訴人與東晨建設公司擬定之「定型化
契約」，被上訴人簽約時就契約內容、文字用語多無置啄之餘地，立場上已不公平，茲系爭契約就所有權移轉登記日期固無明文確定之約定，惟查：
⑴依坊間預售屋買賣交易慣例，關於房、地產權移轉登記及交屋等，有一定之階段
、順序，亦即建商於完工、取得使用執照後，通知承購戶至建商指定銀行辦理貸款對保手續及辦理所有權移轉登記事宜，承購戶即依照建商指示，繳交銀行貸款及產權登記相關證件、登記費用、應負擔之捐稅並至銀行辦理對保事宜等，建商辦理房、地產權移轉登記及銀行辦理抵押權設定登記，銀行核撥貸款並直接交付建商，建商將房、地交付承購戶。
⑵本件建商東晨建設公司於八十四年十一月二十五日發函通知被上訴人將所有權移
轉登記暨辦理銀行貸款之相關證件資料交付（八十七年四月二十一日庭呈之「對保需知通知書」）；被上訴人復依上訴人之通知分別於八十五年一、二月間繳付辦理所有權移轉登記所需之管理費、契稅．．．等款項（見原審八十六年八月五日答辯狀附件─各房屋付款明細表備註），並於同年六、七月間至東晨建設公司所指定之銀行辦妥對保手續，則兩造間顯然就本件房屋、土地買賣契約已就所有權移轉登記及交付使用之階段達成共識，否則何來上揭通知及證件、金錢交付之理，是東晨建設公司及上訴人至遲應於被上訴人依指示辦妥對保手續之後，完成房地所有權之移轉，俾利銀行房貸之辦理及房地之交付，詎系爭土地因上訴人未繳清差額地價，致被禁止移轉，系爭房屋復因東晨建設公司債務問題，遭訴外人台灣土地銀行查封．．．等等可歸責於東晨建設公司及上訴人之事由，致無法完成所有權移轉登記手續，足見上訴人確有給付遲延之事實甚明。
⑶另依東晨建設公司與上訴人間合作興建房屋契約書第十條規定「本工程應於．．
．完工三個月內交屋．．．」觀之，足見東晨建設公司及上訴人對於前開與被上訴人等關於房、地產權移轉及交付之階段、順序之約定及慣例有所認知，且因上訴人拒辦土地持份之過戶登記，致東晨建設公司遲延交屋，東晨建設公司並曾委託律師於八十五年十一月十四日發函，將本件遲延之責任歸諸上訴人，足徵東晨建設公司確已認知因遲延交屋，而對被上訴人負有給付遲延之責任（參見被上訴人八十八年十二月十三日答辯狀附件六，楊昌禧律師函第二頁、第四點及原審東晨建設公司八十六年三月十一日答辯狀二）。
⑷據上，本件所有權移轉日期於契約書雖未記載，惟應以建物取得使用執照之日期
為所有權移轉之日期，應堪認定。添㈡上訴人具可歸責事由：
上訴人主張本件係因高雄市政府未通知上訴人辦理重劃費用之繳交因而無從辦理房地所有權移轉及交屋，而認此係不可歸責上訴人之事由云云，並不實在。查上訴人乃系爭土地之地主，與東晨建設公司合建前，即知悉系爭土地屬高雄市第三十三期市地重劃區之範圍，重劃後須繳納重劃費用，方可辦理所有權移轉登記手續，有卷存合建契約可稽，另核諸上訴人於八十五年八月二十三日分別向高雄市政府切結渠等二人於「應繳之差額地價未繳清前，不辦理移轉登記或設定典權」，均足以證明上訴人等知悉渠等於辦理所有權移轉登記前，有繳納重劃費用之義務，且依高雄市政府地政處土地開發總隊八十七年三月二十五日八七高市地發五字第三六一號函所載「未繳納差額地價之土地，不得移轉之原則基於便民，同意土地所有權人繳清地籍測量前之應繳差額地價後，另立切結書，同意先行申辦移轉登記」等語可知，土地所有權人無須等候通知，即可以自行繳納差額之方式達所有權移轉之目的，茲上訴人與建商東晨建公司間就重劃費分擔比例產生爭議，遲遲未依法繳納地價差額，致土地遭禁止移轉登記之處分，此有上訴人與東晨建設公司間書信往返可證，則上訴人辯稱渠等係因未收到繳款通知，才未繳清重劃費云云，顯與事實不符，要難採信。另就前開所述，本件係因上訴人未繳交差額地價，致遲延為房地所有權之移轉及交付，足見本件上訴人確有可歸責事由。
㈢本件二造契約，業經被上訴人依據民法第二百五十四條規定，合法予以解除：
綜上所陳，本件係因可歸責上訴人之事由致給付遲延，被上訴人遂於八十五年十二月二十六日共同委託律師代為發函，催促上訴人及東晨建設公司於一個月內履行契約，並為逾期不理即解除契約之意思表示（參見被上訴人八十六年二月十三日起訴狀證物二），因上訴人及東晨建設公司，並未於期限內履約，將系爭房、地所有權移轉登記予被上訴人並交付之，是本件買賣契約業已合法解除無疑。
二、本件上訴人移轉土地所有權之義務，與被上訴人給付價金之義務，並無同時履行抗辯之關係：
如前所述，依據坊間預售屋買賣交易慣例及本件東晨建設公司及上訴人與被上訴人間之約定，東晨建設公司及上訴人應於完工、取得使用執照後，必須先行辦理所有權移轉登記手續，將房、地所有權移轉予被上訴人，被上訴人始得向銀行辦理融資貸款，而將貸款交付建商，是上訴人將買賣標的之房、地產權移轉與被上訴人等之義務，應先於被上訴人之價金給付義務，二者之間，顯未具備同時履行抗辯之關係。
三、本件上訴人間、上訴人與東晨建設公司間，就本件契約解除所生之義務，應連帶負責：
㈠本件兩造所訂之「預定房屋買賣合約書」第二十三條第二項及「預定土地買賣合
約書」第十三條均互有兩份合約（房屋及土地）有不可分之並存關係之約定，況上開「預定房屋買賣合約書」第二十三條第二項尚有乙方（東晨建設公司）應對地主（壬○○、辛○○）與甲方（被上訴人）所訂「土地預定買賣契約書」必須履行之義務負連帶責任之約定，足見本件房屋及土地之出賣人（東晨建設公司及上訴人）就系爭合約之債務，有負連帶責任之明示意思存在。又東晨建設公司於民國八十六年三月五日已將系爭「壯觀羅馬」大廈在八十六年三月一日前已經對外訂約銷售建物之合約權利義務，全部移轉由上訴人承受，有協議書可稽，據此，被上訴人依民法第二百五十九條第一、二項之規定，請求上訴人連帶清償被上訴人已繳付之買賣價金，於法有據。
㈡被上訴人於繳清自備款，另委託東晨建設公司代向金融機構申辦貸款之際，均開
具與貸款金額相等之商業本票乙張予東晨建設公司收執以為保證，茲前開本票因上訴人與東晨建設公司間前揭權利義務移轉，現均由上訴人收執，上訴人並持以向台灣高雄地方法院主張票據權利，且就周彥佚、楊貞盈二人之財產為強制執行在案，上訴人辯稱渠等無連帶給付房屋、土地買賣價金之義務，顯不足採。
四、完工利益不應歸屬於上訴人：查系爭房屋建造順利，工程進度超前，未達九百個工作天即提前完工，並依法取得使用執照，被上訴人亦係依工程進度逐次繳納自備款，從而上訴人工程進度快，被上訴人自備款之繳款速度也快，本件上訴人提前完工，被上訴人也提前繳清自備款，上訴人主張提前完工利益均歸其所有云云，顯有違情理。
五、上訴人返還價金給被上訴人，被上訴人並無不當得利：被上訴人給付價金予上訴人及上訴人移轉登記及交付系爭房地予上訴人，乃雙方依契約應履行之義務，茲契約既經解除，上訴人自應將所收價金返還被上訴人，並無任何不當得利可言，上訴人雖辯稱有部分被上訴人目前使用系爭房地，受有利益，惟上訴人收受被上訴人所繳價金迄今亦未返還，豈非上訴人亦受有相當於利息收入之不當得利？
六、被上訴人並無未辦妥銀行貸款之事宜：本件契約解除前，被上訴人悉依上訴人及東晨建設公司之通知至其指定之銀行辦妥銀行貸款對保事宜，嗣因上訴人及東晨建設公司未能將系爭房、地所有權移轉登記與被上訴人，致銀行未能設定抵押權，而未核發貸款，旋被上訴人催告上訴人及東晨公司履約，並於渠等逾期後，依法解除契約，上訴人於契約解除後，再通知被上訴人辦理銀行貸款對保手續，斯時契約業已解除，被上訴人已無給付買賣價金之義務，更無辦理銀行貸款事宜之理。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：壯觀羅馬合建契約內容、預定房屋買賣合約書、對保通知書、高雄市政府工務局使用執照、台灣高雄地方法院八十九年一月廿六日八十九高貴民逸八十九執字第四二０二、四二０三、四二０五號執行命令、台灣台北地方法院八十九年一月廿七日北院文八十九民執申字第二四八五號、北院文八十九民執申字第二四八六號執行命令、高雄市政府工務局使用執照影本各一份為証。
丙、本院依職權向高雄市政府地政處土地開發總隊查詢上開二筆土地積欠地價稅及繳納之資料、高雄市政府工務局調閱有關建築期限之資料、向經濟部商業司調閱東晨公司變更登記事項卡及查詢該公司是否已解散。
理 由
甲、程序方面：被上訴人與東晨建設公司所訂之預定房屋買賣合約書第二十三條第二項約定：「甲方（被上訴人）與土地所有權人（上訴人）簽立之『土地預定買賣契約書』之約定，雙方同意與本約有不可分之並存關係，故乙方（東晨建設公司）應對地主（上訴人）與甲方（被上訴人）所訂『土地預定買賣契約書』必須履行之義務負連帶責任。甲方（被上訴人）同意如甲方（被上訴人）違反『土地預定買賣契約書』之約定時，亦視同甲方（被上訴人）違反本約之約定，如甲方（被上訴人）喪失「土地預定買賣契約書」之權利時，亦喪失本約之權利」（本院卷一二八頁背面）；另被上訴人與上訴人簽訂之預定土地買賣合約書第十三條約定「本約之附件視為本約之一部份與本約具有同等效力，甲方（被上訴人）與本約房屋興建人（東晨建設公司）簽立之『房屋預定買賣契約書』之約定，雙方同意與本約有不可分之並存關係，甲方（被上訴人）亦同意如甲方（被上訴人）違反『房屋預定買賣契約書』之約定時，亦視同甲方（被上訴人）違反本約之約定，如甲方（被上訴人）喪失『房屋預定買賣契約書』之權利時，亦喪失本約之權利」，有該契約書在卷（外放）。由上開兩合約書內容觀之，預定房屋買賣合約書第二十三條第二項之約定內容，較預定土地買賣合約書之內容多記載「故乙方（東晨建設公司）應對地主（上訴人）與甲方（被上訴人）所訂『土地預定買賣契約書』必須履行之義務負連帶責任」，而預定土地買賣合約記載未記載「故乙方（上訴人）應對房屋興建人（東晨建設公司）與甲方（被上訴人）所訂『房屋預定買賣契約書』必須履行之義務負連帶責任」，應視為係故意省略；即上訴人與東晨建設公司間就系爭房地之買賣有不可分之並存關係，但此乃僅被上訴人於買賣系爭房地時，不能只購買房屋，不購買土地，反之亦然；於辦理土地所有權移轉登記、房屋所有權第一次登記時，及辦理銀行貸款時應一併為之，不可分開辦理；被上訴人依興建房屋之階段同時繳納土地及房屋自備款等有關系爭房地買賣之事項。又本件預定土地買賣合約書與預定房屋買賣合約書之賣方不同，且被上訴人繳費亦係分別對上訴人及東晨建設公司繳納，故上開二合約應認係獨立之二個合約，至於東晨建設公司與被上訴人間之約定，僅在東晨建設公司與被上訴人0生效，上訴人就東晨建設公司之責任，不負連帶之責；又東晨建設公司既已將本件權利義務移轉與上訴人，上訴人並持被上訴人之本票向台灣高雄地方法院主張票據權利，且就周彥佚、楊貞盈二人之財產為強制執行在案，乃係行使其權利，與上訴人與東晨建設公司應否負連帶責任無關，故本件上訴人之上訴雖有理由（如後敘），上訴效力應不及於未上訴之東晨建設公司，爰不併列東晨建設公司為上訴人，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張渠等分別與東晨建設公司及上訴人簽訂預定房屋、土地買賣合約書，向上訴人及東晨建設公司購買坐落高雄市○○區○○段一小段第二一地號、第二一之一地號、第二三地號（重劃後地號變更為高雄市○○區○○段第四Ｏ六地號、第四二一地號）土地上興建之「壯觀羅馬」大樓建物及其土地應有部分各一戶（即系爭土地及系爭房屋），被上訴人均依契約約定履行，且系爭房屋亦於八十五年二月五日完工並取得使用執照；詎上訴人與東晨建設公司並未依合約將被上訴人買受之系爭土地及系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人於八十五年十二月二十六日以存証信函通知上訴人，催告上訴人於一個月內履行契約，並為逾期不履行即解除買賣契約之意思表示，上訴人及東晨建設公司於收受存証信函後，並未於期限內履約，是本件買賣契約業已解除，依預定房屋買賣契約書第二十三條及預定土地買賣契約書第十三條約定，房屋買賣契約與土地買賣契約有不可分之並存關係，上訴人與東晨建設公司應負連帶責任，返還被上訴人如原判決附表所示之已繳納之房屋、土地買賣價款、車位款等及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（東晨建設公司對原審判決未聲明不服而確定）等語。
二、上訴人則以本件東晨建設公司興建之系爭房屋依約於八十六年六月廿六日完工取得使用執照即可，而被上訴人於八十五年十二月廿六日以存証信函對上訴人催告履行合約時，上訴人尚未給付遲延，其催告不生效力，自亦不發生解除契約之效力等語置辯。
三、本件上訴人提供所有坐落高雄市○○區○○段一小段第二一地號、第二一之一地號、第二三地號（重劃後地號變更為高雄市○○區○○段第四Ｏ六地號、第四二一地號）土地所有權全部（每人應有部分均為二分之一），於八十三年一月廿四日與東晨建設公司簽訂合建契約，由東晨建設公司出資在上開土地上興建地上十五層、地下二層鋼筋混泥土造之大樓，雙方合約書第二條約定「㈠建築物部分按總樓地板面積乙方（東晨建設公司）佔百分之六十二點五，甲方（上訴人）佔百分之卅七點五。㈡前開第一條所載土地部分所有權全部，乙方（東晨建設公司）共有持分佔百分之六十二點五，甲方（上訴人）共有持分佔百分之卅七點五」之事實，有合建契約書在卷（本院卷一八０至一八四頁），足信為真實。依建築法第五十四條所稱「開工」係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定，向該管主管機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打椿從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈送開工報告，而尚無其他實際工作者，不得視為開工（台灣省政府建設廳六十三年十二月十一日建四字第一七五六九七號函參照－原審卷一二０頁），東晨建設公司在該土地上興建「壯觀羅馬」四百十五戶，於八十三年四月三日動土，同年六月廿六日開工，有協議書（原審卷六八至七三頁）、相片（原審卷一二五、一二六頁）及工程日報表（原審卷一二七頁）在卷，均堪信為真實，被上訴人抗辯系爭房屋之使用執照記載開工日期應為八十二年三月十日，竣工日期應為八十四年十一月一日，上訴人施工已逾期云云，並提出使用執照為証（本院卷㈡五十至五十一頁），惟此乃上訴人是否違反施工期限行政規定之問題，與本件無關。
四、被上訴人主張渠等分別向上訴人預定如附表所示之系爭房屋各一戶，且已繳納如附表所示之自備款予上訴人及東晨建設公司，而系爭房屋於八十五年二月五日完工取得使用執照，東晨建設公司於八十四年十一月二十五日發函通知被上訴人將所有權移轉登記暨辦理銀行貸款之相關證件資料交付，復依上訴人之通知分別於八十五年一、二月間繳付辦理所有權移轉登記所需之管理費、契稅等款項並於同年六、七月間至東晨建設公司所指定之銀行辦妥對保手續，且被上訴人於委託東晨建設公司代向金融機構申辦貸款之際，均開具與貸款金額相等之商業本票一張予東晨建設公司收執以為保證，上開本票因上訴人與東晨建設公司間前揭權利義務移轉，現均由上訴人收執等事實，均為上訴人所不爭執，並有各房屋付款明細表（原審卷一四三頁）及對保需知通知書（本院八十七年度重上字第一０號卷九六頁）、繳款明細表在卷（原審卷一六三至三０一頁），足資佐証，均堪信為真實。至於上訴人抗辯被上訴人給付價金與移轉房所有權具有同時履行抗辯云云，惟本件既於預定土地、房屋買賣合約書明白記載雙方履行合約之時期及內容，上訴人主張之內容，亦合約內亦有記載，即被上訴人配合上訴人辦理貸款，而貸款之前必先移轉所有權，故上訴人此部分抗辯，尚非可採。
五、本件首應審究者，乃東晨建設公司與被上訴人所訂預定房屋買賣合約書第八條所載系爭房屋施工期限之九百個工作天之性質為何﹖系爭房屋提前完工取得使用執照，其期限利益應歸何人享有﹖且上訴人是否於系爭房屋取得使用執照時，即負有應移轉所有權予被上訴人之義務﹖經查：
㈠東晨建設公司與被上訴人間預定房屋買賣合約書第八條約定「本大樓之施工自開
工起九ＯＯ個工作天完工（以向工務機關呈報開工及完工之日為準），但不含雨天、國定假日、民間習俗時節慶典之休假，並以領取使用執照日期為完工日期」，故自八十三年六月廿六日開工起算九百個工作天，並扣除雨天、國定假日、民間習俗時節慶典之休假，第九百個工作天之末日為八十六年六月廿六日，有年曆表在卷（原審卷一二八至一三一頁），上訴人此部分主張，堪信為真實。
㈡東晨建設公司與被上訴人簽訂之預訂房屋買賣合約書第五條約定「付款辦法：甲
方（被上訴人）願依附件三『付款明細表』之規定，按期如數給付」、第六條約定「甲方（被上訴人）應於接到乙方（東晨建設公司）發出繳款通知後，依期以現金或即期支票至乙方（東晨建設公司）指定地點繳付該期款，如逾期未繳款達五日時，每逾一日應加付該期款千分之一之滯納金。如逾期達十五日，經乙方（東晨建設公司）催告五日內仍未繳付時，乙方（東晨建設公司）得解除契約，甲方（被上訴人）已繳款項悉數作為乙方（東晨建設公司）重行出售本戶所需各項費用之抵償及損害之賠償金，甲方（被上訴人）絕無異議」，有該合約書在卷（外放）。本件大樓共四百十五戶，其施工期間自開工起九百個工作天完工，東晨建設公司雖於八十五年二月五日即完工，使預售屋訂購戶之被上訴人原可於東晨建設公司於九百工作天完工時，分期繳納自備屋款之壓力較小之情形，因東晨建設公司縮短施工期限，使被上訴人須於較短期間繳納自備屋款，增加繳交自備款壓力，固屬實情；但被上訴人僅係四百十五戶房屋之部分承購戶，而東晨建設公司於被上訴人繳納之每期自備款時，卻須將四百十五戶之房屋建築至某一階段，始可向被上訴人請求繳付該期之自備款，其所支付之建屋款支出，比被上訴人為多，其向銀行之建築融資貸款，仍須繳納利息，及被上訴人僅繳納五成餘之預售屋款項，其餘仍須辦理貸款，即被上訴人所支出者乃屋款之一部分，而非全部，而東晨公司未辦理所有權移轉登記予被上訴人時，其即無法取得被上訴人之貸款金額，卻須繳納其向銀行之貸款利息，故東晨建設公司於取得使用執照未辦理所有權移轉予被上訴人，對其非即受有利益，故尚不能以東晨建設公司施工期間縮短，即認該施工利益歸屬於被上訴人，即只須東晨建設公司於九百個工作天內完工，即無違約之可言，其期限利益應歸屬於東晨建設公司享有，而上訴人與東晨建設公司間就本件預定買賣契約有不可分之共存關係，故上訴人亦得享有此部分期限利益。
㈢至於合約第十四條約定「自政府核發使用執照之日起，乙方（東晨建設公司）對
本建築物之結構體負責保固一年，但因天災人禍及不可歸責於乙方（東晨建設公司）所致之毀損不在此限」，此乃東晨建設公司對其建築房屋保固期限之約定，是否合理，於東晨建設公司於建築完工取得使用執照後逾一年始交屋或移轉所有權，是否可依該條約定免責，係屬契約解釋之問題，尚不得以此條約定，即認提前完工之期限利益，應歸屬於被上訴人。
㈣再依預定房屋買賣合約書第八條約定「本大樓之施工自開工起九ＯＯ個工作天完
工（以向工務機關呈報開工及完工之日為準），但不含雨天、國定假日、民間習俗時節慶典之休假，並以領取使用執照日期為完工日期（第一項）。如逾期完工，每逾一日，乙方（東晨建設公司）按甲方（被上訴人）依約已繳工程款千分之一計付違約金，但有左列情形或因該情形致不能如期完工者，不在此限。甲方（被上訴人）未依約按期繳清各項應付之房屋款及滯納金。甲方（被上訴人）延遲辦理應辦之各項手續。甲方（被上訴人）要求變更設計或增加裝修工程時所增加之工程日數與費用。因政令限制、天災人禍或其他不可歸責於乙方之因素致不能如期完成時」，即該項約定僅係約定東晨建設公司對建築房屋未依約定於九百工作天內取得使用執照而有逾期時之處罰，與被上訴人違約情形規定於第六款之情形，相互輝映。再大樓取得使用執照後，尚有後續工程如接通水電等項須完成（見房屋款付款明細表所載－原審卷一六四頁以下），此外，依合約第十八條約定「本戶房屋完工後，乙方（東晨建設公司）應於甲方全部履行左列各項義務後，始行交屋：繳清房屋全部應繳之價款、滯納金、及其他依本約應由甲方繳納之費用。簽立『交屋同意書』予乙方（東晨建設公司），方得進入裝潢設備。甲方若有銀行貸款，則須完成一切申請貸款必要之手續及繳清各項費用」觀之，並非取得使用執照，被上訴人即可請求東晨建設公司移轉所有權，且被上訴人亦自承「依坊間預售屋買賣交易慣例，關於房、地產權移轉登記及交屋等，有一定之階段、順序，亦即建商於完工、取得使用執照後，通知承購戶至建商指定銀行辦理貸款對保手續及辦理所有權移轉登記事宜，承購戶即依照建商指示，繳交銀行貸款及產權登記相關證件、登記費用、應負擔之捐稅並至銀行辦理對保事宜等，建商辦理房、地產權移轉登記及銀行辦理抵押權設定登記，銀行核撥貸款並直接交付建商，建商將房、地交付承購戶」，故合約第八條之約定並非所有權移轉之最後期限，上訴人及東晨建設公司並非於取得使用執照時，即負移轉土地及房屋所有權予被上訴人之義務，應堪認定。
六、上訴人於八十六年七月二日繳納土地重劃差額地價，是否違約之部分：㈠上訴人與東晨建設公司簽訂之合建契約書第十一條約定「本工程土地於甲方（上
訴人）將產權過戶移轉登記給乙方時，所需土地增值稅、印花稅、登記費、代書費等與所需繳納之重劃費按雙方各自分取之比率各自負擔，但甲方應負擔增值稅與重劃費，乙方同意先代墊．．．」，有合約附卷（本院卷一八二頁），故上訴人與東晨建設公司合建本件房屋時，即知有土地重劃費之問題。
㈡東晨建設公司於八十五年二月五日完工後，即依兩造之合建契約第十一條約定，
於八十五年三月九日書立申請書向高雄市政府申請預繳高雄市第卅三○○○區○○段○○段○○號等三筆土地差額地價，經高雄市政府八十五年三月廿一日以高市地劃字第八三七一號函復「本案差額地價之計算方式以該期重測計劃書公告負擔比率（百分之四十）加計一成，以為其預繳差額地價之金額，經估算應繳納八千七百卅五萬八千八百八十八元，其中楠都段一小段二三號土地應繳納五千零九十八萬五千四百四十元」（本院卷㈠一七六頁），上訴人因市政府規定須加計一成繳納，認為不合理而未繳納（見本院卷一七三頁），而高雄市政府上開加計一成之規定，並未於函文中敘述其法律根據，且由其後上訴人繳納之差額地價僅為六千七百零五萬二千六百零八元（本院卷㈠一七七至一七八頁），二者相差二千零卅萬六千二百八十元觀之，東晨建設公司於八十五年三月廿一日未繳納該部分差額地價，尚非可歸責於上訴人及東晨建設公司。
㈢上訴人於東晨建設公司未繳納差額地價後，高雄市政府又以八十五年六月廿九日
高市府地劃字第一一七九０號公告高雄市第三十三期重區土地分配結果，公告期間自八十五年六月卅日起至八十五年七月卅日共公告卅日，有高雄市政府八十六年十二月九日八六高市地發四字第一四一三一號函在卷（本院卷一七九頁）；上訴人乃於八十五年八月廿三日書立同意書向高雄市政府申請完成地籍測量後，如面積有增減時，願意依市地重劃實施辦法第四十二條規定施測結果辦理更正登記，更正登記後，願意依同辦法第五十二條規定繳納或領取差額地價（本院卷九三至九四頁），高雄市政府地政處土地開發總隊（下稱土地開發總隊）本應依市地重劃實施辦法第五十二條第一項規定「重劃後實際分配之土地面積多於應分配面積，主管機應於重劃土地接管後卅日內通知土地所有權人，就其超過部分按評定重劃地價限期繳納差額地價」，惟該期重劃區尚未辦竣地籍測量及開徵通知繳納差額地價，且依平均地權條例第六十條之一第四項規定『未繳納差額地價之土地，不得移轉，．．．』，本不得繳納差額地價，但基於便民，同意土地所有權人繳清地籍測量前之應繳差額地價（買賣雙方立切結書，賣方繳清地籍測量前應繳差額地價，俟地籍測量後面積若有增減，則由買方領取或補繳增減面積之差額地價）後，另立同意書，同意先行申辦移轉登記；而上訴人所有之系爭土地地籍測量前應繳差額地價業經高雄市政府於八十五年九月六日以高市府地劃字第四三０九一號函轄區地政事務所於土地登記簿加註『未繳清差額地價，除繼承外不得辦理所有權移轉登記』，嗣於八十六年七月二日繳清差額地價，經土地開發總隊於八十六年七月二日以以八六高市地發五字第六０七八號函請轄區地政事務所，註銷土地登記簿『未繳清差額地價，除繼承外不得辦理所有權移轉登記』註記，有該總隊八十八年十月八日高市地發五字第一一四五八號函及所附重劃前後土地分配對照地價清冊及同意書在卷（本院卷九十至九二、一七七至一七八頁），而土地登記謄本登記禁止移轉之日期為八十五年九月十三日，有土地登記謄本在卷（原審卷十六頁廿頁）。綜上所述，上訴人於八十五年八月廿三日具同意書表示願繳交差額地價，土地開發總隊基於便民，亦同意其繳納，而由上開土地開發總隊函可知，自八十五年九月十三日轄區地政事務所於土地登記簿加註『未繳清差額地價，除繼承外不得辦理所有權移轉登記』之日起，即可繳納後予以塗銷該加註，上訴人卻遲至八十六年七月二日始繳納，而該日雖在九百個工作天最後期日八十六年六月廿六日之後，但繳納差額地價後，僅發生系爭土地得以辦理所有權移轉登記之效果，至於何時辦理所有權移轉登記，仍須依合約履行，故尚不得以上訴人繳交差額地價在八十六年六月廿六日之後，即使認上訴人違約，而應以繳納時被上訴人是否有行使權利，致上訴人違約，即使上訴人於該時違約，亦屬被上訴人自上訴人違約之起時，得通知上訴人履行合約之問題，並不發生兩造合約當尚解除之效果，而被上訴人於八十六年六月廿六日上訴人及東晨建設公司應完工取得使用執照之日起，主張上訴人及東晨建設公司違約，故上訴人雖於八十六年七月二日繳交差額地價，但尚無生違約之效果發生。
㈣被上訴人主張其於八十五年七月間依上訴人之通知至上訴人指定之銀行土地銀行
苓雅分行辦妥貸款手續，因上訴人未繳納重劃差額地價，致無法移轉所有權予被上訴人，土地銀行苓雅分行亦因未取得抵押權設定而未放款（本院卷㈠一五三頁），上訴人東晨建設公司於原審亦自承「被告（上訴人）東晨公司業於八十六年三月五日與地主即本件共同被告壬○○、辛○○（上訴人）達成協議，且已開始積極辦理系爭房地之移轉手續：查本件被告東晨公司（上訴人）與壬○○、辛○○（上訴人）等人，前雖因系爭土地之重劃費繳交問題，致過戶手續有所延宕，惟查被告等人業於八十六年三月五日就此爭執達成協議，而東晨公司（上訴人）亦隨即開始積極辦理移轉登記手續．．．」（原審卷五一頁）。東晨公司於八十五年七月通知被上訴人辦理貸款手續，因上訴人間因繳納重劃費差額之問題未解決，而未辦妥貸款手續，惟上訴人主張兩造所簽訂之預定土地買賣合約書及預定房屋買賣合約書，並未約定系爭房地所有權移轉日期，並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈠三０三頁），上訴人與東晨建設公司間繳納重劃費差額之問題，固然影響被上訴人辦理所有權移轉之時間，但尚不生上訴人違約之效果，有如前述；又八十五年七月間被上訴人辦妥對保手續，但該時間仍在上訴人享有之期限利益之內，故上訴人與東晨建設公司因繳納重劃費差額之問題，致被上訴人無法辦理抵押貸款及移轉房地所有權，但尚不能認上訴人違約。
七、本件兩造合約是否約定上訴人移轉所有權之日期，即所有權移轉是否定有履行期限﹖被上訴人於八十五年十二月廿六日以存証信函對上訴人及東晨建設公司解約，是否合法﹖按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條分別定有明文。換言之，在給付無確定期限之情形，須契約當事人之一方遲延給付，經他方當事人定相當期限，催告其履行而不履行，始得解除其契約；非謂一方遲延給付，他方即得逕行解除契約。查本件買賣契約未約定開工及完工交屋日期，上訴人並自承所提前述「工程流程表」非契約之一部分，則其於八十三年八月三十一日催告被上訴人在文到二星期內鳩工興建（非催告交付房屋) ，並同時表示逾期即視為解除買賣契約，不另通知，依上開說明，尚不生解約之效力，自不得據以請求返還價金（八十五年度台上字第六０六號、八十八年度台上字第二四九四號判決參照）。本件上訴人主張兩造所簽訂之預定土地買賣合約書及預定房屋買賣合約書，並未約定系爭房地所有權移轉日期，並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈠三０三頁），又無其他証據証明兩造間關於所有權移轉登記，係定有履行期限，故上訴人主張本件兩造間之合約，就所有權移轉登記，係未定履行期限，應堪採信。又查被上訴人於八十五年十二月廿六日以存証信函通知上訴人於一個月內履行契約，惟該時間尚在上訴人與東晨建設公司享有之期限利益時期內，上訴人並未違約之問題，其存証信函自不生催告之効力。即使認被上訴人八十五年十二月廿六日之催告發生效力，惟依上開最高法院判決意旨，上訴人於催告期滿未履行合約時，亦僅生給付遲延責任，被上訴人尚須依民法第二百五十四條規定，再度催告上訴人履行，於上訴人不於催告期限內履行時，被上訴人方得解除合約，故被上訴人於八十五年十二月廿六日之解除契約，尚不生效力。
八、綜上所述，兩造間之買賣合約，尚屬有效，被上訴人主張兩造預定土地買賣合約業經解除，請求上訴人返還渠等已繳交之價金及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由。原審判決准被上訴人之請求，尚有不當；上訴人意旨就此部分，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄，改判如文文第二項所示。本件被上訴人之訴，既經駁回，其假執行之宣告，亦失所附麗，併予駁回之。
丙、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五年條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 黃科瑜~B3法 官 李炫德右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日~B法院書記官 黎 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ