臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上更㈤字第二五號
上 訴 人 豐僑企業股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 黃呈祿律師
張嘉尹律師張賡堯律師右一人複 代理人 陳炯雲律師被上訴人 乙○○呂
住台北市○○路○段○○○巷○號二樓之一被上訴人 甲○○呂
住台北市○○路○段○○○巷○號二樓之一右二人訴訟代理人 丁○○ 住台北巿光復南路卅五號四樓之一右二人訴訟代理人 柯君重律師
參 加 人 金義興合板股份有限公司法定代理人 丙○訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師右當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國七十六年十一月九日臺灣高雄地方法院七十六年重訴字第一九五五號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。參加之訴訟費用，由參加人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
貳、陳述：除引用歷審決書（七十六年重訴字第一九五五號、七十七年重上字第七號、八十一年重上更㈠字第八號、八十二年重上更㈡字一六號、八十四年重上更㈢字第五六號、八十六年重上更㈣字五七號）之記載外，補稱：
一、關於呂滬瀾前手之美商美國運通銀行股份有限公司台北分行（下稱美國運通銀行）對於參加人有無債權存在之問題，核先說明如下：
（一）如果美國運通銀行對於參加人公司無債權存在，則繼受自美國運通銀行、呂滬瀾之被上訴人顯屬無即受本件確認判決之法律上利益。
（二）被上訴人如主張美國運通銀行對於參加人公司有債權存在之積極事實，依法應由被上訴人負責舉證。
（三）被上訴人提出之本票暨本票裁定等，並不足以證明美國運通銀行或被上訴人對於參加人公司確有債權存在之事實。蓋如果足以證明的話，同理，上訴人亦執有參加人公司簽發之本票卅一紙，並經參加人公司為上訴人提供不動產設定抵押權以為擔保，亦應認足以證明上訴人對於參加人公司有票據債權，乃至有貨款債權存在。況上訴人尚有廿多項有利之證據足為有利於上訴人之認定！
（四）此之債權不存在，與雙方通謀虛偽成立之假債權有間，不可同日而語，請鈞長明察。
（五）其餘請參照上訴人以前所提出之書狀，以及最高法院歷次發回意旨。
二、關於呂滬瀾受讓自美國運通銀行之債權新臺幣（下同）一億四千餘萬元是否合法有效之問題，析述如下：
（一）如果美國運通銀行對於參加人公司有債權存在，但美國運通銀行與呂滬瀾間一億四千餘萬元之債權讓受係雙方通謀所為之虛偽意思表示，則繼受自呂滬瀾之被上訴人亦無即受本件確認判決之法律上利益。
（二）至於美國運通銀行對於參加人公司有無債權存在，以及美國運通銀行將其對於參加人公司之債權讓與呂滬瀾是否真實不虛，均有待美國運通銀行提出其相關之帳冊，依鈞院命上訴人提出相關帳冊並送請鑑定之同一標準，調查認定其事實之真偽。
三、關於本件確認部分是否具備「即受確認判決之法律上利益」前提要件之問題，亦說明如下：
（一）本件縱令美國運通銀行對於參加人公司有債權存在，而且美國運通銀行與呂滬瀾間一億四千餘萬元之債權讓受亦屬真正，被上訴人亦不當然有即受確認判決之法律上利益。經查，被上訴人之被繼承人呂滬瀾前起訴主張其於七十六年五月廿五日向執行法院陳明上訴人與參加人公司間之借貸關係不存在，不能承受債務人即參加人之不動產，並聲明願以第二次拍賣底價承受，因而謂就上訴人與參加人公司間之借貸關係是否存在，即有確認利益云云。
（二）然強制執行法已經修正，依修正後現行之強制執行法第九十一條規定，被上訴人縱然就上開確認部分獲得勝訴之判決，亦不能本於執行債權人之地位聲明承受執行之不動產。即便執行法院再定期付諸拍賣，未必無人應買；如無人應買，表示底價仍高，被上訴人亦未必願意承受。而債務人即參加人公司亦有可能提出款項清償債務，故未必進入拍賣程序，遑論債權人之承受必待無人應買或應買人所出之最高價未達拍賣最低價額，且必須在當次拍賣期日終結前聲明（強制執行法第九十一條第一項規定參照）。換言之，本件被上訴人主觀上認其是否得承受參加人公司之不動產之不安狀態，並不能以此項確認判決將之除去，從而被上訴人應無即受確認判決之法律上利益可言。
（三）此外，以七十六年二月十日上訴人聲明以前次拍賣最低價額三億零九百六十九萬七千元承受執行之不動產，如被上訴人聲請執行之債權能十足受償，被上訴人更無即受確認判決之法律上利益。
四、關於呂滬瀾起訴聲明第一項「確認借貸不存在」之問題，分析如下：
（一）在確認之訴，須由主張法律關係存否有不明確者，對於爭執其主張者提起，當事人始為適格。本件被上訴人起訴請求確認上訴人與參加人公司間於六十八年十一月十六日以附表一所示坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○號等四十一筆土地為共同擔保設定六千萬元抵押權之抵押借貸關係不存在。惟自始迄今，上訴人與參加人公司對其主張均不爭執（本件確認抵押借貸不存在之法律關係亦非不明確），依前述說明，本項確認聲明，被上訴人適格之要件應認尚有欠缺。
（二）被上訴人方面請求確認抵押借貸關係不存在，原審判決竟確認抵押債權不存在，則有訴外裁判之違法。
（三）上訴人執有參加人公司簽發之本票卅一紙，除貨款（買賣價金）外，併可主張票款債權，同有抵押權之擔保。而兩造及參加人公司對於本票之真正均無爭執，對於一再換票之事實亦無爭執，請鈞長調查並釐清參加人公司簽發交付上訴人票據之原因、設定權利金額合計高達一億零五百萬元之抵押權以及一再換票（如七十一年七月二日證明書是）、約定應償還之金額（七十五年六月七日清償債務協議書、同年十二月廿九日備忘錄）、清償二千五百萬元取回面額二千萬元之票據並塗銷四千萬元抵押權登記（證人郭春長、鍾正光之證言）等之原因。
五、關於本件上訴人對於參加人公司除貸款債權外，尚得主張票款債權之問題：
（一）原審判決確認兩造間抵押權不存在，除被上訴人方面主張並聲明之借款債權、兩造爭執最烈之貨款債權外，上訴人尚有票款債權可以主張。
（二）參加人公司向上訴人買受之原木，除六十八年六月一日、同年七月五日、同年八月十日、同月十五日之四船外，依據卷附之參加人公司六十八年進貨簿第一０一頁至第一０三頁之記載，尚有六十八年一月十五日、同月廿日之兩船在內，並有以上六船原木相關搬運費等費用之記載及上述六船原木買賣之統一發票六紙在卷可佐。此外，前揭進貸簿尚有其他二船原木交易之記載，上訴人與參加人公司間總共有八船原木之買賣，金額合計高達一億四千五百五十二萬六千七百六十六元五角。
（三）由於參加人公司曾陸續讓貨款票據兌現、清償部分債務，故參加人公司積欠上訴人之債務有一億零五百萬元（證人林志龍之證言，設定抵押權之金額、七十五年六月七日清償債務協議書）、七千八百萬元（六十九年五月卅一日負債明細表應付票據「蔡達仁」－上訴人當年之公司負責人）、七千萬元（清償債務協議書）、六千萬元（前之七千萬元加上七十五年十二月廿九日備忘錄之一千萬元，再減去嗣後清償之二千萬元）不等之金額，最高並為上訴人設定三個抵押權，其登記金額合計一億零五百萬元以為擔保。從而，縱然參加人公司與上訴人間在六十八年六月至同年八月間之四船原木買賣關係不存在，亦不當然得據以認定兩造間包括票款債權在內之一切抵押債權均不存在，其理甚易明也。
（四）上訴人既執有參加人公司簽發之本票卅一紙，依法自得主張票據上之權利，在未經抗辯上訴人不得享有票據權利並經法院調查認定作出上訴人對參加人公司亦無票據債權之判斷前，應不得逕否認上訴人票據權利人之地位，附此說明。
六、關於呂滬瀾起訴聲明第二項「塗銷登記」之問題：
（一）上訴人與參加人公司間之抵押權設定，係為提貨擔保，有卷附之抵押權設定契約書可考，其權利存續期間為不定期，債務清償日期則就各個債務分別約定，其性質應屬限額抵押，與一般抵押不同。
（二）限額抵押權與被擔保之債權並無絕對主從關係，即使無借貸，甚至無任何債之關係，亦不當然可以塗銷其抵押權登記。被上訴人請求塗銷有關之限額抵押權登記，如係主張通謀虛偽意思表示，依法應負舉證責任，另當別論。否則，即欠缺法律上之依據，蓋限額抵押不同於一般抵押，抵押權與被擔保之債權並無從與主之關係也。
七、關於舉證責任分配不當等之問題
（一）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任，業經最高法院著為四十八年台上字第二九號判例。
（二）原審判決上訴人敗訴之理由僅為：上訴人就主張對於參加人公司有債權存在之事實，未能舉證以實其說，其所辯不足採取，被上訴人之主張自堪認為真實。其認為應由上訴人就非通謀而為虛偽意思表示（僅言及債權，而未言及抵押權是否亦屬通謀，尚有疏漏）乙節負責舉證，與前揭四十八年之判例意旨相違，應無可維持其見解。
（三）本件呂滬瀾起訴主張上訴人與參加人公司間之（借款）債權暨擔保之抵押權均屬通謀虛偽之意思表示云云，依法本應由被上訴人負責舉證，但法院卻命上訴人提出帳冊等資料證明買賣等之存在，或將前述提出之帳冊等送鑑定以資判斷買賣等是否雙方所為之通謀虛偽意思表示。同理，亦請鈞長命運通銀行提出帳冊等資料證明其對參加人公司債權本息等之存在，或將美國運通銀行所提出之資料送鑑定以資判斷其債權債務是否雙方所為之通謀虛偽意思表示，方才符合公平原則。
（四）此外，參加人公司既否認原木之買賣係虛偽不實，為何其六十八年之進貨簿第一０一頁至第一０三頁有原木買賣暨相關運費等費用之記載？且為何參加人公司公司在其六十八年度營利事業所得稅申報書內所載營業成本高達六億一千五百零八萬三千三百四十七點０九元？且包括在後之四船原木價金七千零九十一萬九千七百一十點五元，以及在前之數船原木價金二千二百三十一萬四千零三十元（六十八年一月十五日，0000000ＢＭＦ柳安原木），一千七百六十四萬六千六百三十元（六十八年一月廿日，0000000ＢＭＦ柳安原木），二千二百九十七萬三千零六十元（六十八年二月廿一日，0000000ＢＭＦ柳安原木），一千一百六十七萬三千三百三十六元（六十八年四月十三日，0000000ＢＭＦ柳安原木），總價金合計一億四千五百五十二萬六千七百六十六元五角在內？
八、本件相關之經驗法則、論理法則及證據法則，亦說明如下：本件上訴人與參加人公司間之原木買賣是真是假？證人丙○所為之證言是否與事實相符？其真實之可能性有多大？請鈞長斟酌下列事證以資判斷：
（一）證人林志龍係參加人公司常務董事兼執行副總經理，證稱：參加人公司係採副總經理制，本件參加人公司與上訴人間之原木交易是其與上訴人公司蔡達仁所接洽者等語。又卷附之印鑑移交紀錄，亦明載「董事長林森出國，常務董事林志龍代行」等語，則丙○、林志龍二人之證言，何者可採？可見一斑。
（二）證人陳博義係參加人公司業務部或原木部之經理，負責原木採購，證稱金義興公司與上訴人間確有原木買賣情事。
（三）證人黃永力係參加人公司會計部副理，證稱：不可能有原木未進來，就開票出去情事，要經過會計等程序才開票，支票上印章大的在丙○保管，小的在林志龍保管云云，而本件不只開票支付原木價款，又提供不動產設定抵押擔保，還一再換票，並有曾清償塗銷部分抵押權登記情事。參加人公司六十九年五月卅一日製作之負債明細表在應付票據欄亦記載－「蔡達仁」（上訴人當時之公司負責人）七千八百萬元。
（四）參加人公司六十八年進貨簿記載參加人公司與上訴人間有八船之原木買賣，金額合計高達一億四千餘萬元，擔任記帳職務之證人周美蓮並曾到庭證實該進貨簿之真正。林本企業股份有限公司負責人陳福灶亦曾到庭證實確有搬運原木之情事。而上訴人前亦曾提出八船原木買賣中之六張統一發票在卷。
（五）上訴人確實有進口六十八年六月至八月間賣給參加人公司之四船原木，而統一發票亦開給參加人公司，上訴人公司帳冊亦有相關買賣之記載，參加人公司之進貨簿亦有記載，參加人公司係經過通常之原木採購程序、會計程序處理，有轉帳傳票在卷，亦有因此開出之本票卅一紙在卷。此外，查無上訴人將系爭原木另賣給他人之事證。
（六）不管丙○或參加人公司，均未言及通謀虛偽及立假買賣係為節省０．六％之營業稅、０．一五％之附徵教育捐及０．三％之印花稅，總計七十四萬四千六百五十七元（一．０五％）等語。反之，如果係八船原木買賣，節省之稅捐亦不過一百五十二萬八千零卅一元（一億四千五百五十二萬六千七百六十六元五角乘以一．０五％）。
（七）此外，亦請審酌上訴人以前所提出之書狀，及參閱參加人公司六十八年進貨簿第一０一頁至第一０三項相關之八船原木買賣、搬運費等記載及所附之傳票憑證、統一發票等證據，俾採為判斷上訴人與參加人公司確實有原木買之重要證據資料。
九、鈞院於八十二年三月八日所為八十一年度重上更㈠字第八號民事判決，其判決上訴人勝訴所持之理由，惠請准予引用為有利於上訴人之事證。
十、綜上所述，上訴人與參加人公司間金額高達七千餘萬元，甚至高達一億四千餘萬元之原木買賣，不可能無中生有，亦不可能如丙○所言由參加人公司之丙○和上訴人公司之蔡達仁二人通謀成立之假債權，其成立假債權之目的係為沖退早已免徵之原木進口關稅，果而如此，參加人公司方面又何必簽發支票支付原木貨款？何必一再換票？何必設定抵押權以為擔保？如為保留東山再起資金之目的而設定抵押權，則何必以信託登記為訴外人黃火旺名義之土地為上訴人設定金額四千萬元之抵押權擔保債務？更何必為塗銷該虛偽之四千萬元抵押權登記，而因此清償上訴人二千五百萬元，卻僅收回面額二千萬元之票據？更何況重要的是，存乎上訴人與參加人公司之原木買賣，非僅四船而已，依卷附參加人公司六十八年進貨簿之記載，六十八年間總共有八船原木之買賣，連同相關之原木搬運費等費用，亦均有憑證、傳票之製作，足讓周美蓮據以記載在前揭進貨簿上；此外，參加人公司保稅課之李政男亦因有原木之買賣而製作出口報單，在在證據顯示，丙○一人不可能隻手遮天。反觀上訴人方面，亦不可能將價值高達七千餘萬元之原木，使之憑空消失不見蹤影。爰求為判決如上訴之聲明所示。
參、證據：除引用歷審立證方法外，補提：經濟部公司執照影本乙紙為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：㈠上訴駁回。
㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除引用歷審判決書之記載外，補稱：
一、呂滬瀾對參加人公司之債權存在事實已經確定判決認定屬實在卷，則在該事實被再審判決推翻之前，基於對確定判決效力之尊重及法的安定性，並避免裁判矛盾，應不能推翻此項認定；且呂滬瀾對參加人公司聲請強制執行係依確定之本票裁定作為執行名義，在該執行名義被判決否定之前，任何人均不能在另訴中以單純之抗辯否定其效力，故上訴人在本訴中任何否認債權之抗辯，於法均不發生效力：
⑴依最高法院八十八年度台上字第九五四號民事判決之認定事實：「呂滬瀾於第
一審以參加人為共同被告．．．請求參加人確認上開抵押債權不存在部分，同經原審更審前判決參加人敗訴，亦未據參加人聲明上訴。」。
⑵另鈞院八十四年重上更㈢字第五六號民事判決之認定：「又被上訴人（即指呂
滬瀾）對參加人訴請確認上開抵押債權不存在部分，已獲勝訴判決確定。」，而此須以呂滬瀾受讓自運通銀行之本金一億四千餘萬元（利息另計）之抵押債權存在為前提事實；故在參加人未提再審之訴推翻前開判決確定部分之前，實不宜另為不同之認定，以免影響確定判決之效力，形成裁判矛盾現象；另鈞院八十六年度重上更㈣字第七五號民事判決之理由「又被上訴人對參加人訴請確認上開抵押債權不存在部分，已獲勝訴判決確定。」，亦為相同之認定，均可參照。
⑶又美國運通銀行早於七十四年二月二十八日取得臺灣台北地方法院七十四年度
票字第二六六九號本票准許強制執行裁定及確定證明書，依法本得以有執行名義債權人身分而參與分配，債務人即參加人縱然於其他訴訟程序上為否認，然依法並不能影響執行程序之進行及執行名義效力；而呂滬瀾受讓該執行債權後，依法亦得以同樣身分接續執行，在債務人未依非訟事件法第一百零一條規定提起「確認本票債權不存在之訴」獲有勝訴確定判決之前，債務人金義興公司尚不能否認債權之真正及阻止執行程序之進行（參強制執行法第十八條規定及最高法院十八年抗字第二一八號判例），否則執行名義之存在將失其意義，則上訴人即或對參加人存有債權（惟被上訴人否認之），亦不能代位否認之；上訴人應以另行起訴方式，於他判決中否認呂滬瀾對參加人之債權（即推翻執行名義之效力）。上訴人徒於本訴程序中對呂滬瀾與參加人間之債權強詞否認，依法於本訴程序中應不發生任何效力。
二、呂滬瀾自美國運通銀行受讓債權之事實，歷經原審及鈞院前審多次調查屬實，並無任何疑義，惟最高法院本次發回意旨卻謂上訴人已提出呂滬瀾與參加人債權讓與之虛偽意思表示方法，乃原審未詳為調查明晰，竟以上訴人迄未就該虛偽債權舉證以實其說，遽而為上訴人不利之論斷，已有認定事實不憑卷內所存資料之違法云云，然最高法院未能遍閱卷證，致就早經調查之證據誤認未為調查，令人遺憾。查上訴人所謂：
（一）「參加人於七十七年九月十二日即具狀表示與運通銀行間債務關係早已消滅，上述債權讓與自不生讓與之效力」云云，實則：呂滬瀾於七十六年二月六日受讓美國運通銀行就參加人之債權及抵押權，並於同年四月四日通知參加人，則參加人與美國運通銀行間之債權關係當然消滅，然呂滬瀾受讓美國運通銀行對參加人之債權及抵押權仍然存在並未消滅。最高法院誤為發回理由，不免突兀。
（二）「參加人於六十九年二月一日業已停工，運通銀行不可能於本票發票日之七十三年四月三日再貸與參加人款項」云云，實則：七十三年四月三日參加人公司係以債權人身份去函美國運通銀行表明：「本公司積欠貴行逾期外銷貸款美金US$0000000.31現因本公司已停止外銷或外銷金額不足，無法以美金還款，經貴行同意並取得中央銀行核准，特授權貴行以美金兌價（US$1: NT$40）將原欠美金外銷貸款兌換為新臺幣一億二千九百九十九萬六千六百九十二點四元記帳，今後該項逾期放款以中央銀行所訂之新臺幣款利率計算，所有原訂美金借款契約、本票，保證書等文件，均同意重新更換，以等值新臺幣表示之。」顯見參加人之累積債務早已存在，並非七十三年四月三日才發生新的債權債務關係。
（三）有關系爭債權及抵押權讓與合約、交付價金支票及合約名義人與呂滬瀾之關係之調查事項，早於鈞院前審八十一年重上更㈠字第八號準備程序中傳喚合約雙方當事人代表林榮鴻及邵友中出庭作證，就債權抵押權之轉讓過程說明十分清楚。且該二紙共計八千萬元之支票，係指名受款人為美國運通銀行，劃平行線，禁止背書轉讓，僅能經由美國運通銀行之金融機構帳戶中提領，且有前述美國運通銀行七十六年會計帳冊可資證明已由該銀行兌領，是呂滬瀾確已支付美國運通銀行，該行對參加人公司借款債權之權利買賣價金，並無通謀之可能。
（四）另參加人八十九年三月九日答辯狀亦補陳：「．．．二、按請求履行債務之訴，被告自認原告所主張債權發生原因之事實，而主張該債權已因清償而消滅，應由被告就清償之事實，負舉證之責任。（參照最高法院二十八年上字第一九二０判例）本件參加人固曾於七十七年九月十二日聲明異議狀表示參加人與美國運通銀行間債權債務關係早已消滅，惟迄未就清償之事實提出證據以實其說，參加人空言主張，毫無證據價值。上訴人未見及此，竟引用參加人七十七年九月十二日書狀資為主張被上訴人受讓美國運通銀行債權係通謀虛偽意思表示之立證方法，顯無可取，蓋如果參加人片面主張參加人與美國運通銀行間債權債務關係早已消滅，可以採信，則『該聲明異議狀亦同時主張』訟爭六千萬元抵押權並非借貸關係，而係為購買其原木預為設定抵押權登記。然『參加人實際上並未向上訴人購買任何貨物，故訟爭抵押權所擔保之債權債務關係並不存在』乙節，試問上訴人將作何解釋？尤有進者，呂滬瀾係於七十六年二月六日受讓運通銀行對參加人之債權及抵押權，並於七十六年四月四日通知參加人，則參加人鑒於自受通知受讓事實之日起與美國運通銀行已無債權債務關係，乃於七十七年九月十二日具狀表示參加人與美國運通銀行之債權債務關係早已消滅乙節，純屬法律上意見之陳述而已。」，更顯見上訴人所述，不足採取。
三、被上訴人有提起本件確認之訴之法律上利益：
（一）參加人於鈞院八十六年重上更㈣字第五七號所呈八十七年九月十六日之答辯狀中已具體載明上訴人向執行法院聲明承受之土地部分共計六十二筆，惟美國運通銀行僅就甚中如附表二所示十九筆土地得以第一順位抵押權之資格主張優先受償。而該十九筆土地依其承受之底價優先扣除土地稅後，顯然不足清償被上訴人之執行債權八千萬元等語，更何況該強制執行程序進行迄今已逾十餘年，其利息若以年利率十％計，則迄今得強制執行之債權總金額亦應已達原執行債權額之二倍，而土地增值稅亦恐有倍數以上之調漲，故顯有確認之法律上利益；而參加人對被上訴人清償債務愈多，其所負債務愈形減少，故實有參加訴訟之必要。
（二）又倘若上訴人對參加人之系爭抵押債權為不存在時，縱假設上訴人用第三人資格以三億零九百餘萬元買受系爭土地，惟其數千萬元之債權既屬不存在，自能排除而減少參與分配之債權額數千萬元供被上訴人分配受償，尤其是已逾抵押最高限額優先受償範圍部分，是被上訴人確有提起本件確認之訴的法律上利益。
（三）且執行債權人對於強制執行債務人之拍賣財產的承受權屬期待權，仍具財產法益，若上訴人系爭抵債權被確認不存在時，被上訴人仍得於民事執行處拍賣而無人應買時承受之，焉得謂無確認之法律上利益？
四、上訴人與參加人間之系爭抵押債權是否在，應以參加人公司實際行為人丙○之行為為斷，而非形式上代理人所述者為斷。查：
（一）參加人於臺灣高等法院臺南分院七十七年度重上字第三號民事判決中曾具體主張因丙○與上訴人公司前負責人蔡達仁彼此為親戚關係，故通謀偽造假債權以使上訴人能逃漏稅及使參加人能取回被執行之財產等語，故本件系爭抵押債權存在與否之事實，自應依據實際行為人之行為認定之，而非依形式上代理人為誰而斷定之。
（二）且依參加人八十九年三月九日答辯狀自陳參加人原董事長林森出國期間，重要事務確係由駐廠常務董事丙○代理職務，並非由（副總經理）林志龍代理，而丙○未駐廠辦公時，則由丙○指定其秘書侍建棟代理。另證人林志龍、黃永力（原任參加人公司財務副理）、陳博義（原任參加人公司業務部經理）三人雖均到庭證稱：系爭統一發票四張代表之金額，乃豐僑公司出售四船柳安原木予參加人公司所簽發；購買時由原木部門採購人員接洽，價錢由雙方更上層人員談妥，成立後即派人丈量，重新編號，由陳博義辦理請款手續，先由參加人簽發支票，列入暫付款項目，交付豐僑公司，然後由豐僑公司開立統一發票拿回參加人公司沖帳。而參加人公司非以現金支付價款，而是以支票支付原木價金等語，惟渠等證言，或與事實不符，或旨在蓄意報復並偏袒上訴人等語，故原審之認定，與證據法則、經驗法則並無違誤、不合之處，應屬適法妥當。
五、呂滬瀾從未要求余文彬會計師為不實之鑑定，且該鑑定報告確屬公正、可信：按本案余文彬會計師之選任，係由臺灣高等法院臺南分院囑託中華民國會計師公會全聯合會所指定，並經兩造同意，其鑑定方法，依據余文彬會計師鑑定報告書所述，係根據上訴人所提供之帳冊、傳票、憑證等而查核，再作成鑑定報告書，絕非上訴人所指稱係據被上訴人之要求，及偏採丙○不實之證言而製作，業據鈞院八十六年度重上更㈣第五七號判決載明綦詳，且認定亦無違法、不當之處。
六、鈞院前審並非：⑴徒因轉帳傳票製作日期與進貨簿所載進貨日期及統一發票簽發日期未盡一致，及⑵進口報單內載有「ＲＯＵＮＤ，ＭＩＸＥＤ，ＭＥＲＡＮＴＩ」等英文以及海關驗放日期與林志龍等人之證言不符，即逕為上訴人不利之認定；而係多方調查，審慎判斷後，所為合乎證據法則、經驗法則之適法、妥當的判決，請詳閱鈞院八十六年度重上更㈣字第五七號判決理由五，足認原審並非未予調查、說明，且認定亦無違法、不當之處，最高法院發回意旨顯有誤會。
參、證據：除引用歷審立證方法外，補提：參加人七十三年四月三十日致美國運通銀行台北分行之信函影本乙紙、債權讓與合約書影本乙紙、支票影本二紙、卲友中七十六年三月二十七日致美國運通銀行台北分行之信函影本乙紙及本院八十一年重上更㈠字第八號準備程序筆錄影本乙份為證。
丙、參加人方面：
壹、陳述：除引用歷審判決書之記載外，補稱：
一、系爭貨款00000000元及系爭六千萬元抵押權如果確係參加人與上訴人通謀虛偽之意思表示，依民法第八十七條第一項前段規定，係屬無效，上訴人自不得在強制執行程序基於執行債權人之地位，行使承受訟爭不動產之權利。上訴人既欠缺承受訟爭不動產之資格，殊不因呂滬瀾之前手美國運通銀行並未異議而視為合法有效。任何參加人之債權人隨時均得主張上訴人之承受無效。系爭不動產勢必因承受無效而再進行第四次拍賣，屆時任何參加人之債權人均得於第四次拍賣期日無人應買或應買人所出之最高價未達拍賣底價時按拍賣底價承受訟爭不動產而獲取差價利益（按法院拍賣不動產之底價低於市價，為公眾週知事實）。尤有進者，呂滬瀾之前手美國運通銀行聲請強制執行時雖僅主張執行債權額為八千萬元，惟呂滬瀾於七十六年月六日受讓美國運通銀行對參加人之本金債權一億四千零二萬五千九百卅元五角及截至七十五年十二月卅日止之利息四千四百九十七萬一千九百七十一元，除與美國運通銀行聯名於七十六年四月四日以台北郵局第卅六支局第八三七號存證信函通知參加人債權讓與事實外，並於七十六年五月廿五日向執行法院聲請承受美國運通銀行執行債權人之地位。呂滬瀾嗣於八十七年八月卅日過逝，被上訴人於八十七年九月廿一日向執行法院聲請承受執行債權人之地位，並將聲請強制執行之債權本金六千零二萬五千九百卅元五角聲明參與分配在案。準此而言，上訴人之承受行為若屬無效，系爭不動產勢必再進行拍賣，被上訴人聲明參與分配之債權六千零二萬五千九百卅元五角，將有獲得分配受償之機會，豈可謂為呂滬瀾提起本件訴訟欠缺確認判決之法律上利益。
二、按請求履行債務之訴，被告自認原告所主張債權發生原因之事實，而主張該債權已因清償而消滅，應由被告就清償之事實，負舉證之責任（參照最高法院廿八年上字第一九二０判例）。本件參加人固曾於七十七年九月十二日聲明異議狀表示參加人與美國運通銀行間債權債務關係早已消滅，惟迄未就清償之事實提出證據以實其說，參加人空言主張，毫無證據價值。上訴人未見及此，竟引用參加人七十七年九月十二日書狀資為主張呂滬瀾受讓美國運通銀行債權係通謀虛偽意思表示之立證方法，顯無可取。蓋如果參加人片面主張伊與美國運通銀行間債權債務關係早已消滅，可以採信，則該聲明異議狀亦同時主張訟爭六千萬元抵押權並非借貸關係，而係為購買其原木預為設定抵押權登記。然參加人實際上並未向上訴人購買任何貨物，故訟爭抵押權所擔保之債權債務關係並不存在乙節，試問上訴人將作何解釋﹖尤有進者，呂滬瀾係於七十六年二月六日受讓美國運通銀行對參加人之債權及抵押權，並於七十六年四月四日通知參加人，則參加人鑒於自受通知受讓事實之日起與美國運通銀行已無債權債務關係，乃於七十七年九月十二月具狀表示參加人與運通銀行之債權債務關係早已消滅乙節，純屬法律上意見之陳述而已。
三、參加人係於六十八年向美國運通銀行借用美金。直至七十三年四月三日始折算新台幣並簽發本票資為清償方法，並未再增加貸款。足證上訴人主張參加人於六十九年二月一日業已停工，美國運通銀行不可能於本票發票日之七十三年四月三日再貸與參加人款項乙節，顯有誤會。
四、參加人公司原董事長林森出國期間，重要事務確係由駐廠常務董事丙○代理職務，並非由（副總經理）林志龍代理，業經證人孫秀雄（該公司產業工會理事長），證人盧宗霖（該公司總務經理），證人黃益人（該公司董事），證述在卷。而丙○未駐廠辦公時，則由丙○指定其秘書侍建棟代理，此觀卷附系爭原木買賣之轉帳轉票並非由林志龍於總董事長欄蓋章，而係侍建棟於於董事長欄蓋章並加註「代」字，足證參加人原董事長林森及證人蘇照雄、周美蓮於院證稱林森出國期間，公司董事長由林志龍代理云云，顯與事實不符。至於參加人於七十八年九月廿六日於院所提出之公司印鑑移交紀錄，第四欄「公司公文用印章」項下蓋有「董事長林森出國，董事林志龍代行」之戳記文乙節，因與系爭原木之買賣無涉，且公司印鑑移交紀錄非屬重要事務，自難執此遽認參加人公司董事長林森出國期間，並非由丙○代理董事長職務。尤有進者，證人蘇照雄係於六十八年十月八日始自新加坡返回台灣，其證稱參加人公司董事長林森出國期間，係由林志龍代理云云，顯非真實。
五、上訴人於鈞院前審審理中聲請傳訊林志龍（原任參加人公司副總經理）、證人黃永力（原任參加人公司財務副理）、陳博義（原任參加人公司業務部經理），該三人均到庭證稱：系爭統一發票四張代表之金額，乃豐僑公司出售四船柳安原木予參加人公司所簽發；購買時由原木部門採購人員接洽，價錢由雙方更上層人員談妥，成立後即派人丈量，重新編號，由陳博義辦理請款手續，先由參加人公司簽發支票，列入暫付款項目，交付豐僑公司，然後由豐僑公司開立統一發票拿回參加人公司沖帳（指以統一發票沖銷暫付款）；並一致證稱：參加人公司非以現金支付價款，而是以支票支付原木價金等語，依此種交易方式，上訴人理應收受甚多參加人公司簽發之支票，並應將所收支票登帳，列入「應收票據」科目，始合情理。惟經查閱上訴人提出之六十八年度至七十三年度帳簿，並無「應收票據」科目之記載，顯然上訴人該年度並未收到任何參加人公司之支票，由以上所述證據顯示，證人陳博義、黃永力、林志龍之證言應不足採信。又證人黃永力為參加人公司財務部副理、陳博義為業務部經理，該二人為協助上訴人逃避稅捐，虛開統一發票，為恐擔負刑責，乃於法院審理中附合上訴人之說法而作虛偽陳述，應屬可以理解。尤有進者，林志龍與林森因參加人公司股權糾紛，彼此互控刑事責任有卷附刑事判決可稽。至於黃永力擔任參加人公司會計經理期間，曾經輔導上訴人會計事務，與其公司關係極為密切，參加人公司將近停工狀態時，係由黃永力保管參加人公司所有印章，（包括票據印鑑）嗣後參加人公司發覺以公司名義所簽發之票據，並未遵照正常會計程序運作，且與實際票據原因不符，遂於七十一年八月十九日令其將公司印章交還參加人公司董事長林森自行保管，有卷附印鑑移交紀錄可稽。黃永力因參加人公司阻止其與上訴人私自交往及突然收回保管之公司印章，心有未甘，遂於七十二年六月十四日晚間十時許，夥同當時參加人公司副總經理林志龍前來參加人公司辦公室竊取重要文件及帳簿，此有守衛王丁富製作之證明書可稽。復經證人王丁富證述屬實。由此可見，林志龍及黃永力所為不利於參加人公司之證言，旨在蓄意報復並偏袒上訴人，要難遽予憑信。
六、兩家公司如果通謀虛偽製造假債權，其相關帳簿之記載力求完全相符乃理所當然，尚難執此資為認定債權真實之憑據。惟相關帳簿之記載，如果竟然矛盾百出，而且臨訟變造塗改，蓄意掩飾，則相關帳簿之記載，適足以作為認定假債權之有力憑據。參加人公司經營合板製造，自印尼進口柳安原木加工外銷，營業收入頗鉅，會計制度完善，帳簿記載完整，上訴人亦係依公司法組織之公司，均有設置由國稅局檢印之帳簿，記載該公司營業銷售、進貨及收支明細，雙方如有原木買賣，必能在帳簿記載中顯示。本件經呂滬瀾於七十六年十月十五日在原審及鈞院前審審理中一再命上訴人公司交出該公司六十八年起至七十六年度止之日記帳、現金帳簿、存貨分類簿、分錄簿、總分類帳、傳票等項會計資料，迨七十七年五月廿三日始提出上開會計帳冊資料，時間長達七個月之久，鈞院前審於上訴人提出以上資料後，配合參加人公司所提出之會計帳冊及向高雄市國稅局調閱之營利事業所得稅結算申報資料，囑託中華國民國會計師公會全國聯合會函轉指定兩造同意之余文彬會計師就上訴人與參加人公司所提出之帳簿資料予以鑑定，鑑定結果確定上訴人所提出之統一發票所代表之四筆交易金額，均非真實買賣行為，且為配合其虛偽債權之主張，於提供帳冊鑑定前，刻意塗改、變造及事後填寫其帳簿傳票，以上鑑定內容有余文彬會計師鑑定報告書在卷可考。依據上訴人所提出訟爭原木之進口報單之記載，六十八年五月十八日及六十八年六月六日所進口之原木貨名為ＭＥＲＡＮＴＩ（屬硬木，係作傢俱之用）；六十八年六月十五日所進口之原木貨名為ＲＯＵＮＤ（屬圓形木）；六十八年七月二十一日所進口之原木貨名為ＭＩＸＥＤ（屬混合木），均非柳安原木，根本不適於製造合板，參加人公司自不可能購買上開原木。縱認依據進口報單之記載，尚有少數柳安原木，參加人亦不可能為少數柳安原木整船購買。尤有進者，六十八年五月十八日進口之原木，海關驗放日期為六十八年六月七日，上訴人竟於為六十八年六月一日預先開出統一發票向參加人公司請領貨款。為六十八年六月十五日進口之原木，海關驗放日期為同年七月四日，翌日上訴人即開出統一發票請領貨款。為同年七月二十一日進口之原木，海關驗放日期為同年八月十五日，上訴人竟於同日開出統一發票請領貨款，核與前開上訴人所舉證人林志龍、黃永力、陳博義證述承購原木之作業流程係先丈量原木，原木太多不能立即點完、丈量完畢再開統一發票之情形不符。此外，上訴人所舉證人即會計周美蓮證稱「進貨簿上原木進貨日期是按參加人公司的轉帳傳票日期記載」，似見「轉帳傳票」、「統一發票」、「進貨簿」乃一脈相承而製作，惟查本件四張訟爭轉帳傳票其中三張之製作日期依序為六十八年六月廿五日（號碼三七八）、六十八年七月十四日（號碼一一二）、六十八年九月廿四日（號碼一六二），而進貨簿記載前四批原木之進貨日期依序為六十八年六月十一日、六十八年七月五日、六十八年九月七日、六十八年十二月十三日，核與證人周美蓮所證述記帳之實際情形不符，且與統一發票日期之日期依序為六十八年六月一日、六十八年六月五日、六十八年八月十日、六十八年八月十五日相互矛盾（未進貨先開統一發票），足證訟爭四張統一發票之原本，顯屬虛偽買賣。從而上訴人於原審曾提出參加人公司「六十八年進貨簿第一０一至一０三頁」、「六十九年三月十九日負債一覽表」、「六十九年五月卅一日資產負債表」、六十八年六、七、八月份「營業稅自動報繳繳款書」、「七十年及七十一年五次由丙○任主席之償還債務協商會議記錄」、「七十五年十月十三日委任授權書」、「買賣契約書」、「七十六年七月一日與郭春長協議書」及「七十五年十二月廿九日協議書」等帳冊及書證，以證明其簽發統一發票售賣四批原木與參加人貨款尚未獲清償，系爭抵押債權仍尚存在，縱予斟酌，亦不足為上訴人作有利之認定。蓋上帳冊及書證均係參加人與上訴人為通謀製造假債權而勾串製作，自當儘量力求完全相符，顯無證據價值。
七、上訴人雖另主張參加人公司向該公司買入原木，未曾付現款，係以支票支付價金，嗣支票退票再陸續以參加人公司所簽本票卅一張換回，以免負責人受違反票據法刑責之追究等語。惟查參加人公司既未簽發任何支票予上訴人，已如前述，自無另以本票換回支票之問題；又縱令參加人公司有以本票換回之事實，上訴人豐僑公司亦應依會計處理原則，將上開取得之本票卅一張，發票日及到期日分別為六十八年十二月至七十年十二月間，金額總計八千一百三十八萬七千二百九十八點三三元，列入「應收票據」科目內。惟上訴人豐僑公司自六十八年至七十三年度帳簿上均無任何「應收票據」之記載；且上開本票均無豐僑公司抬頭，亦未經提示，其總金額八千一百三十八萬七千二百九十八點三三元與四張統一發票總金額七千零九十一萬九千七百一十點五元，亦不相符。再將該卅一張本票任意組合，均無法組成四張統一發票其中任何一張所載金額，顯然上訴人主張以卅一張本票換回支票之說法，亦不可採。而卅一張本票之金額與原來上訴人開給參加人公司之四張統一發票，亦無任何相對應關係，至為明確。
八、上訴人又主張參加人公司積欠其原木貨款，屢次會算均曾加計利息，嗣經以本票換回後，上訴人所持有者皆為本票而非原來之支票，且因多次算入利息，故有「元」之尾數，而卅一張本票之總額八千一百三十八萬七千二百九十八點三三元與統一發票四張所代表之原木貨款七千零九十一萬九千七百一十點五元之差額一千零四十六萬七千五百八十七點八三元，即為利息云云，惟查上訴人依其所提出之六十八年度至七十二年度帳簿記載及其向高雄市國稅局申報之營利事業所得稅資料顯示，該公司六十八年度僅有銀行利息收入六十六萬三千二百八十七元，六十九年度銀行利息收入五十五萬六千一百二十元，七十年度銀行利息為三千三百五十六元，七十一年度銀行利息為一萬三千二百五十四元，此外無其他任何利息收入，顯然上訴人主張本票與統一發票之差額一千零四十六萬七千五百八十七點八三元為計付利息收入之說法，亦無可取。
九、上訴人七十二年至七十四年之營利事業所得稅申報書所附資產負債表其應收帳款均為二千七百四十萬元，七十五年則為六千九百四十萬元，雖據其主張：係因七十二年度將參加人公司之貨款票據四千二百萬元，以債權讓與方式抵付股東墊借款項，該公司仍有餘額二千七百四十萬元貨款債權，七十三、七十四年度之應收帳款仍各為二千七百四十萬元，惟因上開抵付股東借款之貨款票據無法兌現，參加人公司何時能完全清償，已遙不可期，股東遂將票據退還該公司，故該公司七十五年度應收帳款又回復為六千九百四十萬元云云，惟查上訴人七十二年度帳簿所附現金收入傳票記載顯示，係將收到參加人公司繳來之欠款現金』計四千二百零一萬九千七百一十點五元，以現金償付股東往來四千二百萬元，惟上訴人之主張與其委請之陳義明會計師簽證之查帳報告書均認為上訴人係以收到參加人公司繳付之貨款『票據』四千二百零一萬九千七百一十點五元抵付股東墊借款項，顯然上訴人帳載處理與陳義明會計師查核報告書簽證互不一致。姑不論上訴人係以『現金』或貨款『票據』抵付股東；縱令上訴人以收自參加人公司繳付之貨款本票抵付股東實屬。墊借股東姓名是誰﹖何時墊借﹖有無列帳等事實，上訴人迄未舉證以實其說。上訴人所持有參加人公司之本票其到期日係在六十八年至七十年，豈有股東願意收取已屆期二至三年且未經提示之本票，再過三年再將本票交還上訴人而喪失追索權，如果訟爭抵押權屬實，何不連同抵押權一併讓與，以資確保墊借款項之清償卻甘願收受早已過期之本票，其謂其符合經驗法則，孰能置信？
十、上訴人七十二年度至七十四年度營利事業所得稅申報書所附資產負債表其應收帳款均為二千七百四十萬元，而上訴人就原審七十四年執字第五七四二號給付票款強制執行事件於七十四年八月十四日具狀聲明參與分配之債權額為訟爭六千萬元抵押債權，非但彼此不符，且與其所提出之本票卅一張總金額八千一百卅八萬七千二百九十八元三角三分亦不一致，誠不知上訴人該作何解釋，始能自圓其說？
丁、本院依職權向台灣高雄地方法院調借七十四年度執字第五七四三號執行卷宗。理 由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人主張：被上訴人之被繼承人呂滬瀾業於八十七年八月三十日死亡，乙○○為其配偶、甲○○為其女兒等語，提出死亡證明書一件及戶籍謄本二件為證（更㈣卷第一四四至一四六頁），並聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。又本件參加人公司法定代理人原為林森，嗣變更為林志洋，八十六年十月十九日再改由丙○接任，亦有參加人提出之經濟部公司執照影本一紙附卷（更㈣卷第三八頁）可稽，新任法定代理人丙○具狀聲明承受訴訟，亦應予准許。
二、又上訴人公司組織原為豐僑企業有限公司，已於八十八年六月間變更為豐僑企業股份有限公司，有其提出之經濟部公司執照影本乙紙可按（本院卷第七八頁），豐僑企業股份有限公司並聲明承受訴訟為上訴人，於法並無不合，應予准許，合先敍明。
三、另上訴人主張：呂滬瀾係於七十六年四月四日承受美國運通銀行對參加人公司之債權一億四千零二萬五千九百卅元五角四分，乃在其於七十六年二月十日向臺灣高雄地方法院民事執行處（以下稱稱原審執行法院）聲明按第二次拍賣底價承受之後，且當時之執行債權人即美國運通銀行並未異議。況美國運通銀行聲請強制執行主張之債權為八千萬元，其以三億九百餘萬元承受，可十足清償呂滬瀾第一順位債權綽綽有餘。反之，呂滬瀾倘另聲明承受系爭不動產，須以原審執行法院再定期拍賣，且無人應買或應買人所出之最高價未達拍賣最低價額為前提要件，如有人應買，且其所出之最高價已達拍賣最低價額，呂滬瀾則無權聲明承受系爭不動產。呂滬瀾提起本件訴訟自無確認之法律上利益云云。經查：
（一）本件上訴人主張參加人公司前積欠其之系爭貨款七千零九十一萬九千七百十元五角及為擔保上開債權而設定之六千萬元抵押權登記，如經查明純屬虛情，乃係參加人公司與上訴人間之通謀虛偽意思表示，則依民法第八十七條第一項前段規定，是項意思表示自屬無效，上訴人自不得在強制執行程序中基於執行債權人之地位，行使承受所拍賣不動產之權利。上訴人即欠缺承受所拍賣不動產之資格，殊不因呂滬瀾之前手美國運通銀行並未異議而視為合法有效，是原查封拍賣之不動產勢必因上訴人承受無效而再進行第三次拍賣，屆時任何到場之執行債權人或參與分配之債權人均得於該次拍賣期日終結前，因無應買或應買人所出之最高價未達拍賣底價之情況下，向原審執行法院聲明按拍賣底價承受系爭不動產（修正後之強制執行法第九十二條參照）。又此項承受系爭不動產之權利，乃係繫屬於未來條件（如：無人應買或應買人所出之最高價未達拍賣底價）是否成就而發生，因此在無客觀存在之事實足以確定該項期待權已無法實現之前，自難以個人主觀之推測而否定該權利得以實現之可能性。而債權人對於債務人受拍賣財產的承受權屬期待權，乃具財產法益。
（二）原審執行法院七十四年執字第五七四三號債權人美國運通銀行與債務人金義興公司間給付票款強制執行事件所查封拍賣之土地共六十二筆（另有地上建物十四筆），上訴人聲明承受之價格為三億零九百六十九萬七千元，而美國運通銀行僅就其中如附表二所示土地十九筆得以第一順位抵押權之資格主張優先受償，扣除該十九筆土地部分之承受底價七千七百七十四萬三千元，其餘部分之不動產（包括四十三筆土地及十四筆建物），上訴人之承受價格為二億三千一百九十五萬四千元，該部分不動產其第一、二順位抵押權人分別為彰化商業銀行、中國農民銀行（註：美國運通銀行為第三位抵押權人），計設定本金一億九千五百三十六萬六千六百二十一元之抵押權，而其他參加分配之本金債權共計約六億餘元，此有本院調取之上揭執行卷可憑，於清償前述第一、第二順位抵押權後尚餘三千六百五十八萬七千三百七十九元，尚應清償該部分之增值稅及執行費等，已明顯無餘額以清償包括被上訴人等第三順位抵押債權人之其餘債權。況前揭強制執行案件逾今已十餘年，不僅各債權人（包括第一、第二順位抵押債權人）之利息累計增加，而土地增值稅部分亦將調整而增多，被上訴人之債權更無從由該部分不動產之承受價款受償之可能甚明。
（三）另上訴人就該十九筆土地部分之承受底價共七千七百七十四萬三千元，而承受當時，上開土地預估應納之土地增值稅共計為二千七百十二萬二千六百三十二元（詳如附表二所載），亦有卷附高雄縣稅捐稽徵處八十七年八月十八日八七高縣稅財字第０九六０一九號、八十七年九月二十三日八七高縣稅財字第一一六五一五號及高雄市稅捐稽徵處左營分處八十七年八月二十五日高市稽左工字第０二三二六六號函在卷可稽（本院重上更㈣卷第一二二、一七九、一二六頁）。而該十九筆土地承受總底價於優先扣除土地增值稅後，僅餘五千零六十二萬零三百六十八元，尚不足清償呂滬瀾受讓自美國運通銀行之執行債權額八千萬元，自不待言。此外，呂滬瀾之前手美國運通銀行聲請強制執行時雖僅主張執行債權額為八千萬元，惟呂滬瀾於七十六年二月六日受讓美國運通銀行對參加人公司之本金債權為一億四千零二萬五千九百卅元五角及截至七十五年十二月三十日止之利息四千四百九十七萬一千九百七十一元（本院卷第一一七頁受讓債權合約書）。嗣呂滬瀾嗣於八十七年八月三十日過逝，被上訴人於八十七年九月二十一日向原審執行法院聲請承受執行債權人之地位，並將未聲請強制執行之債權本金六千零二萬五千九百卅元五角及其利息亦一併聲明參與分配在案，該部分債權更無法受償。
（四）綜此以觀，上揭強制執行事件所查封拍賣之不動產（土地及地上建物全部），縱依第二次拍賣之底價任由被上訴人以外之其他參與分配之債權人承受，被上訴人之債權並無法得以全部受償。從而如上訴人與參加人間並無債權債務，則被上訴人即可依法承受系爭不動產，用以彌補因其他債權人承受而無法受償全部債權之損失（呂滬瀾於七十六年五月二十五日另具狀向原審執行法院聲明願承受系爭不動產），是呂滬瀾提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，其理甚明。從而，呂滬瀾在執行債務人即參加人尚未清償債務之前，為確認其對系爭不動產有承受之權利，其請求確認上訴人對於參加人就前開抵押債權不存在，即難認欠缺確認判決之法律上利益，上訴人辯稱呂滬瀾提起本件訴訟無確認之法律上利益云云，尚有誤解。又呂滬瀾主張上訴人對於參加人前開抵押債權不存在，上訴人則予以否認，從而呂滬瀾以上訴人與參加人為共同被告，即屬當事人適格。
貳、實體部分：
一、本件呂滬瀾起訴主張：其於七十六年二月六日受讓訴外人美國運通銀行對於參加人公司之債權一億四千零二萬五千九百三十元五角四分，於同年四月四日通知參加人，並向原審執行法院具狀承受該院七十四年度執字第五七四三號強制執行事件執行債權人即美國運通銀行之地位。上訴人係上開執行事件參與分配之債權人於該事件同年二月十日第三次拍賣前，聲明按第二次拍賣底價承受拍賣之不動產（土地及地上建物共七十六筆）。惟上訴人與參加人公司間原無債權債務之關係存在，而參加人公司就附表一所示四十一筆土地所設定擔保上訴人債權六千萬元之低押權（下稱系爭抵押權）登記，係出於雙方通謀虛偽之意思表示，上訴人自不得在該強制執行程序中行使承受上開不動產之權利。乃上訴人竟以執行債權人身分聲明承受，自有未合。又上訴人之系爭抵押債權如不存在，其應得依法承受，自有即受確認判決之法律上利益，爰求為確認上訴人對於參加人公司就前開抵押債權不存在，並命上訴人塗銷抵押權登記之判決等情。（按呂滬瀾於原審起訴時，係以參加人為共同被告，其訴請其塗銷抵押權登記部分，經本院前審判決呂某敗訴後，未據其提起上訴；又其請求參加人確認上開抵押債權不存在部分，亦經本院前審判決參加人敗訴，亦未據參加人聲明上訴。另參加人於本院更㈡審時改以第三人之地位，為輔助呂滬瀾而聲請訴訟參加，雖經上訴人聲請原審駁回其參加，但原審以裁定駁回上訴人之聲請後，上訴人則未對之聲明不服）
二、上訴人則以：系爭抵押權所擔保之債權，乃參加人向其購買四船柳安原木所欠貨款，有統一發票四紙可證，總計金額為七千零九十一萬九千七百十元五角，且系爭抵押權設定契約書，亦載明係供提貨擔保，適與該公司六十八年度申報營利事業所得稅之應收帳款及發票金額相符，其對於參加人確有抵押貨款債權存在。況被上訴人為第三人提起確認其與參加人間之上述債權不存在訴訟，亦無確認之法律上之利益云云，資為抗辯。
三、查訴外人即債權人美國運通銀行與債務人即參加人間給付票款強制執行事件，前經原審執行法院以七十四年度執字第五七四三號受理在案，而上訴人係上開執行事件參與分配之債權人。嗣呂滬瀾於七十六年四月四日受讓執行債權人美國運通銀行對於債務人即參加人之債權一億四千零二萬五千九百三十元五角四分，並先後由呂滬瀾向原審執行法院具狀聲明承受美國運通銀行於該強制執行事件之執行債權人地位，及由美國運通銀行具狀向原審執行法院陳報債權讓與之事實。又上開強制執行事件，歷經二次公告拍賣參加人公司之財產，均無人應買。迨於原審執行法院指定七十六年二月十日進行第三次拍賣，上訴人於當日開標前向原審執行法院聲明願以前次（第二次）拍賣最低價額三億零九百六十九萬七千元承受，原審執行法院因而停止第三次拍賣等情，此有呂滬瀾與美國運通銀行聯名發出之台北郵局第三十六支局八三七號債權讓與通知存證信函、七十六年四月二十七日美國運通銀行向原審執行法院提出之陳報狀、呂滬瀾七十六年四月八日提出之民事執行聲明狀、美國運通銀行八十一年八月十八日美運發營運字第十九號函檢送之該行七十六年度會計帳冊為證（參原審卷第八頁至第十三頁、本院更㈠卷第一六六頁），並有台灣高雄地方法院七十四年度執字第五七四三號民事執行卷可資查考，自堪信為真實。
四、上訴人於本院前審雖一再以：美國運通銀行將其對於參加人之債權讓與呂滬瀾是否經該銀行股東會決議？其對價是否相當或無償﹖如係無償讓與有否依法繳納贈與稅？是否在銀行年度之報稅資料或帳冊中記載該債權讓與﹖被上訴人是否有其財力？是否有利益輸送或隱藏其他動機？等情，而辯稱呂滬瀾受讓美國運通銀行債權乃雙方通謀虛偽意思表示云云，然查：
（一）有關美國運通銀行將其對於參加人之債權讓與呂滬瀾一節，除經由美國運通銀行具狀向原審執行法院陳報債權讓與之事實外，並有由訴外人卲右中與美國運通銀行簽訂讓與上開債權及抵押權之「合約書」影本乙紙（本院卷第一一七頁）（按：依合約書第四條約定，受讓人卲友中得於付清款前後，另行指定第三人為債權之受讓人）及卲友中交付受讓讓債權及抵押權之面額二千萬元、六千零八十萬元之支票影本二紙及卲友中函美國運通銀行，指明呂滬瀾為上開債權及抵押權之受讓人之信函影本乙紙在卷可稽（本院卷第一二０、一二一頁）。而美國運通銀行讓與上開債權之原因與過程，及卲友中係受呂浘瀾之託，出面與美國運通銀行簽訂「合約書」等情，亦分別經簽訂合約書之代表人（當事人）林榮鴻、卲友中於本院前審準備程序中到庭說明綦詳（本院重上更㈠卷第七九頁至八四頁）。又上開二紙共計八千零八十萬元之支票，係指名受款人為美國運通銀行，且於左上角劃有平行線，並加註禁止背書轉讓，嗣該支票業由美國運通銀行提示兌領，此亦有美國運通銀行七十六年度會計帳冊可資證明，足徵美國運通銀行將其對於參加人之債權讓與呂滬瀾，應無雙方通謀虛偽意思表示之事，要可確信。從而，上訴人否認呂滬瀾受讓美國運通銀行對參加人債權之真實性等抗辯，並不足採。
（二）又現行公司法及銀行法均未規定公司將債權讓與他人須經股東會決議，且美國運通銀行之公司章程亦未對債權之讓與設有何種限制。另美國運通銀行台北分行亦曾函復台灣高等法院台南分院（以下稱台南南高分院）謂：該行將其債權連同抵押權一併讓與呂滬瀾，乃係就該分行債權及擔保物權為處分行為，此項行為毋需經該行股東會決議，有該分行八十年七月二十三日美運發（八０）營運字第九一一一一號函附於卷內可稽（台南高分院重上字卷㈢第一六五頁）。至上訴人抗辯：其間之債權讓與，對價是否相當？是否在銀行年度之報稅資料或帳冊中記載該債權讓與﹖呂滬瀾是否有其財力？是否有利益輸送或隱藏其他動機？一節，與呂滬瀾受讓債權之效力無關，亦無審酌、調查之必要，上訴人該部分抗辯，要無可取。
（三）另上訴人雖對美國運通銀行對於參加人有無債權存在一事表示懷疑，惟美國運通銀行與參加人間債權債務之法律關係，參加人於本件歷審訴訟中始終未加以否認，其片面否認美國運通銀行對於參加人有債權存在，而抗辯：被上訴人就該部分亦應負舉證責任，並請求本院命美國運通銀行提出其相關之帳冊，並送請相關單位鑑定，以調查其事實之真偽云云，即非可採。至美國運通銀行與參加人間之七十四年度執字第五七四三號強制執行事件進行中，參加人雖於七十七年九月十二日向原審執行法院聲明異議，表示與運通銀行間債權債務關係早已消滅，其將債權讓與呂滬瀾自不生讓與之效力云云，惟查參加人積欠美國運通銀行間之債務，究係因何原因而消滅？何時消滅？參加人均未能提出具體事證詳予說明，抑且，美國運通銀行就其債權於取得本票裁定准予強制執行之執行名義（臺灣台北地方法院七十四年度票字第二六六九號）時，參加人亦無提起訴訟而予以爭執，其空言否認，已不足採；況呂滬瀾於七十六年二月六日受讓美國運通銀行對參加人之債權及抵押權，並於同年四月四日通知參加人，而參加人於接獲通知後，並未立即向原審執行法院表明否認之意旨，是參加人之上開異議，自無足採信。又上訴人另以參加人於上開異議狀中，表明公司於六十九年二月一日業已停工，則美國運通銀行自不可能於本票發票日之七十三年四月三日再貸與參加人款項云云，經查，參加人於七十三年四月三日以債務人身份去函美國運通銀行表明：「本公司積欠貴行逾期外銷貸款美金三百二十四萬九千九百一十七點三一元現因本公司已停止外銷或外銷金額不足，無法以美金還款，經貴行同意並取得中央銀行核准，特授權貴行以美金兌價（US$1:
NT$40）將原欠美金外銷貸款兌換為新台幣一億二千九百九十九萬六千六百九十二點四元記帳，今後該項逾期放款以中央銀行所訂之新台幣放款利率計算，所有原訂美金借款契約、本票，保證書等文件，均同意重新更換，以等值新台幣表示之。」等語（參本院卷第一一六頁），顯見參加人之累積債務早已存在，並非係於七十三年四月三日才發生新的債權債務關係甚明，足證上訴人辯稱參加人於六十九年二月一日業已停工，美國運通銀行不可能於本票發票日之七十三年四月三日再貸與參加人款項乙節，顯有誤會。綜上，上訴人質疑被上訴人受讓運通銀行債權乃雙方通謀虛偽意思表示云云，尚非有據，並不足採。
五、又本件兩造爭執之重點，在於上訴人與參加人間究有無債權債務之關係存在及參加人提供如附表一所示之土地為上訴人設定六千萬之抵押權是否為通謀虛偽意思表示，茲說明如下：
（一）查參加人經營合板製造，自印尼進口柳安原木加工外銷，營業收入頗鉅，會計制度完善，帳簿記載完整（見台南高分院重上字卷㈠一八二頁所附金義興公司六十八年度營利事業所得稅結算申報會計師查核簽證報告書）。又上訴人亦為公司組織，均設置有由關稅局驗印之帳簿，記載其營業銷售，進貨收支明細，是其雙方倘有原木買賣，應可在帳簿記載中顯示。而本件在前審即台南高分院審理中，依被上訴人之聲請，命上訴人提出該公司六十八年起至七十六年度止之日記帳、現金帳簿、存貨分類帳、分錄帳、總分類帳、傳票等會計資料，連同參加人所提出之會計帳冊及向財政部高雄市關稅局調閱之營利事業所得稅結算申報資料，囑託中華民國會計師公會全國聯合國函轉指定兩造同意之余文彬會計師予以鑑定，鑑定結果認定：「系爭之四筆交易金額七千零九十一萬九千七百一十點五０元，雖有開立統一發票，但豐僑公司無法提示出貨簽收單，金義興公司無法提示收料單、帳簿及傳票鑑定，尚難認為有真實買賣行為。而此四筆交易，豐僑公司原做，『現銷交易』，後塗改變造為『賒銷交易』，以致產生應收帳款債權，但參加人對此四筆交易做為「付現交易」，參加人公司致高雄市關稅局函及駐廠常務董事丙○庭訊筆錄證實，已無應付帳款債務。豐僑公司取得之三十一張本票金額八千一百三十八萬七千二百九十八點三三元，截至七十三年底止帳上均無『應收票據』之記載，而七十四年起帳上記載之『應收票據』係不合會計處理原則或產生變造，其與四張發票之金額七千零九十一萬九千七百一十點五０元亦無相對關係，故對金義興公司之應收票據債權不存在」，此有余文彬會計師之鑑定報告書足憑（台南高分院重上字卷卷外證物）。準此，上訴人與參加人間究有無原木之買賣，已有可疑。
（二）而參加人在六十八年以前，固為國內知名之合板製造公司，惟自六十八年初起，公司即陷於財務困難之窘境，該公司在中國農民銀行高雄分行之支票存款帳戶於六十八年六月二十九日起開始有退票註銷紀錄；在彰化商業銀行南高雄分行之支票存款帳戶自六十八年七月三十日起開始有大量之退票紀錄，至七十一年一月十四日成為拒絕往來戶等情，此有中國農民銀行高雄分行七十八年十一月九日（七八）農高（計）字第五三○五號、七十九年二月十七日（七九）農高（營）字第○五八三號函，及彰化商業銀行南高雄分行七十八年十一月八日彰南商字第一九八三號、七十九年二月十三日彰南高字第二五五號函在卷足憑（見台南高分院重上字卷㈡第十五頁、十七頁、一二一頁、一二二頁及證物袋退票紀錄表），該公司長期經濟困窘無法如期清償債務之情況，當為國內相關業者所知悉。值此情況，參加人焉能於短短三個月內，向上訴人購買高達七千餘萬元之原木，而上訴人復未要求參加人提供足額之擔保品，顯與常情有違。
（三）又參加人為保稅工廠，所用原木均自國外進口，六十八年起因經營不善，財務發生困難，而參加人駐廠常務董事丙○之妻兄李響娶豐僑公司原任董事長蔡達仁之胞姐蔡麗華為妻，上訴人如將進口原木售予參加人加工出口，視同外銷，依法可節省營業稅、印花稅及教育捐，丙○乃於六十八年該公司董事長林森出國時，利用管理公司之機會，由上訴人開具金額共七千餘萬元之統一發票四張，交由參加人充作進貨憑證，以達到幫助上訴人逃漏稅捐之目的。另於同年十一月十六日因參加人週轉不靈，即將面臨被債權人強制執行命運，為保存公司資產，乃虛設系爭抵押權予上訴人等情，業據證人丙○結證綦詳（台南高分院重上字卷㈠第三三０頁），並為參加人所承認（參本院重上更㈠字卷㈡第一五一頁）。而參以上訴人亦不否認參加人係外銷保稅工廠，上訴人將進口柳安原木售予參加人，當然視同外銷，依行為時（六十八年度）營業稅法第六條第一款及印花稅法規定，可免繳千分之六營業稅，千分之四印花稅，千分之一．五教育稅（台南高分院重上字卷㈠第二三四頁倒數第二行起），且余文彬會計師亦於前開鑑定報告書鑑定事項㈣鑑定說明４，計算出上訴人可節省之稅額為七十四萬四千六百五十七元，暨被上訴人訴請確認上訴人對參加人之六千萬元抵押債權不存在，亦經本院前審判決參加人敗訴，參加人亦未聲明上訴而告確定等情，足見被上訴人主張參加人所設定擔保上訴人債權六千萬元抵押權登記，係通謀虛偽意思表示云云，應屬信而有徵。
（四）上訴人辯稱系爭六千萬元抵押權，旨在擔保貨款及其他一切債務，惟依上訴人自陳參加人於六十八年間先後向伊購買四船柳安原木所欠貨款，總計金額為七千零九十一萬九千七百十元五角，然根據上訴人提出之發票所載日期，分別為：六十八年六月一日、同年七月五日、同年八月十日、同年月十五日（原審卷第五七至六十頁所附之發票），該等貨款債務於系爭抵押權六十八年十一月十六日設定登記時即已發生，如是項原木之買賣屬實，何以參加人提供附表一所示之土地，竟僅設定六千萬元之抵押權而已﹖殊與常情有違。
（五）至上訴人雖辯稱「余文彬會計師之鑑定報告書係根據被上訴人片面要求，偏採丙○不實之證言及僅摘取參加人極小部分傳票而為接合之判斷而成．．顯失公正」云云，然上訴人乃係於台南高分院審理時，依法院命令而提出公司法六十八年起至七十六年度止之日記帳、現金帳簿、存貨分類簿、分錄簿、總分類帳、傳票等項會計資料後，配合參加人所提出之會計帳冊及向高雄市國稅局調閱之營利事業所得稅結算申報資料，囑託中華民國會計師公會全國聯合會函轉指定兩造同意之余文彬會計師就上訴人與參加人所提出之帳簿資料予以鑑定，鑑定結果確認上訴人所提山之統一發票所代表之四筆交易金額，均非真實買賣行為，且上訴人為配合其虛偽債權之主張，於提供帳冊鑑定前，刻意塗改、變造及事後填寫其帳簿傳票等事實，有鑑定報告書可供參佐，詳如上述。是上訴人上開辯解，要無足採。
（六）又上訴人另辯稱：六十八年間林森出國期間，國內事務均由常務董事林志龍代理，而非丙○處理，丙○所證國內事務由其處理為不實在云云，惟查參加人原董事長林森出國期間，重要事務確係由駐廠常務董事丙○代理職務，並非由（副總經理）林志龍代理，業經證人孫秀雄（該公司產業工會理事長），證人盧宗霖（該公司總務經理），證人黃益人（該公司董事）於本院前審審理時到庭證述在卷（本院重上更㈣字卷第五五頁反面至五七頁）。而丙○未駐廠辦公時，則由丙○指定其秘書侍建棟代理，此觀卷附系爭原木買賣之轉帳傳票，「總（副總）經理」欄之前尚有「董事長」欄，而「董事長」欄並非由林志龍蓋章，而係由侍建棟蓋章並加註「代」字即明，另「總（副總）經理」欄之印文則無法辨識蓋章者之姓名（台南高分院重上字卷㈠第二五０至二五六頁），足證參加人之原董事長林森及證人蘇照雄、周美蓮於台南高分院證稱林森出國期間，公司董事長由林志龍代理云云，核與事實不符。至於參加人於七十八年九月二十六日於台南高分院所提出於七十一年八月十九日證人黃永力將所保管該公司之印鑑移交參加人之紀錄，其在第四欄「公司公文用印章」項下雖蓋有「董事長林森出國，董事林志龍代行」之戳記一節（台南高分院重上字卷㈠第三五五頁），然該戳記祇是顧及如遇參加人董事長林森出國，公司業務倘委由林志龍代理時，便於其在文件上蓋章，而事先刻好該戳記置放於公司而已，並非表示公司內部規定，凡林森出國期間，均由林志龍代理甚明，自難執此遽認參加人董事長林森於六十八年出國期間，係委由林志龍代理董事長職務。何況，證人蘇照雄係證稱：自六十八年十月擔任參加人公司的財務經理．．．六十九年以後離開公司，自七十一年以後，林森回國，才叫我回去，管帳的是黃永力，代理負責人是林志龍等語，依其陳述之前後文觀之，所稱「代理負責人是林志龍」等語（台南高分院重上字卷㈠第一七○至一七一頁），顯係指七十一年間之情形，至六十八年十月以前，林森出國期間由何人代理一節，其既未在該公司任職，並非其本身經歷之見聞，自無足為認定參加人董事長林森出國期間，係由林志龍代理部分之證據，彰彰明甚。
（七）再者，證人林志龍（原任參加人公司副總經理）、黃永力（原任參加人公司財務副理）、陳博義（原任參加人公司業務部經理）三人，雖於台南高分院審理時均到庭證稱：系爭統一發票四張代表之金額，乃豐僑公司出售四船柳安原木予參加人公司所簽發；購買時由原木部門採購人員接洽，價錢由雙方更上層人員談妥，成立後即派人丈量，重新編號，由陳博義辦理請款手續，先由參加人公司簽發支票，列入暫付款項目，交付豐僑公司，然後由豐僑公司開立統一發票拿回參加人公司沖帳（指以統一發票沖銷暫付款）；並一致證稱：參加人公司非以現金支付價款，而是以支票支付原木價金等語（台南高分院重上字卷㈠第三四０頁、第三四一頁、第三八七至三八八頁反面、卷㈡第九四頁），惟倘彼等三人所述參加人公司果真簽發支票向上訴人購買原木，則上訴人理應有收受參加人公司簽發之支票可稽，並應將所收支票登帳，列入「應收票據」科目，始合情理。經查閱上訴人提出之六十八年度至七十三年度帳簿，並無「應收票據」科目之記載（詳余文彬會計師鑑定報告書第七頁第二行至第三行），可證明上訴人該年度並未收到任何參加人公司之支票，此與證人陳博義、黃永力、林志龍之證言與此，殊有未合，此其一。又證人黃永力為參加人公司財務部副理、陳博義為業務部經理，該二人為協助上訴人逃避稅捐，虛開統一發票，為恐擔負刑責，乃於法院審理中附合上訴人之說法而作虛偽陳述，應屬可以理解，此其二。又林志龍與林森二人前因公司股權糾紛，彼此互控刑事責任，亦有卷附相關刑事裁判可稽（見本院重上更㈠卷第二宗第七０至七二頁）。至於黃永力先前擔任參加人公司會計經理期間，曾經輔導上訴人公司之會計事務，與上訴人關係極為密切，尤有甚者，參加人公司於六十八、九年間將近停工狀態時，係由黃永力保管參加人公司所有印章（包括票據、印鑑），嗣後參加人公司發覺以公司名義所簽發之票據，並未遵照正常會計程序運作，且與實際票據原因不符，遂於七十一年八月十九日令其交還參加人公司董事長林森自行保管，有卷附印鑑移送記錄可稽（台南高分院重上字卷㈠第三五五頁）。而黃永力因參加人公司阻止其與上訴人私自交往及突然收回保管之公司印章，心有未甘，遂於七十二年六月十四日晚間十時許，夥同當時參加人公司副總經理林志龍前來參加人公司辦公室取走重要文件及帳簿，此有守衛王丁富製作之證明書可稽（台南高分院重上字卷㈠第三五七頁），復經證人王丁富於台南高分院證述屬實（見台南高分院七十八年十月五日準備程序筆錄），此其三。準此以觀，證人林志龍、黃永力、陳博義之證言，均有偏頗之疑，要難採信，本院綜情判斷，認應以證人孫秀雄、盧宗霖、黃益人之證言為可採。從而上訴人所辯丙○之證言不實在云云，尚不足為信。
六、上訴人一再辯稱伊確實於六十八年間賣給參加人公司之四船原木，而統一發票亦開給參加人公司，上訴人公司帳冊亦有相關買賣之記載，且參加人公司係經過通常之原木採購程序、會計程序處理，不惟有轉帳傳票，亦有因此開出之本票三十一紙在卷可按云云，經查：
（一）依據上訴人所提出訟爭原木之進口報單之記載（見台南高分院重上字卷外證物袋），六十八年五月十八日及六十八年六月六日期之原木「貨名」欄分別載為「（MERANTI，MERANTIRAWA，．．）」、「SARAWAK ROUND LOGS（SENGAWAN，MERANTI）」，同年六月十五日及同年七月二十一日期之「貨名」欄則載為「INDONESIAN ROUND LOGS」，「INDONESIAN ROUND LOGS，INDONESIAN MIXEDROUND LOGS」（見本院重上更㈣字卷外放證物），參加人主張：所謂「MERANTI」（屬硬木，係作傢俱之用）、「ROUND」（圓形木）、「MIXED」（雜木），均非柳安原木，根本不適於製造合板。其公司係國內著名合板公司，且為保稅工廠，而以製造合板外銷為主要業務，不可能會以鉅額資金購買上開不適於製造合板之原木等語，否認向上訴人購買該四船原木。上訴人雖辯稱：進口報單記載之ROUND（圓形木）、MIXED（混合木或稱雜木），並非樹木之品名，難謂其非硬木或柳安原木等可供利用之原木云云，但並未證明上開進口報單所載之「ROUND」（圓形木）、「MIXED」（混合木或稱雜木）、「MERANTI」即為柳安原木。惟縱認上訴人所述屬實，其進口之原木即為柳安原木，亦尚難以該等報單證明有出售系爭四船柳安原木於參加人。況，上開六十八年五月十八日進口之原木，海關驗放日期為六十八年六月七日，上訴人竟於六十八年六月一日預先開出統一發票向參加人公司請領貨款；六十八年六月十五日進口原木，海關驗放日期為六十八年七月四日，翌日即六十八年七月五日上訴人即開出統一發票請領貨款；六十八年七月二十一日進口之原木，海關驗放日期為六十八年八月十五日，上訴人竟於同日開出統一發票請領貨款，核與上訴人於台南高分院審理時所舉證人林志龍、黃永力、陳博義證述承購原木之作業流程係先丈量原木，丈量完畢再開統一發票之情形顯有不符（見台南高分院重上字案卷㈠第三三四、三四０、三四一、三四二、三八六至三八九頁，卷㈡第九一至九五頁），亦違反商場上正常交易程序之運作，足徵系爭四張統一發票，並非如上訴人所稱係向參加人購買上開四船之原木而開立。至上訴人另辯稱：「原木進口之後，海關驗放之前，並非不得交易，而進口商於商品進口後海關驗放之前，先行將商品出售，事屬情理之常：：：」云云，然證人林志龍、黃永力、陳博義既證述系爭之原木係先經丈量程序，而後再開統一發票等情，顯與上訴人上揭所辯不符，上訴人該部分所辯，自無足採。
（二）證人周美蓮（上訴人之公司會計）雖於本院前審到院證稱帳簿上原木進貨日期是根據參加人公司的轉帳傳票日期記載等語（見本院重上更㈠卷八九頁反面），惟卷查參加人公司就上揭原木進口之四張系爭轉帳傳票之記載內容，其中三張之製作日期依序為六十八年六月二十五日（傳票分號三七八）、六十八年七月十四日（傳票分號一一二）、六十八年九月二十四日（傳票分號一六二）（見台南高分院重上上字卷㈠第二五０至二五六頁），反觀上訴人公司之進貨簿則記載前四批原木之進貨日期依序為六十八年六月十一日、六十八年七月五日、六十八年九月七日、六十八年十二月十三日（見台南高分院重上字卷卷外商業簿冊第一０一至一０三頁），此與證人周美蓮所證述記帳之實際情形不符，且與統一發票日期之日期依序為六十八年六月一日、六十八年六月五日、六十八年八月十日、六十八年八月十五日亦相互矛盾（未進貨先開統一發票），在在顯示上訴人所辯因購買四船原木而開立四張訟爭統一發票云云，純屬虛偽買賣。準此，上訴人於台南高分院審理時曾提出其公司六十八年、七月、八月份「營業稅自動報繳繳款書」三份、「出口副報單」四份及參加人公司「六十八年進貨簿第一０一至一０三頁」、「六十九年三月十九日負債一覽表」、「六十九年五月三十一日資產負債表」、「七十年及七十一年五次由丙○任主席之償還債務協商會議紀錄」、「七十五年十月十三日委任授權書」、「買賣契約書」、「七十六年七月一日與郭春長協議書」及「七十五年十二月二十九日協議書」等帳冊及書證，無非係其二家公司為掩飾其通謀虛偽製造假債權而配合製作，藉以達到證明上訴人與參加人公司有系爭四船原木之交易行為及其出售系爭四批原木予參加人公司之貨款尚未獲得清償，系爭抵押債權仍然存在之目的。何況參加人公司為協助上訴人逃漏稅捐，既已收受上訴人開立之統一發票作為進貨憑證，則進貨簿力求配合，亦屬可理解之事。是上開證據，自不足作為有利上訴人之認定，其理甚明。
（三）又上訴人雖另以參加人公司向其購買原木，未曾付現款，係以支票支付價金，嗣支票退票再陸續以參加人公司所簽發之本票三十一張換回，以免該公司負責人因違反票據法刑責而受追究云云置辯，惟：
１、參加人公司既未簽發任何支票予上訴人，已如前述，自無另以本票換回支票之問題。退一步言，縱令參加人公司有以本票換回之事實，上訴人亦應依會計處理原則，將其自取得金義興公司簽發，發票日及到期日分別為六十八年十二月至七十年十二月間，金額總計八千一百三十八萬七千二百九十八點三二元之三十一張本票列入「應收票據」科目內。惟依上訴人提出自六十八年至七十三年度帳簿觀之，均無任何「應收票據」科目之記載，上訴人所辯，亦非有據。
２、又上訴人前向原審執行法院提出參與分配之三十一張本票，均無上訴人公司之抬頭（參原審執行法院七十四年度執字第五七四三號參與分配卷㈠），亦未經上訴人向付款銀行提示；抑且，上開三十一張本票之總金額八千一百三十八萬七千二百九十八點三三元與上訴人辯稱其因購買原木而簽發四張統一發票之總金額七千零九十一萬九千七百一十點五元，亦不相符。縱將該三十一張本票任意搭配，均無法找出可與四張統一發票其中任何一張所載金額相同之組合。再者，上訴人持有上開三十一張本票之金額與原來上訴人開給參加人公司之四張統一發票，經余文彬會計師鑑定結果亦無任何相對應關係（余文彬會計師鑑定報告書第六頁至第八頁），以此觀之，上訴人辯稱參加人公司以三十一張本票換回先前簽發之說法，顯係臨訟之辯詞，不足採信。
３、上訴人雖又稱參加人公司積欠原木貨款，屢次會算均會加計利息，嗣經以本票換回後，伊公司所持有者皆為本票而非原來之支票，且因多次算入利息，故有「元」之尾數，而三十一張本票之總額八千一百三十八萬七千二百九十八點三三元與統一發票四張所代表原木貨款七千零九十一萬九千七百一十點五元之差額一千零四十六萬七千五百八十七點八三元即為利息云云，惟查上訴人依其所提出之六十八年度至七十二年度帳簿記載及其向高雄市國稅局申報之營利事業所得稅資料顯示，該公司六十八年度僅有銀行利息收入六十六萬三千二百八十七元，六十九年度銀行利息收入五十五萬六千一百二十元，七十年度銀行利息為三千三百五十六元，七十一年度銀行利息為一萬三千二百五十四元，此外無其他任何利息收入，顯然上訴人所辯三十一張本票與四張統一發票上所填載之差額一千零四十六萬七千五百八十七點八三元為計付利息收入之說法，亦無可取。
七、其次，依上訴人歷年之財務報表資料觀之，上訴人辯稱其對參加人確有系爭六千萬元抵押債權存在云云，亦有可議之處。蓋：
（一）依上訴人七十二年度至七十四年度營利事業所得稅申報書所附資產負債表觀之，其應收帳款均為二千七百四十萬元，此與上訴人在原審執行法院七十四年執字第五七四二號給付票款強制執行事件中，於七十四年八月十四日具狀聲明參與分配之訟爭六千萬元抵押債權，非但不符，且與其所提出之三十一張本票總金額八千一百三十八萬七千二百九十八元三角三分，亦不一致。
（二）上訴人雖辯稱：「係因七十二年度將參加人公司之貨款票據四千二百萬元，以債權讓與方式抵付股東墊借款項，該公司仍有餘額二千七百四十萬元貨款債權，七十三、七十四年度之應收帳款仍各為二千七百四十萬元，惟因上開抵付股東借款之貨款票據無法兌現，參加人公司何時能完全清償，已遙不可期，股東遂將票據退還該公司，故該公司七十五年度應收帳款又回復為六千九百四十萬元」云云，惟查上訴人於台南高分院審理時提出之七十二年度帳簿所附現金收入傳票記載顯示，該公司係將收到參加人公司繳來之欠款「現金」計四千二百零一萬九千七百一十點五元，以現金償付股東往來四千二百萬元，然參諸上訴人到院所述內容及其委請之陳義明會計師簽證查帳報告書所載，均認為上訴人係以收到參加人公司支付貨款而簽發之本票四千一百零一萬九千七百一十點五元，作為抵付股東墊借之款項，顯然公司帳載處理與陳義明會計師簽證查帳報告書互不一致，足徵上訴人之公司帳冊記載應有不實。惟姑不論上訴人係以「現金」或「票據」抵付股東墊借款項，退一步言之，縱令上訴人以收自參加人公司因清償貨款而交付之本票抵付股東墊借款項屬實，則墊借股東姓名是誰？何時墊借？有無列帳等事實，上訴人迄未舉證以實其說，其真實性已令人質疑。況且，上訴人所持有參加人公司之各紙本票之到期日均係在六十八年至七十年，是公司之股東於七十二年間向公司墊借款項時，參加人公司業已停工且財務狀況汲汲可危，於此情況下，股東又豈願意收取參加人公司先前簽發而早已屆期且又未經提示之本票？抑且，墊借之股東於經過三年後，始再將上開本票交還上訴人，致使上訴人因此而喪失對參加人公司之票據追索權，又豈是股東所甘願﹖足見上訴人辯稱依債權讓與方式而以本票抵付股東墊借款項，再由股東退還本票予上訴人云云，尚非可採。
（三）次查上訴人七十二年度帳簿記載顯示，該年度一月三十一日、二月二十八日、三月二十七日、三月三十一日、四月三十日、五月二十一日、五月二十二日之現金收入及支出傳票均記載為收到參加人公司繳來欠款現金計四千二百零一萬九千七百一十點五元，並以現金償付股東往來四千二百萬元（見余文彬會計師鑑定報告書第十二頁）（此與上訴人所述及其委請之陳義明會計師簽證查帳報告書所載不符，詳如上述）。嗣七十三年十二月三十一日上訴人公司製作總分類帳時，原先之「應收帳款」科目結餘二千七百四十萬元，並未透過轉帳傳票處理程序，即於七十四年一月一日自動將「應收帳款」科目轉為「應收票據」科目餘額二千七百四十萬元（見同上鑑定報告書第十三頁），並於七十五年一月四日在第０一０一號轉帳傳票記載「應收票據」四千二百萬元。上訴人雖辯稱此項「應收票據」之記載，乃係因股東墊借款項後，因其持有之本票無法兌現遂將本票退還所致，惟上開七十五年一月四日第０一０一號轉帳傳票乃上訴人七十五年度唯一之一張轉帳傳票未記載於分錄簿上者（按分錄簿專門記載轉帳交易）；且七十五年一月四日第０一０二號支出傳票，自其背面透光觀察，其編號原為第０一０一號，因上開增做之轉帳傳票編號為０一０一號，為避免編號重複，乃將「支出傳票」之編號第０一０一號以修正液塗改為第０一０二號，顯然七十五年一月四日第０一０一號轉帳傳票乃事後補救（見同上鑑定報告書第十四頁），以配合法院命其交出帳簿供鑑定所作之掩飾作為，是本院綜情判斷，上訴人於原審執行法院提出據以參與分配之本票三十一張，應係其於參與分配時與參加人勾串取得之假債權，要無疑義，而此亦係參加人公司何以於第一審言詞辯論終結前（參加人於原審時係被告），均未爭執系爭抵押債權是否真實，甚或附合上訴人而自承上訴人之貨款債權為真正（見原審卷第四十四頁）之原因。故上訴人與參加人公司雖於七十五年六月七日及同年十二月二十九日先後分別簽訂「清償債務協議書」及「備忘錄」二紙，亦無非藉以掩飾雙方並無債權債務之真象而已，其不足以作為有利於上訴人之證明，自不待言。準此以觀，上訴人對參加人公司之上揭債權並非實在，從而系爭六千萬元抵押權設定，亦是虛假。是上訴人所辯，尚與經濟法則有違，並無足取。
八、末查，上訴人辯稱其與參加人公司間之抵押權設定，係為提貨擔保，其權利存續期間為不定期，債務清償日期則就各個債務分別約定，其性質應屬限額抵押，與一般抵押不同。而限額抵押權與被擔保之債權並無絕對主從關係，即使無借貸，甚至無任何債之關係，亦不當然可以塗銷其抵押權登記云云。經查，系爭抵押權依上訴人提出之他項權利證明書及抵押權設定契約書上所載，權利總價值固記為「共同擔保本金最高限額六千萬元」；及於其他約定事項第二條則記載：「．．
本抵押權所擔保之債務包括債務人對於上訴人所發生積欠一切票款、貸款及來往帳單．．」等語（見原審卷第四八至五０頁），惟參加人於六十八年十一月十六日提供如附表一所示之土地設定六千萬元之本金最高限額抵押權，乃係因其公司當時財務困難，週轉不靈，即將面臨被債權人強制執行命運，為恐財產遭法院查封拍賣，乃虛設系爭抵押權予上訴人，藉由上訴人行使該抵押權，力圖保留上開土地，以便日後得以東山再起，業據證人丙○於台南高分院審理時證述明確，詳如上述。是本件系爭抵押權之設定登記，顯係上訴人與參加人公司通謀虛偽意思表示所為，依法自屬無效。被上訴人一併訴請塗銷上訴人上開之系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
九、綜上所述，上訴人與參加人間既無原木買賣之事實，自無該項貨款債權或票據債權之存在，則其所為系爭抵押權設定登記亦屬虛偽，是上訴人自不得於原審執行法院上開執行事件中參與分配，進而承受拍賣之不動產。從而被上訴人主張上訴人與參加人間之債權係通謀虛偽意思表示，乃請求確認其雙方無系爭之抵押債權存在，並基於通謀虛偽意思表示無效，請求塗銷上訴人所為之系爭六千萬元抵押權設定登記，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十、又呂滬瀾於原審起訴時，其訴之聲明第一項雖記載確認抵押借貸關係不存在，惟其起訴之真意，乃為確認系爭六千萬元抵押債權不存在，業據呂滬瀾於原審陳明在卷。嗣經呂滬瀾在不變更訴訟標的情形下，更正事實之陳述，而原審亦依被上訴人之真意而為確認抵押債權不存在之判決，自不生訴外裁判之問題，附此敘明。
、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決之結果無影響，毋庸一一論述，併此敘明。
、據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝~B2法 官 簡色嬌~B3法 官 陳真真右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二 日~B法院書記官 鄭靜芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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