臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上更㈠字第四十九號
上 訴 人 高雄區中小企業銀行民族分行法定代理人 甲○○訴訟代理人 馮明雄律師
參 加 人 丁○○訴訟代理人 王進勝律師
吳建勛律師黃淑芬律師吳光陸律師複 代理人 丙○○
參 加 人 捷克商捷鐵股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號四法定代理人 戊○○被 上訴人 台北市政府捷運工程局南區工程處 設台北市○○○路○段九法定代理人 乙○○訴訟代理人 李家慶律師
王寶玲律師凃榆政律師右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年五月二十九日臺灣高雄地方法院八十六年重訴字第一八四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
參加費用由參加人負擔。
事 實
甲、上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：本案中雙方當事人之爭執點集中於（一）系爭保證書之性質為何。（二）是否一
經被上訴人通知，上訴人即有給付之義務。（三）承攬契約已終止，被上訴人是否仍可請求給付履約保證金。以下就此三點分別敘述之：
㈠系爭保證書之性質：
１、系爭履約保證金保證書之性質為何，應由被上訴人主張並舉證，雖其主張為債務承擔，但如經審酌非債務承擔或未能舉證證明，即兩造間並無債務承擔，不論上訴人主張之保證書性質為保證是否有理由，仍應認本件欠缺訴訟標的法律關係存在要件，即應駁回其訴。
２、上訴人否認系爭履約保證金保證書為一被上訴人所主張之獨立併存債務承擔契約，其理由如下：
⑴遍查該保證書之文字及內容真意，並無債務承擔之文字，無法認定該契約屬一併存債務承擔契約。
⑵該保證書既為捷克商捷鐵股份有限公司（以下稱捷鐵公司）依工程合約應
繳納之履約保證金所提出，依理其與工程合約應有主從關係，如該工程合約無效，上訴人依該保證書仍有義務，顯不合理，是該保證書應非獨立於工程合約之外。
⑶契約之文字如已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約之
文字更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號判例著有明文，系爭契約內之文字，一再標明為「保證書」、「保證人」、「解除本保證責任」等文字，由契約內亦定明上訴人自願放棄先訴抗辯權及民法關於保證人之權利及抗辯，益見此為保證契約。
⑷依保證書內所載關於上訴人願就被上訴人所受損失，不論屬何種原因均負
賠償之責一文，亦與民法七百四十條「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」相符。
⑸依大法官釋字第五九號解釋，公司如經營登記範圍以外之業務者，其行為
對公司不生效力，上訴人所登記之業務範圍並無債務承擔業務，如該保證書確為債務承擔，應對上訴人不生效力，被上訴人即不可對上訴人為本件請求，足見該保證書確非債務承擔。
⑹被上訴人認此保證書為債務承擔契約，姑不論此處所指「債務承擔」是否
正確，依其所引用之學者著作，蓋保證為保證人與債權人間之契約，而契約保證（即被上訴人所稱之履約保證）中，銀行與第三人間並無任何契約存在，僅為主債務人違約即負賠償義務之獨立之意思表示，故此保證書既為一契約，即應為一保證契約，故被上訴人主張此保證書為一併存之債務承擔契約，並無理由。
⑺被上訴人主張系爭保證書中關於上訴人拋棄先訴抗辯權及民法中關於保證
人之權利及抗辯之規定，符合民法第七百四十二條立法理由，而為一併存之債務承擔，應有誤會，蓋該立法理由係指保證人拋棄主債務人可主張之抗辯，本件保證人所拋棄者為保證人自己之權利及抗辯，二者尚有不同；民法第七百三十九條之一新修正之規定已於今年0月0日生效，依民法債編施行法第三十三條之規定，該新修正之法條有溯及既往之效力，故系爭保證書上有關上訴人放棄關於保證人權利及抗辯之規定應屬無效，而不可能如被上訴人所言生變更債務承擔之後果；且新修正之民法第七百三十九條之一之規定，係立法者為保護保證人因債權人優勢地位而拋棄權利所定，於修正前亦屬一法理或公序良俗，依民法第七十二條之規定，該拋棄之約定亦屬無效。
⑻被上訴人主張本件保證書第一條之規定，認上訴人與捷鐵公司負連帶給付
責任，故屬一上訴人對被上訴人之併存債務承擔，然連帶債務依民法第二百七十二條第一項之規定，並非即表示此為併存債務承擔。
⑼第一審法院依學者見解，認國際慣例中，定作人咸要求承攬人提供保證金
或以銀行出據之保證書代之，而認此保證書為獨立於承攬契約外之契約，具有無因性與一般保證契約不同，並不應拘泥於該契約書上「保證」之文字；然工程契約須承攬人提供保證者，不僅國際工程，國內工程亦常有之，原審法院依國際工程慣例立論，已失所依據，又此保證書為銀行所出據，不可逕用國際慣例，而置契約內「保證」文字不顧。
⑽依被上訴人於捷運ＣＨ五二一標工程須知中規定，顯見保證書與現金等之
保證金在作用、性質上相同，依該須知第八十八˙一條之規定，履約保證金之沒入，須符合該條所列之七款情事，並經工程司書面向捷運局簽報，是被上訴人不得任意動用該保證金，而與保證金同性質之保證書於系爭合約無例外規定之情形下亦當同樣處理。此即保證書之真意係保證，當承包商有上開條款之違約情事時，始須負保證責任，系爭保證書並非併存之債務承擔。
⑪被上訴人所提出之最高法院八十六年度台上字第三七三０號、八十七年度台上字第一五三五號判決，並未言明此為一併存之債務承擔，並不可比附援引。
⑫另見行政院公共工程委員會修訂之保證金保證書格式，已稱保證金連帶保證書即無民法第七百四十五條之權利，足見其性質非債務承擔，而為保證。
㈡上訴人何時給付：
１、如前所述系爭保證書為一保證契約，雖保證書載明上訴人放棄先訴抗辯權，然此僅係針對民法第七百四十五條，無礙保證債務之從屬性，保證人仍有民法第七百四十二條第一項之權利，而該保證書雖載明放棄保證人之權利及抗辯，不僅如上述，不包括放棄主債務人之抗辯，否則將使保證人僅有義務而無權利，依前述新修正之民法第七百三十九條之一之規定，該放棄應屬無效。
２、依系爭保證書第二條之規定，被上訴人為本件請求之要件有：１、承包商捷鐵公司未能履行契約。２、被上訴人南區工程處蒙受損失。３、被上訴人南區工程處書面通知。雖該保證書內有約定上訴人一接獲被上訴人南區工程處之書面通知，願立即無條件給付之記載，然並未約明該書面通知之內容，自難認於接獲通知即可忽略其他二要件，而認上訴人既應付款，復依民法第九十八條、最高法院十九年上字第五八號判例，及七十四年台上字第三五五號判決，則上開「一經接獲書面通知」之解釋，應自文義及論理上推求，並依誠信原則為之，否則即無須有「如承包商未能履約或因疏忽缺失，工程品質低劣，致使捷運局南區工程處蒙受損失」之記載，今被上訴人僅有書面通知一項要件，其尚應就其他二要件是否符合舉證證明之。
３、如依被上訴人所主張之無因性理論，而認捷鐵公司無論有無違約情事，上訴人皆應無條件給付履約保證金，則如事後承包商否認違約甚至經與業主訴訟之結果，判定並無違約之情事，則銀行將如何向承包商索回保證金？又如依被上訴人所陳，須由承包商向業主請求返還不當得利，再由承包商返還銀行，不僅增加訟源，亦徒增困擾。又就銀行與承包商間之委任關係而言，銀行未審查有無違約或因業主未提出證據證明承包商違約，即因業主之片面通知而給付，顯未盡善良管理人之責任，事後能否向承包商請求返還給付之保證金，即有疑問，勢必將再回頭對業主訴訟，此將徒增訟源。
又依被上訴人所提學者論文中有關國際商會所頒布之「契約保證統一規則」第九條對此即有規定，足見本保證書並無無因性之適用，今履約保證金保證書既係由第三人提出，自應由業主證明承包商有違約，始可向保證人行使權利。
４、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，民法第九十八條、最高法院十七年上字第一一一八定有明文，被上訴人主張依系爭保證金保證契約第二條中段，顯見被上訴人請求給付履約保證金時，無須證明損害，故被上訴人提領保證金時，縱須具備因捷鐵公司違約至上訴人受有損害之要件，惟此係存於捷鐵公司與被上訴人間之事由，被上訴人請求給付保證金並無須對銀行證明損害之原因及事實，然該主張並非可採，蓋該第二條全文均無不須證明損失之明文約定，且就該條全旨觀之，該條前段既有「蒙受損失」之記載，當須證明始可請求，否則如無須證明，則將如何認定受有損失？
５、雖被上訴人稱其另行招標，發包金額為新台幣（以下同）十二億五千七百八千萬元，認與原合約金額九千七百萬元之差額即屬損害，然查前後二標之工程內容、價格、履約保證金金額限制、投標廠商資格、皆有不同，故二標間之得標金額並非立於同一基礎，其差價即非損害。
６、被上訴人主張捷鐵公司違約，並其於捷鐵公司終止契約前，即依該工程合約第八十八˙五條規定，並向上訴人主張權利請求本件保證金，然查，依被上訴人所提八十五年五月十三日（８５）北市南土五字第八五００四六八二號函、八十五年四月八日（８５）北市南土五字第八五０三一０六號函、八十五年六月七日（８５）北市南土五字第八五００五八四０號函，皆無法逕認捷鐵公司有違約之情事，又據捷鐵公司陳稱，其已於民國八十五年八月二十一日因被上訴人違約之情事終止契約，被上訴人對此中止通知亦予承認，若契約一方已中止契約，他方是否可再為中止，即有疑問，且依被上訴人自承，其與捷鐵公司就此中止契約及損害賠償，未經仲裁判斷，則被上訴人中止有無理由、有否損害亦屬未定，亦不可遽為本件請求，且該工程合約一般條款第四九˙一、五０˙二及五四˙一條均有有利捷鐵公司不計公期貨展延公期之約定，捷鐵公司依此等約定，並非當然遲延、違約。
７、又被上訴人主張鄭國益對捷鐵公司在台負責人戊○○之台北地方法院八十四年度自字第六一四號刑事判決中，鄭國益陳稱捷鐵公司因未能提出工程進度圖、致工程進度落後，且並無足夠技術以順利開工、施工等語，然該判決屬鄭國益與捷鐵公司間之另案訴訟，且該案中法院亦未認定捷鐵公司違約或無能力施工，況鄭國益係民國八十四年五月二十四日起訴，此與被上訴人中止合約之民國八十五年十二月間亦有差距，故不能依此即認捷鐵公司違約，另一方面該刑事判決已經台灣高等法院八十六年度上更（一）字第六三號判決撤銷；戊○○於該案辯稱該公司承作ＣＨ五二一標將必生虧損，然為顧及公司信譽，不得不依約續作，由此可知，捷鐵公司故與鄭國益有所爭執，但與捷鐵公司是否違約即有無能力施作無涉，並不得逕憑前述刑事判決即認定捷鐵公司有所違約，復依被上訴人八十四年十二月二十六日（８６）北市南工字第八四一三七八０號函示，亦可知捷鐵公司並無違約。
８、故如以上所述，被上訴人雖主張其中止於法有據，然就此是否即認為係捷鐵公司違約所致，在未經仲裁之前，尚難認被上訴人之中止有理由；且退步言，縱認系爭保證金保證書為一併存之債務承擔，被上訴人仍須證明其有所損害，今被上訴人迄今尚未證明，其書面通知亦未說明損害，被上訴人之請求應認為無理由。
㈢捷鐵公司已無繳交履約保證金之義務：
１、如前所述，履約保證金係依工程契約所生，該工程合約已中止為被上訴人所承認，該契約既已中止，繳交履約保證金之義務即失所依據，即毋庸再須繳納，此時所應討論者係中止契約之損害賠償責任。
２、又履約保證金係為保證履行契約而設，此亦為被上訴人所自承，故茍無契約即無提供必要，茲被上訴人主張契約中止，上訴人何須給付。
３、依保證書第一條之規定，上訴人與捷鐵公司就履約保證金負連帶給付責任，故捷鐵公司如無給付責任，上訴忖連帶給付可言，茲如上述，捷鐵公司給付履約保證金已乏依據，被上訴人復未說明中止契約後，依該約定捷鐵公司已無給付履約保證金之義務，上訴人應無須再負連帶給付責任。
乙、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠對上訴人及參加人等先前之書狀及陳述中有爭執之事項：
１、系爭履約保證金保證書之性質：⑴依本件投標須知第十˙一節規定，系爭履約保證金為捷鐵公司就向被上訴
人標得工程簽訂合約時，所須繳納予被上訴人之金額，以為履行工程合約之擔保，並就捷鐵公司未履行合約時，被上訴人即可就該保證金取償，故上訴人開立系爭履約保證金保證書所負之責任，為一獨立交付履約保證金之責任，與民法第七百三十九條之保證債務不同，此經最高法院之判決確認無誤。
⑵本件當事人訂約時，系爭履約保證金保證書第二條即已載明上訴人放棄民
法債編第二十四節有關保證人之權利及抗辯，並依締約時民法第七百四十二條立法理由之規定，該契約即為一負擔債務契約，不得為保證契約，顯見雙方當事人之立約時真意係為訂立一債務承擔契約，由上訴人承擔捷鐵公司以現金提出履約保證金予被上訴人之義務，而非一保證契約。
⑶依現行國際工程慣例及實務亦咸認銀行所開具之履約保證金保證書具有無
因性及獨立性，銀行應負一經請求即應付款之義務，並不適用民法保證之規定，故系爭履約保證金保證契約既無民法保證契約規定之適用，自亦無上訴人所主張民法第七百三十九條規定之適用。
⑷系爭履約保證金保證契約既有無因性及獨立性，故上訴人就要求被上訴人
須先與捷鐵公司仲裁確定損害賠償額後，方得向上訴人請求之主張即無理由。此依最高法院八十八年度台上字第七七二號判決理由可知。
２、系爭工程合約之終止原因及時點：⑴系爭工程合約係於八十五年十二月七日經被上訴人發函通知捷鐵公司終止
，乃因捷鐵公司自簽訂該工程契約至經通知終止工程契約止，並無任何工程進展，捷鐵公司前台灣分公司負責人鄭國益於他案中自承系爭工程嚴重落後，並未順利開工可明，被上訴人據此依約終止合約於法有據。
⑵上訴人及參加人主張渠等因被上訴人延遲致捷鐵公司無法進場施作而於八
十五年八月二十一日終止系爭工程合約，然查渠等所舉證之被上訴人於八十五年六月七日所發（８５）北市南土五字第八五００５８４０號函，顯見除三公尺路段無法施作外，其餘路段均以符合捷鐵公司進場施作之要求，且該小路段未提供亦不影響捷鐵公司仍可依約施工之事實，被上訴人亦因該路段辦理工程展延給予捷鐵公司合理之施工期間，然捷鐵公司施工進度仍嚴重落後，可知捷鐵公司並無合法終止契約之理由。
３、系爭履約保證金之交付時點：⑴被上訴人分別於八十五年十二月二十一日及八十五年十一月二十九日催告
上訴人給付系爭履約保證金後，復於八十五年十二月七日另函向捷鐵公司為終止契約之意思表示。
⑵依最高法院八十六年台上字第三七三０號、八十七年度台上字第一五三五
號、及八十八年度台上字第七七二號判決，均認履約保證金保證書為代替履約保證金之現金提出，於承包商未履行契約時，銀行即有給付履約保證金之責；本件上訴人依系爭履約保證書第二條之規定於被上訴人於八十五年十一月二十一日以書面通知上訴人於八十五年十一月二十八日給付系爭履約保證金時即已應負給付保證金之責，與工程契約嗣後終止無涉。
４、被上訴人毋庸對上訴人證明因捷鐵公司違約所致損害金額：依系爭履約保證金保證書第二條中段約定，被上訴人向上訴人銀行請求給付履約保證金時，無論實際上有無損害發生，上訴人皆應給付該保證金，被上訴人毋庸證明損害之有無，前述最高法院八十八年台上字第七七二號判決理由亦同此旨；況被上訴人因捷鐵公司違約而重新發包之發包金額，與原工程合約之金額，受有差價二億八千七百八十萬元之損害，上訴人自應依此給付履約保證金，最高法院八十六年度台上字第三七三０號判決理由亦同此旨。
５、系爭履約保證金保證書之約定，並未違反消費者保護法第十二條或民法第二百四十七條之一或民法第七十二條之規定：
兩造間之系爭履約保證金保證書並不具備消費關係，並無消費者保護法之適用；又依締約當時民法第七四二條立法理由，保證人於訂立保證契約時，如預先拋棄其權利者，此時保證人所簽署者為一並存債務承擔契約，此為前述最高法院數判決所咸認，此點既為立法者於立法時已預見，並將其法律效果定明於立法理由中，被上訴人依系爭契約行使權利，即無為反公序良俗、誠信原則等問題，最高法院台上字第七七二號判決理由亦同此旨。
６、本件並不適用一九七八年國際商會契約保證統一規則：參加人主張依國際商會契約保證統一規則草案第九條之規定，保證書受益人應提出法院之勝訴判決或仲裁書，或經保證書委任人簽認之付款同意書，方能符合索賠之要件云云，然查依該規則第一條即明定，該規則僅對當事人於契約中明文約定適用該規則之情形下，始有該規則之適用，然查本件系爭契約書並無適用該規則之明文，則參加人認有該規則適用之主張顯有誤會；又依葉英蕙女士所著之「我國公共工程契約履行擔保之研究」一文亦認參加人所舉之該規則，在實務上並未被普遍接受，故參加人前述之主張顯無理由。
㈡對上訴人及參加人等先前之書狀及陳述中不爭執之事項：
被上訴人與參加人捷鐵股份有限公司曾於民國八十二年簽訂台北捷運ＣＨ五二一標工程合約。
理 由
一、按我國政府對於外國法人係採認許制，凡外國法人需經政府認許後，始有法人資格，若經政府撤銷認許即不具法人資格。查參加人捷鐵公司係捷克商，屬外國法人，其原經政府認許，惟事後捷鐵公司向主管機關請求撤回認許，並經主管機關經濟部同意，此有被上訴人提出之經濟部八十六年十月二日經(85)商字第八六二二０００一號函可稽（見本院卷第一八七頁），是其已不具法人資格，惟其仍不失為非法人團體，其又設有代表人，依民事訴訟法第四十條第三項規定，仍有當事人能力；又依最高法院三○年抗字第二七三號判例要旨，第三人為輔助當事人一造起見為參加後，如未撤回其參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，則在該訴訟未因確定裁判或其他原因終結前，隨時得輔助當事人為訴訟行為，並不以參加時之一審級為限，捷鐵公司已於原審為參加，雖其未於本院審理時為訴訟行為，惟其亦未撤回其參加，爰並列其為參加人，合先敘明。又本件被上訴人法定代理人現已由甲○○接任，茲經甲○○聲明承受訴訟，核無不合，爰將被上訴人法定代理人改列甲○○。又捷鐵公司經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人與參加人捷鐵公司簽訂台北都會區大眾捷運系統工程新店線軌道工程合約（合約標號ＣＨ五二一，以下簡稱新店線軌道工程合約），依約捷鐵公司應繳交九千七百萬元之履約保證金予被上訴人，捷鐵公司遂出具由上訴人所開具之履約保證金保證書乙份交被上訴人，由上訴人與捷鐵公司就該履約保證金債務負連帶給付之責任。嗣因參加人捷鐵公司遲未履行合約義務，被上訴人遂於八十五年九月十七日以(85)北市捷南字第八五０二二三七四號函，表示將依合約規定行使接管工地及終止合約等權利，且因捷鐵公司之違約造成被上訴人嚴重之損失，被上訴人遂依前揭履約保證金保證書第二條之規定，於八十五年十一月十九日及八十五年十一月二十八日，兩度派員親赴上訴人銀行處，向其請求給付履約保證金，詎上訴人竟藉詞推諉拒付，爰依履約保證金保證書之約定求為命上訴人給付保證金九千七百萬元暨法定遲延利息之判決。
三、上訴人及參加人丁○○則以：上訴人固出具履約保證金保證書，惟該項保證僅係上訴人單方之意思表示，且保證書之內容已載明「保證書」、「保證人」、「解除本保證責任」等語觀之，其性質自係具有從屬性（從屬於被上訴人與捷鐵公司訂立之工程承攬契約）之一般保證契約，而非被上訴人所稱應解為併存債務承擔，是此項履約保證金之給付應以承攬契約存在為前提，而被上訴人自認業已終止其與捷鐵公司簽訂之承攬契約，則上訴人應無給付履約保證金之義務；又上訴人係於九千七百萬元範圍負給付履約保證金之責，其目的在於填補捷鐵公司若違約時，被上訴人所受之損害，故系爭履約保證金保證書第二款規定「．．．如承包商未能履約或因疏忽缺失，工程品質低劣，致使捷運局蒙受損失，．．．，本行（即上訴人）均負賠償之責．．．」，是被上訴人請求上訴人給付履約保證金應以捷鐵公司未能履約或因疏忽缺失，工程品質低劣，致其受有損失為前提，惟捷鐵公司表示其並未違約且迄今被上訴人未曾提出仲裁或訴訟向捷鐵公司請求賠償，其既無法證明其所受損害為何，上訴人即無給付履約保證金之義務等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張其與參加人捷鐵公司簽訂ＣＨ五二一號標新店軌道工程合約，依約捷鐵公司應繳交九千七百萬元之履約保證金，而捷鐵公司提出由上訴人出具之履約保證金保證書以代替九千七百萬元履約保證金之給付之事實，業據其提出上開工程投標須知、履約保證金保證書各一紙為證（見原審卷第五、六頁、第七六、七頁），並為上訴人及參加人丁○○所不爭執，自堪認為真實。依系爭履約保證金保證書內容觀之，上訴人出具保證書之目的在於與捷鐵公司就捷鐵公司應繳交予被上訴人之九千七百萬元之履約保證金負連帶給付之責，故系爭「履約保證金保證書」顯係代替九千七百萬元履約保證金現金之給付，而非捷鐵公司所承攬新店線軌道工程合約之「履約保證契約」，自甚灼明（最高法院本次發回要旨）。
再依系爭履約保證金保證書之內容觀之，凡上訴人應負之給付責任及應為給付之時間均有明確之約定，從而系爭履約保證金保證書係屬獨立之契約，而非從屬於捷鐵公司所承攬之新店線軌道工程合約，亦甚灼明，上訴人及參加人丁○○主張履約保證金保證書係從屬於捷鐵公司所承攬之工程合約，即無足採。又被上訴人於原審係依據上訴人出具之履約保證金保證書之事實及履行契約之法律關係為請求，原審亦係就其主張之事實及法律關係為判決，並無所謂未依當事人之請求而為判決之訴外裁判之情形。至兩造及參加人丁○○所主張系爭履約保證金保證書之性質究係「債務承擔」或「一般保證」之法律上見解，並無拘束法院之效力，故縱使法院所為之認定與之不同，亦非訴外裁判，是參加人丁○○主張原審為訴外裁判，顯屬誤會。再者，兩造並非外國法人，彼此間依據履約保證金保證書而生之權利義務關係亦屬民法上之契約關係，自應適用我國民法關於契約責任所為之規定，是兩造關於國際工程契約之國際慣例及學者方面之主張，即與本件無關。
五、次查系爭履約保證金保證書上雖無被上訴人之簽名用印，惟民法關於契約之訂定並無一定之格式，凡可證明訂約人與契約內容即足謂為契約，系爭履約保證金保證書內已明定係為參加人捷鐵公司應繳交予被上訴人之履約保證金九千七百萬元而簽發，且其簽發對象為被上訴人，並就上訴人出具履約保證金保證書後之責任為明確規範，則兩造相互間對該履約保證金保證書之內容已意思表示一致，應無疑義。上訴人及參加人捷鐵公司以系爭保證書上僅有上訴人之簽名，應僅係從屬於承攬契約由上訴人所為之單方之意思通知或意思表示云云，實無足取。從而被上訴人主張兩造已成立契約關係，亦屬有據。而無論該履約保證金保證書之性質係為一般保證或債務承擔，均無礙於被上訴人依據履約保證金保證書之契約而請求之權利。
六、再查依據履約保證金保證書第二條約定：「．．．如承包商未能履約或因疏忽缺失，工程品質低劣，致使捷運局南區工程處蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。．．．」之內容，可知兩造約定被上訴人依據保證書押提履約保證金之條件為：（１）捷鐵公司未能履約或因疏忽缺失，工程品質低劣。（２）被上訴人因此蒙受損失。（３）被上訴人應以書面通知上訴人。是被上訴人押提履約保證金時應以書面通知上訴人，並於書面上表明其押提履約保證金之原因係捷鐵公司未能履約或因疏忽缺失，工程品質低劣致被上訴人因此蒙受損失，即足當之。至於捷鐵公司之違約致被上訴人之損害若干，依照該條後段兩造所為「．．．本行一經接獲捷運局南區工程處書面通知，願立即無條件將上述履約保證金．．．，如數給付捷運局南區工程處，而不論實際上有無該聲明事項之事由發生，絕不推諉拖延。捷運局南區工程處得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並自願放棄先訴抗辯權及民法債篇第二章第二十四節有關保證人之權利及抗辯」之特別約定，被上訴人並無需向上訴人負證明之責。至於被上訴人得否沒收該履約保證金或該履約保證金日後得否充作被上訴人因捷鐵公司違約之損害賠償金額，均屬捷鐵公司與被上訴人間關於新店軌道工程合約履行問題，要與被上訴人押提履約保證金無關，上訴人及參加人自不得以此抗辯被上訴人押提履約保證金之權利，而將兩者混而為一。又參加人捷鐵公司自與被上訴人簽訂新店軌道工程合約後迄今並未完成工程，乃兩造及參加人所不爭，有爭議者為究可歸責被上訴人或參加人捷鐵公司之問題；而被上訴人主張捷鐵公司自八十二年標得ＣＨ五二一標捷運工程後，遲遲未能依約提出施工設計圖，．．．．，而嚴重落後工程進度，至今仍僅停留在設計、準備階段，且捷鐵公司因內部因合作對象拆夥致生財務問題，捷鐵公司始終無法尋求其他公司提供財務支援，致無法履行工程合約，雖經被上訴人一再催促捷鐵公司應遵守合約並需依約至被上訴人提供之場所施作，惟均為捷鐵公司拒絕，甚至經被上訴人陸續發函催告，函文前後達二十一次之多，捷鐵公司均置之不理。被上訴人乃於八十五年九月十七日以北市捷南字第八五○二二三七四號函，表示將依合約規定行使接管工地及終止合約等權利，並於八十五年十二月七日以台北郵局七十一支局第一六四號存證信函向捷鐵公司為終止ＣＨ五二一標承攬合約之意思表示乙節，有其提出之存證信函在卷足憑（見外放之原證十五、六及原審卷第五五至五七頁、第九七、八頁），上訴人及參加人對於被上訴人終止合約乙節亦不爭執，雖彼等主張捷鐵公司並無違約反係因可歸責於被上訴人之事由致捷鐵公司無法履約而由捷鐵公司於八十五年八月二十日發函中止契約云云，惟被上訴人與捷鐵公司間應負違約之責任如何，並不影響被上訴人依履約保證金保證書之約定押提履約保證金之權利，故就此部分，本院即無認定之必要。又被上訴人主張再將新店軌道工程另行發包，致受有二億八千餘萬元之差額之損害，並已提出先後兩次發包之投標須知、及另行發包之金額證明等文件資以證明，雖兩次之發包有標號及承包商資格限制不同等區別，惟仍無礙為原新店軌道工程之同一性，被上訴人主張其因此而受損害，應屬可信。末查被上訴人主張其曾於八十五年十月二十四日將上情以書面通知上訴人，並先後二次前往上訴人處所欲押提履約保證金均遭上訴人拒絕之事實，有其提出之存證信函可稽（見原審卷第七至十五頁），並為上訴人及參加人所不爭，從而被上訴人主張其已盡其押提履約保證金之通知義務，亦可信實。上訴人及參加人丁○○均僅辯稱被上訴人未盡其證明損害之責任，主張被上訴人不得依據履約保證金保證書向上訴人為請求，於法自非有據。
七、參加人丁○○復以系爭履約保證金保證書為被上訴人所製作之定型化格式，且保證人僅有義務而無權利，主張依消費者保護法第十二條及民法第七二條規定，應為無效云云。惟查兩造間就系爭履約保證金保證書並不具備消費關係，故無適用消費者保護法之餘地。又系爭履約保證金保證書係就兩造間關於履約保證金之權利義務而約定，上訴人可自行決定是否拋棄其權利，且系爭保證書內容亦無違背公序良俗之處，故無民法第七十二條所謂無效之結果。被上訴人據以行使契約上之權利，自亦無所謂違反誠信原則與權利濫用之情形，參加人丁○○有關上述辯解，均非可採。
八、上訴人另辯稱：履約保證金，以有承攬契約存在為前提，苟已無契約可履行，自無提出保證金之必要。參加人捷鐵公司亦抗辯：系爭工程已於八十五年八月二十一日終止契約，本件承攬契約於本案起訴前即不存在，並無履約問題，已無提出履約保證金之問題，僅剩損害賠償及上訴人依履約保證契約在保證金額內及連帶責任問題云云。惟查：依履約保證金保證書第二條約定，本件工程合約，如承包商未能履行，上訴人一接獲被上訴人通知，願立即無條件將履約保證金九千七百萬元如數給付。被上訴人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，此有該保證書附於原審卷第五頁足稽。則本件由上訴人銀行出具之履約保證金保證書依上述約定觀之，應屬代替履約保證金之性質。而本件承攬工程業經雙方合意終止，為兩造所不爭執。顯然本件承攬契約承包商捷鐵公司已不能履約，上訴人銀行依據該保證書約定給付九千七百萬元履約保證金之條件已成就，依約即應給付。至本件承攬契約終止後，承包商捷鐵公司是否須負損害賠償責任，乃屬另一範疇。又依履約保證書保證金第一條約定，捷鐵公司標得本件工程，履約保證金九千七百萬元，該履約保證金由上訴人銀行開具本保證書，就該履約保證金與承包商負連帶給付責任。由此約定，益足證明該保證書係取代現金之提出，本件捷鐵公司已未能履約，如前所述，倘尚須被上訴人證明其受有損害，始可請求上訴人銀行提出該履約保證金不惟有失公平，且今後任何公共工程之招標，將無任何單位願以履約保證金保證書替代保證金之提出，亦將增加投標廠商之因擾。本件工程既經雙方當事人終止合約，捷鐵公司已無法履行該契約，上訴人銀行即應依該保證書約定給付上開款項，是其所辯及參加人捷鐵公司上開抗辯，均無足採。
九、綜上所述，被上訴人依系爭履約保證金保證書之契約關係訴請上訴人給付履約保證金九千七百萬元，及自上訴人受最後催告日之翌日即八十五年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當。原審據此為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨，求為廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，對本件判決之結果均不生影響，本院自無庸一一予以贅述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，合依民法事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 王憲義~B2法 官 張明振~B3法 官 賴玉山右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 七 日~B法院書記官 邱麗莉
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