臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第一○號
上訴人即被上訴人 乙○○被上訴人即上訴人 甲○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十二日臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一六六三號判決，各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴及該部分假執行宣告，暨命乙○○負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
甲○○應給付乙○○新台幣壹佰肆拾玖萬肆仟玖佰陸拾玖元及自民國八十七年十月廿四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
乙○○其餘上訴駁回。
甲○○上訴駁回。
第一審關於命乙○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於乙○○上訴部分，由甲○○負擔十分之七，餘由乙○○負擔。第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由甲○○負擔。
本判決第二項所命給付，於乙○○以新台幣伍拾萬元為甲○○供擔保後，得假執行；惟甲○○於假執行程序實施前，以新台幣壹佰肆拾玖萬肆仟玖佰陸拾玖元為乙○○預供擔保後，得免為假執行。
乙○○其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、上訴人乙○○主張：被上訴人甲○○之父林建成向伊借款新台幣（下同）七百五十萬元未還，甲○○於民國七十二年九月十五日與伊訂立協議書及不動產買賣契約書，同意將其所有坐落如附表㈠所示土地及建物，以七百五十萬元之價金出賣予伊，並以買價價金抵償林建成所積欠借款。詎甲○○於訂約後，未將如附表所示房地交付，亦未為有權移轉登記。嗣附表㈠所示土地於七十四年間經主管機關重測後，分別改編為如附表㈡所示地號，其中除附表㈡編號五、六號二筆土地現尚由甲○○占有外，附表㈡所示其餘土地於七十六年、七十八年及八十二年間，經高雄市政府徵收為市有用地，甲○○就附表㈡編號一、二、三、四號等四筆土地，向高雄市政府領取總額四百四十九萬四千九百六十九元之土地徵收補償款。爰依買賣契約及給付不能代償請求權之法律關係，請求甲○○將附表㈡編號五、六號土地之所有權移轉登記於伊名義，並交付土地（建物部分未起訴請求），及給付四百四十九萬四千九百六十九元並自追加起訴狀繕本送達翌日（即八十七年十月廿四日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息利息。
二、被上訴人甲○○則以：伊與乙○○訂立之協議書約定，由伊移轉附表㈠所示土地所有權予乙○○，抵償伊父林建成積欠乙○○之債務，乙○○並需塗銷附表㈠土地上三百萬元之抵押權登記，惟乙○○未依約定塗銷附表㈠所示土地之抵押權登記，兩造乃於七十六年九月廿二日另約定由伊代乙○○清償乙○○積欠蔡張吟之三百萬元抵押債務，而伊已清償蔡張吟三百萬元，故已無積欠乙○○債務，自毋庸移轉附表㈡編號五、六號土地所有權並交付土地予乙○○，而乙○○之土地徵收補償金請求權，業已罹於時效等語置辯。
三、原審判決甲○○應將附表㈡編號四、五號所示土地所有權移轉登記並交付土地予乙○○，而駁回乙○○土地徵收補償金之請求。乙○○及甲○○各自就其敗訴部分，提起上訴。乙○○上訴請求判決：㈠原判決不利於乙○○部分廢棄。㈡甲○○應給付乙○○四百四十九萬四千九百六十九元並自追加起訴狀繕本送達翌日（即八十七年十月廿四日）（乙○○九十年十二月十七日言詞辯意旨狀誤載為八十七年十月廿一日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。甲○○請求判決：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡廢棄部分，乙○○在第一審之訴駁回。兩造並均求為判決駁回對造之上訴。
四、兩造不爭執事項：被上訴人甲○○之父林建成向乙○○借款未還，甲○○委託其弟林文昌與乙○○於民國七十二年九月十五日訂立協議書（本院卷㈠一三六頁），約定由甲○○代林建成清償債務，其清償方法乃移轉附表㈠所示土地所有權予乙○○（本院卷㈠一三八頁），但因乙○○無力繳納土地增值稅及契稅而未辦理過戶。附表㈡編號一至四號土地先後經高雄市政府徵收，甲○○共取得四百四十九萬四千九百六十九元，且附表㈡編號五、六號土地現仍登記於甲○○名義。
五、兩造爭執事項：㈠本件兩造對林建成有積欠乙○○債務之事實固不爭執，惟林建成積欠乙○○之債
務究為多少，則有爭執。甲○○主張林建成僅欠三百萬元，乙○○持有林建成支票金額達八百餘萬元，係因林建成清償乙○○欠款時未取回之故；乙○○則主張林建成積欠七百五十萬元。經查：
①依甲○○提出兩造於七十二年九月十五日書立之協議書記載林建成向乙○○借款
約七百五十萬元（本院卷㈠一七九頁），而代甲○○與乙○○書立協議書之甲○○之弟林文昌証稱「（為何會寫七百五十萬元﹖）他（乙○○）說約七百多萬元，所以寫七百五十萬元，事後有實際點過（支票票面金額），正確金額是八百九十一萬零七百九十元」（本院卷㈠一三七頁），其証述與乙○○所提協議書記載「茲收到林建成支票一百十二張，由乙○○交還支票予甲○○，以上支票總金額八百九十一萬零七百九元正」（本院卷㈠一八０頁背面）相符，而林建成於民國六十四年以前係擔任高雄市楠梓區農會理事長，又從事養豬事業（本院卷㈠一三九頁），係社會經驗豐富之人，且農會信用部經營業務一般尚包括支票業務，則擔任農會理事長職務之林建成，豈有於清償乙○○支票欠款後，不收回支票之理。故甲○○抗辯林建成只積欠乙○○三百萬元，核非可採。至於甲○○抗辯附表㈠所示土地於七十四年拍賣時之底價為二百五十四萬七千元（原審卷二二七頁），而認附表㈠所示土地之價值僅約三百萬元云云。惟附表㈠土地於六十八年十二月廿七日及六十九七三月一日設定三百萬元抵押權之前，尚有設定抵押權予高雄市楠梓區農會或周朝聘（原審卷四至六十頁），故附表㈠所示土地之價值當不只價值三百萬元；又兩造於協議書記載林建成積欠乙○○之債務為七百五十萬元，又於不動產買賣合約書亦記載附表不動產以七百五十萬元出賣予乙○○（買賣合約書為真正，詳後述），故乙○○主張林建成積欠其七百五十萬元，已非無據。何況，本件協議書係於七十二年九月十五日訂立，與上開法院拍賣底價二百五十四萬七千元係民國七十四年第三次拍賣之價格，二者之時間相距約二年，又二百五十四萬七千元之價格，係第三次拍賣之價格，而法院拍賣之土地無法賣出，並非以該土地之價格未達拍賣底價為惟一原因，尚包括其他因素，故甲○○以該拍賣底價主張附表㈠土地之市價為二百餘萬元，尚非可採。又其謂附表㈠房地僅值三百萬元，如以林建成積欠七百五十萬元，加上免除甲○○三百萬元之債務（如後述），合計達一千餘萬元，甲○○以附表㈠房地抵償，乙○○無異免除七百五十萬元之債務，據而論証林建成只欠乙○○三百萬元云云為辯。惟查乙○○願以附表㈠所示土地換得一千零五十萬元之債務，其必有其考慮之主觀因素，而附表㈠所示土地之價值亦非僅價值三百萬元，有如前述，甲○○主張林建成只積欠乙○○三百萬元之債務之原因，又非可採，故乙○○主張林建成積欠其七百五十萬元，核屬可採。
②乙○○所提兩造於七十二年九月十五日書立之不動產買賣合約書，甲○○否認該
文書之真正。惟查：代理甲○○與乙○○訂立協議書之林文昌既証稱協議書係以地抵債（本院卷㈠一三八頁），而雙方對移轉附表㈠房地之所有權所應繳納之土地增值稅及契稅，約定由乙○○負擔，嗣因乙○○無法負擔而繳納致未完成所有權移轉登記之事實，為兩造所不爭執，而土地增值稅及契稅繳納通知書所載之繳納日期又均為七十二年十一、十二月間（原審卷廿二至廿五頁），在蔡張吟於七十四年間聲請法院拍賣附表㈠所示房地之前，上開土地增值稅及契稅尚無臨訟揑造之可能，亦即兩造於成立協議書時，確有移轉附表㈠所示房地予乙○○之合意，乙○○無偽造該不動產買賣合約書之必要。上開不動產買賣合約書上甲○○之印文雖與協議書不同，但上開不動產買賣合約書為真正，應足採信。故乙○○主張兩造書立協議，約定由甲○○移轉附表㈠所示房地所有權予乙○○，以該價金抵償林建成積欠乙○○之七百五十萬元，應足採信（尚應包括塗銷三百萬元之抵押權登記，詳後述）。
㈡兩造於七十二年九月十五日書立協議書，同意由甲○○以其所有如附表㈠所示房
地抵付林建成所積欠之七百五十萬元債務，是否包括乙○○應塗銷附表㈠所示房地上之三百萬元抵押權﹖查：
①甲○○所持有之協議書記載「．．．乙方（甲○○）同意以左開不動產全部過戶
給甲方（乙○○），做為清償林建成所欠甲方（乙○○）之全部債務，包括甲○○下列土地抵押權塗銷．．．」，其中「包括甲○○下列土地抵押權塗銷」為乙○○所持有之協議書所未記載（本院卷㈠一七九、一八０頁），惟「包括甲○○下列土地抵押權塗銷」之下方有乙○○名義之印文，該印文經送請憲兵學校鑑定結果，與該協議書上乙○○之其他印文相符合，有該校八十九年十二月十二日執正字第六００五號函及所附檢驗鑑定書在卷可參（本院卷㈠一六一至一七０頁）。甲○○主張其以附表㈠房地抵償其父林建成積欠乙○○之債務時，尚包括乙○○需塗銷三百萬元之抵押權登記等語，應足採信。
②至於該三百萬元債務之債務人究為甲○○或林建成﹖按甲○○係四十二年一月廿
八日出生（本院卷㈡廿三頁），依土地登記簿記載，附表㈠所示土地係甲○○於四十九年八月廿九日以買賣為原因取得所有權，該時甲○○才七歲餘，其如何有資力購買土地，故其抗辯稱係其父林建成以其名義購買，尚非不可採。又抵押權設定所記載原因發生日期（借款日期）之六十八年十二月廿七日（向陳天來借款一百萬元，嗣後陳天來將抵押權轉讓與乙○○）及六十九年三月一日（向乙○○借款二百萬元），設定抵押權之土地登記簿記載債務人為甲○○，而甲○○於原審已自認三百萬元係其所借（原審卷卅七至卅九頁九八至九九頁），其於解除原訴訟代理人，委任新訴訟代理人後始主張三百萬元係林建成所借，惟甲○○於借款時年齡已屆廿六、廿七歲，既非就讀或服役期間（依戶籍謄本記載其教育程度為高中二年肄業），且附表㈠所示土地於五十七年至六十五年間，向高雄市楠梓區農會及周朝聘及高雄市農會抵押借款時之借款人均為林建成，甲○○則擔任設定抵押權之義務人，即上開抵押借款係林建成以附表㈠所示土地抵押借款，與本件係甲○○為借款人及抵押權設定義務人，顯有不同。再甲○○答辯狀記載向乙○○借款及清償三百萬元之經過詳細述，略以：乙○○於同意其代林建成清償債務並塗銷其向乙○○借款之三百萬元抵押權後，乙○○反悔，於七十二年十二月十九日將三百萬元之抵押權移轉予蔡張吟，並由蔡張吟於七十四年五月間向原審法院聲請查封抵押物，並一再向甲○○催討三百萬元，甲○○為遵守對乙○○之承諾及保全三筆土地（即附表㈠之土地），於七十六年九月廿三日向蔡張吟清償三百萬元，乙○○於蔡張吟獲償後，又要求甲○○移轉附表㈠土地所有權，故主張乙○○應清償三百萬元抵押債務後，才願移轉所有權等語（原審卷卅七至卅九頁），其後之準備書狀則重覆主張時效抗辯，則其既為兩次之自認陳述，足見其自認並非出於錯誤，其於變更訴訟代理人後所為變更借款人為林建成之建陳述，即非可採。故乙○○主張附表㈠土地上三百萬元之抵押債務人為甲○○，應可採信。
㈢兩造是否曾於七十六年九月廿二日成立和解，由甲○○清償三百萬元予蔡張吟，
再由乙○○書立切結書，同意其與林建成之債權債務關係，由甲○○以一百廿萬元予乙○○處理完畢﹖証人林文昌証稱「寫切結書的同時交付錢，清償証明也是同時寫的」（本院卷㈡六一頁）。林文昌証稱清償証明與切結書係同時為之，惟甲○○既主張兩造成立和解，約定由甲○○給付三百萬元予乙○○之人頭蔡張吟，以取代協議書所載條件，惟該內容與切結書記載「立切結書人乙○○茲同意與林建成之債務糾紛，由其子甲○○以新台幣一百廿萬元處理完畢，嗣後立切結書人手上所持有林建成之一切借據、票據等，皆自立切結書日起作廢，絕無異議，特立此切結為憑」（本院卷㈠二０五頁）相互矛盾。又甲○○所提出切結書乙○○之署押，經內政部警政署刑事警察局鑑定認「乙○○簽名筆跡有模仿之虞」，而未予鑑定，有該局九十年十月十九日刑鑑字第二００七八七號函在卷（本院卷㈡八二頁），則該切結書是否真正，已屬可疑。甲○○固舉証人蔡萬發、林文昌及郭寶燕証明上開和解及切結書為真正，惟蔡萬發証稱其於七十六年間擔任調解委員會主席，（七十六年九月廿二日）林文昌、乙○○及一個代書（即郭寶燕）到其住處，林文昌及乙○○稱債務與談妥，當日欲還錢及塗銷土地抵押權，其乃暫時離開，其離開時蔡張吟未到，其再回住處時，林文昌等人均已離開等語（本院卷㈠一四０頁）。按蔡萬發既於林文昌與乙○○書立切結書不在場，卻又証稱乙○○在其面前為署押及捺印文（本院卷㈠二二三頁）；此外，七十六年九月廿二日究有何人至蔡萬發住處，不僅蔡萬發於原審証稱有四人，包括甲○○之弟（林文昌）、蔡張吟及其他人不清楚（原審卷一三二頁背面），於本院則証稱書立清償証明時只有林文昌、乙○○、郭寶燕三人在場（本院卷㈠一四二頁），先後矛盾；即郭寶燕於原審稱（在場四人）是否有乙○○忘了（原審卷一三六頁），卻又本院証稱切結書係其依乙○○所唸而記載，其當場唸予乙○○聽，於確認無訛後，乙○○在其面前簽名蓋章（本院卷㈡五四頁），甚至証稱切結書可能係其建議書立，其先前忘記有書立切結書云云（本院卷㈡六一頁），郭寶燕於兩造糾紛審理期間，作証多次，與甲○○均未提及乙○○曾書立切結書，又如切結書係郭寶燕建議書立，而該切姞書又係減輕甲○○之負擔，甚至係與蔡張吟書立之清償証明同時為之，則豈有獨忘此重要書証之理，故乙○○否認該切結書為真正，應足採信，蔡萬發、郭寶燕之証詞均不足為証明切結書為真實。而甲○○清償三百萬元塗銷蔡張吟之抵押權登記，有清償証明在卷（原審卷六六至六七頁），蔡張吟稱甲○○只清償一百萬元，尚非可採。至於林文昌証稱三百萬元解決其父親林建成與乙○○之債務，亦包括乙○○大姐蔡張吟部分，其中一百八十萬元予蔡張吟，一百廿萬元予乙○○，故才書立切結書云云。惟甲○○於提出切結書之前，在原審及本院均稱三百萬元交付蔡張吟，消滅蔡張吟之三百萬元抵押債務，於提出切結書後，代理甲○○處理林文昌始又改稱一百廿萬予乙○○，一百八十萬元予蔡張吟，其証詞反覆，顯係廻護甲○○所為之詞，核不足採。綜上，甲○○於原審既自認三百萬元係清償乙○○轉讓與蔡張吟之三百萬元抵押債務，則其清償蔡張吟三百萬元，係消滅與蔡張吟間之債權債務關係，其將清償蔡張吟之債務援引為與乙○○間達成三百萬元和解，核與事實不符，又切結書內容又非真正，已如上述，故乙○○主張兩造間之債務，並無以三百萬元和解，足以採信。
㈣乙○○請求甲○○給付土地徵收補償金是否已罹於時效﹖甲○○可否主張抵銷﹖
按民法第二百二十五條第二項代償請求權，係新發生之權利，其消滅時效應自代償請求權可行使，即債務人之原有義務發生給付不能時起算。本件甲○○主張依最高法院五十年台上字第一一八八號判例，乙○○之土地徵收補償金請求權已罹於時效云云，惟該判例係指民法第二百六十條之請求權，與本件不同，尚不得比附援引。本件如附表㈡所示被徵收之土地，其被徵收之時間分別為七十八年八月卅日及八十二年三月九日，其土地徵收補償金合計算四百四十九萬四千九百六十九元，為甲○○所領取一節，有高雄市政府八十七年十一月十日高市地政四字第一四八七八號函及所附印領清冊在卷（原審卷一四一至一四三頁），並為兩造所不爭執，而乙○○於八十七年七月廿九日提起本件訴訟，未逾十五年，尚未罹於時效。末按兩造於七十二年九月十五日書立協議書，約定甲○○所有如附表㈠所示房地移轉所有權予乙○○，以清償林建成積欠乙○○之七百五十萬元債務，乙○○於七十二年十一月及十二月分別向稅捐稽徵機關聲請繳納土地增值稅及契稅，但因金額高達二百餘萬元，無力負擔，致未繳納並辦理所有權移轉，已如前述，故乙○○應負受領遲延之責任，而乙○○於受領遲延期間又將三百萬元之抵押權讓與其姐蔡張吟，蔡張吟聲請法院拍賣表㈠房地後，甲○○為避免房地遭拍賣，因而代償三百萬元，甲○○自可請求乙○○返還，故甲○○主張於代償之三百萬元之範圍內主張抵銷，為可採信。乙○○請求之土地徵收補償金於一百四十九萬四千九百六十九元之範圍內，應予准許，其逾此部分之請求，不應准許。
六、綜上所述，乙○○主張甲○○代償其父林建成七百五十萬元債務，而與其訂立協議書，協議甲○○將附表㈠所示房地轉所有權予乙○○，嗣因高雄市政府徵收附表㈡所示編號一至四號土地，取得四百四十九萬四千九百六十九元土地補償金，爰依買賣及給付不能之代償請求權之法律關係，請求甲○○應將附表㈡編號五、六號之土地移轉所有權並交付予乙○○，為有理由。原審准許乙○○之請求，於法並無不合，甲○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。乙○○請求甲○○給付土地徵收補償金，於一百四十九萬四千九百六十九元及自追加起訴狀繕本送達翌日即八十七年十月廿四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定延遲息之範圍內為有理由，原判決駁回乙○○此部分之請求，於法尚有未合，乙○○上訴意旨指摘此部分判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判；原審判決駁回乙○○逾上開範圍之請求，於法尚無不合，乙○○上訴求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願以供擔保為條件，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核就乙○○勝訴部分並無不當，爰分別酌定相當擔保金額併宣告之；至乙○○敗訴部分，其假執行之聲請已失其所附，應予駁回。
七、據上論結：本件乙○○上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 許明進~B2 法官 謝肅珍~B3 法官 李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日~B法院書記官 黎 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表㈠：
┌──┬────────────────┬────────┬──────┐│編號│土地地號或建物地址 │面積（平方公尺）│應有部分 │├──┼────────────────┼────────┼──────┤│一 │高雄市○○區○○段右沖小段 │三百六十二 │所有權全部 ││ │三０二之一號土地 │ │ │├──┼────────────────┼────────┼──────┤│二 │高雄市○○區○○段右沖小段 │一百廿一 │應有部分四分││ │三０二之二號土地 │ │之一 │├──┼────────────────┼────────┼──────┤│三 │高雄市○○區○○段右沖小段 │三百零一 │所有權全部 ││ │三０二之三號土地 │ │ │├──┼────────────────┼────────┼──────┤│四 │高雄市○○區○○路○○巷四十五之│三百六十二 │所有權全部 ││ │一號建物 │ │ │└──┴────────────────┴────────┴──────┘附表㈡：
┌──┬──────────┬────────┬─────┬──────┐│編號│改編前地號 │改編後地號 │徵收日期 │徵收金額 │├──┼──────────┼────────┼─────┼──────┤│一 │ │高雄市楠梓區藍昌│八十二年 │編號一及編號││ │ │段三小段二六二號│三月九日 │四合計二百零│├──┤高雄市○○區○○段 ├────────┼─────┤二萬零九百七││二 │右沖小段三0二之一號 │高雄市楠梓區藍昌│七十八年 │十二元。 ││ │ │段三小段二六三號│八月卅日 │ │├──┼──────────┼────────┼─────┼──────┤│ │ │高雄市楠梓區藍昌│七十八年 │編號二及編號││三 │ │段三小段二五九號│八月卅日 │三合計二百四│├──┤ ├────────┼─────┤十七萬三千九││ │高雄市○○區○○段 │高雄市楠梓區藍昌│八十二年 │百九十七元。││四 │右沖小段三０二之三號│段三小段二六０號│三月九日 │ │├──┤ ├────────┼─────┴──────┤│ │ │高雄市楠梓區藍昌│面積九十六平方公尺，林大││五 │ │段三小段二六一號│昌之所有權為應有部分之四││ │ │ │分之一。 │├──┼──────────┼────────┼────────────┤│ │ │高雄市楠梓區藍昌│面積一百零二平方公尺，所││六 │ │段三小段二七八號│有權全部均屬甲○○所有。│├──┤高雄市○○區○○段 ├────────┼─────┬──────┤│ │右沖小段三０二之二號│ │七十六年三│編號一至四合││ │ │高雄市楠梓區藍昌│月廿三日張│計為四百四十││七 │ │段三小段二七九號│居成未請求│九萬四千九百││ │ │ │給付補償金│六十九元。 │└──┴──────────┴────────┴─────┴──────┘
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