臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第一三五號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 李萬得律師上 訴 人 乙○○訴訟代理人 汪永龍被 上訴人 甲○○訴訟代理人 游雪莉律師
王進勝律師吳建勛律師右當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月三十一日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第二四八四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
Ａ、上訴人丙○○部分：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或
將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的，最高法院四九年台上字第一八一三號著有判例。本件乙○○對周寶珠之系爭新台幣（下同）二百萬元抵押債權，及系爭抵押權，均已轉讓（拍賣）與上訴人，故乙○○已無抵押債權及抵押權存在，從而被上訴人訴請確認乙○○之抵押債權及抵押權不存在，依上開判例自屬不合法，原審未先就程序上之是否合法予以審究，而進為實體之判斷，自有未合。
㈡按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之
責，最高法院二七年上字第二六二二號，四八年台上字第二九號著有判例。本件被上訴人主張乙○○之系爭抵押權為虛偽，並未舉任何證據以實其說，徒憑乙○○在高雄地方法院檢察署八十七年偵字第四九八號之供詞，及被提起公訴為其依據，原審亦依此認定該抵押權為虛偽，已有違上開判例，何況由左列各項，尤見該抵押權及抵押債權非虛偽，原審之認定未洽：
⑴告發人蔡信男與乙○○恩怨，所為之告發，是否屬實，已不無可疑，且蔡信
男之告發，亦未提出確切證據，僅要求檢察官命乙○○提出資料，此種要被告證明自己無罪，顯有違刑事訴訟法第一五四條規定（若在民事，亦違民事訴訟法第二七七條規定），故蔡信男之告發，僅屬臆測，焉得憑為抵押權虛偽之證據﹖⑵刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判已不受其拘束，迭經最高
法院著有判例（如十九年上字第二三六六號、二十一年上字第一二二八號、二十九年上字第一六四０號、四一年台上字第一三０七號、四三年台上字第九五號、五０年台上字第八七二號），何況高雄地方法院刑事庭，以其追訴權罹於時效，以八七年易字第四七五九號為免訴判決，並未在實體上審認，尤不得採為民事判決之基礎。
⑶原判決以：「雖被告乙○○：：：提出其母周寶珠於八十三年十二月一日所
匯之四百萬元匯款單以資證明與其母間有金錢往來，惟觀之，該張匯款單之日期係八十三年十二月一日，金額又為四百萬元，而非二百萬元，距借款時間之七十四年九月間已逾九年有餘，無法證明周寶珠是用來清償七十四年九月間向乙○○借貸之二百萬元債務，亦無法推論被告乙○○於七十四年間確實有借款二百萬元給周寶珠，況倘周寶珠於八十三年十二月一日匯四百萬元予乙○○係為償還七十四年九月間之借款，何以於清償後，至八十七年七月十三日本院執行處發移轉命令時，均未塗銷該抵押權﹖是自難僅憑該匯款單即認被告乙○○於七十四年九月間有借貸款項與其母周寶珠。」查原判決即謂乙○○提出乙○○四百萬元匯款單，以資證明二人間有金錢往來，則該匯款單之四百萬元，自非用還系爭抵押債務，否則既已清償，焉有不塗銷系爭抵押權之理﹖乙○○在刑事案件提出該匯款單，即非在證明該四百萬元清償款係清償系爭抵押債務，原審作此推論不但已無意義，且對乙○○提出該匯款單所待證明者棄置不論，自有未洽，蓋其母周寶珠匯四百萬元鉅款用以清償，足見周寶珠有在向乙○○借錢，用徵系爭二百萬元較少之系爭抵押借款非無可能，而四百萬元借款，乙○○亦無法舉證，豈能因而推論二人間無此四百萬元之借貸關係存在﹖若無，周寶珠焉有匯四百萬元清償之理﹖從而確有借貸之多達四百萬元之借款尚不能證明，則僅二分之一之二百萬元系爭抵押借款不能證明，自無足奇，焉得即可認為虛偽﹖良以二人親為母女，借貸時不預留證據（包括借據等等），乃人之常情（依最高法院二七年上字第二六二二號、四八年台上字第二九號判例，不能因周寶珠在刑事案件未能舉證，即認抵押權為虛偽）。至於該匯款單之四百萬元，非清償系爭抵押借款，乃因抵押權有保障，故先清償無擔保之普通債權，亦屬情理中事。
⑷偵查中乙○○經問：「與令母借款間有無計算利息﹖」答：「沒有」。查借
貸雙方因未清償利息，故未計算利息，乃屬必然，並不能因此認未約定利息，蓋未計算利息，並非等於未約定利息，從而原判決以抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄記載：「交付利息日期及方法：每月三十日付息壹次」，即認與上開偵訊中所稱：並「未約定」利息等語不合云云，尤有未洽，否則債權人若答債務人未清償本金，豈非即可認未借本金嶼﹖⑸乙○○在偵訊中經問：「為何抵押權至今尚未塗銷﹖」答：「因為我尚欠弟
弟一些債務未清楚，所以無法塗銷」。問：「為何與弟弟有關﹖」答：「我向母親借錢，弟弟又向我借錢，且弟弟尚未清償給我，我無法還母親欠款。
」又答：「我要還母親時，又適逢要買房子，邀母親出資共同購買，我弟弟又欠我錢，想與母親部分抵銷」。問：「你的意思是否指母親欠你錢，而你並未欠母親錢﹖」答：「不是的，是本來我欠她錢，後來我要買土地房子，錢不夠，邀她共同出資，其實她本來還欠我二百萬元」，此乃乙○○在偵訊中語無倫次之言，此由先謂其弟欠她錢，後謂其弟向她借錢；抵押債務人為其母，故應由其母還乙○○，而竟反謂其欠母，及無法還母，足見乙○○偵訊中，非精神不濟，即係因偽造文書罪之時效已消滅，故漫不在乎而亂答（其有選任辯護人，且辯護人於八七年偵字第一三五二０號十二頁背面八行有主張時效已完成，從而其辯護人向乙○○說明時效已完成，乃意料中事）自難執此否認抵押權之真正。
⑹乙○○雖未在偵訊中提出有金錢借貸之資金往來或利息支付資料，依最高法
院二七年上字第二六二二號、四八年台上字第二九號判例，亦不得即認抵押權係虛偽。何況周寶珠未付息，有如上述，更無付息資料乎﹖⑺蔡信男告發乙○○偽造文書，係二人間之恩怨，有如前述，從而原審以告發
在上訴人聲請對系爭抵押權執行之前，即認蔡信男之告發應堪採信，殊令人駭異！蓋二者毫無關連，其心證殊背論理法則。何況蔡信男於告訴狀謂設定系爭抵押權，係：「二人為逃避債務」，但抵押義務人周寶珠究逃避何債務，蔡信男亦未能說出，何況周寶珠為婦產科醫師，焉有逃避此二百萬元之理﹖足見蔡信男之告訴（告發）出於臆測。
⑻依被上訴人之主張，系爭抵押物係其父洪雲錦所有，信託登記被上訴人之母
周寶珠，則系爭抵押權如屬虛偽，云何自民國七十四年九月十八日虛設起十多年，洪雲錦迄無異議，迨周寶珠八十五年九月十五日死亡後，洪雲錦將所有權登記在其名下，亦無異議，矧且至上訴人就系爭抵押權（包括抵押債權）執行、承受、移轉登記洪雲錦，甚至於乙○○，均未主張其係虛偽，苟系爭抵押權及抵押債權係虛偽，洪雲錦及乙○○焉有如是之理﹖再參以系爭抵押權係一般抵押（即固定金額抵押），而非最高限額抵押，依最高法院七十一年台裁字第三０六號判例：「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債務存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許」，尤見系爭抵押權非虛偽，何況乙○○在高雄地檢署八十七年偵字第四九八九號偽造文書案件經問：「對告訴人指訴犯行有何意見﹖」答：「我不承認他的指訴」（十四頁背面三、四行），「其實她（指周寶珠）本來還欠我二百萬元」（十五頁背面
一、二行），更可證系爭抵押權非虛偽，原審未計及此，並置最高法院二七年台上字第二六二二號、四八年台上字第二九號判例於不顧，在無任何證據足以證明系爭抵押權係虛偽下，判決被上訴人勝訴，自有未合。
㈢退一步言，即令系爭抵押權為虛偽，惟按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表
示者其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第八十七條第一項定有明文。該但書規定，並未將由強制執行而轉讓者排除在外，原判決曲事別解，已有未洽，何況強制執行中，抵押物所有人之洪雲錦，及債務人乙○○（抵押權人），均未表明抵押權為虛偽，有如上述，矧且乙○○猶提出閱卷聲請（業經原審調該執行卷可證，亦有該聲請可稽，並請再調閱該執行卷即明），在了解執行情形後，苟抵押權為虛為，尤有表明之必要，從而其隱瞞不表明，其違害交易安全，尤甚於私下轉讓，豈有反而得排除上開但書規定之適用﹖被上訴人另謂依立法意旨，民事執行處之拍賣無該但書之適用云云。惟查民法第八十七條第一項之立法意旨為：「謹按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，是欲欺第三人，非欲欺相對人也。無論於相對人無效，即對於第三人亦當然無效，惟此無效不得與善意第三人對抗，以保護善意第三人之利益」。故依該但書之立法意旨，對善意第三人亦未為任何限制，更未將強制執行之拍賣除外，故被上訴人引用立法意旨，適足見其主張與立法意旨不符。
㈣又按最高法院七十三年台上字第三八五八號判決：「查表意人與相對人通謀而
為虛偽，意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效，對抗善意第三人，固為民法第八十七條第一項所明定。惟此之所謂善意第三人，係指該第三人雖知表意人與相對人為意思表示，但不知該意思表示為虛偽，而又與該虛偽表示之當事人就虛偽表示所發生之結果發生法律關係者而言，例如甲、乙二人通謀將甲所有之土地虛偽出賣於乙，丙知買賣之存在而不知其為虛偽，再由乙受讓該土地時，甲不得以其與乙間之買賣為虛偽意思表示，謂乙非土地所有人，丙不可能自己處取得土地權利是。」依此判決意旨，適足證明上訴人之取得系爭抵押權，有民法第八十七條第一項但書規定之適用，蓋上訴人雖知表意人與相對人（即周寶珠與乙○○）為設定抵押權之意思表示，但不知該意思表示為虛偽（但上訴人否認其為虛偽），而又與該虛偽表示（如屬虛偽時）之當事人（指乙○○，蓋執行法院乃代乙○○為出賣）就虛偽表示所發生之結果發生法律關係（本件即就所謂系爭虛偽抵押權發生抵押權轉讓），自有民法第八十七條第一項但書規定之適用。又上訴人貸款給乙○○，與民法第八十七條第一項但書無關，蓋貸款乃上訴人取得債權之原因，本件所爭執者，乃拍定人是否有民法第八十七條第一項但書之適用問題。此與最高法院七十三年台上字第三八五八號判決之實例，「該被上訴人徐鏡鋒誤認該上訴人張益源將該系爭土地出賣於張詹冬娥為真正，因而將款項貸與張詹各娥，亦非以該土地為標的為法律行為」迴異。蓋該判決之實例，非以虛偽土地買賣為法律行為，本件則以所謂「虛偽抵押權」（但上訴人否認為虛偽）為法律行為，被上訴人予以混淆，顯在模糊焦點。
Ｂ、上訴人乙○○部分：上訴人乙○○雖未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備期日到場所為之聲明及陳述為：
㈠聲明：原判決無誤伊未上訴。
㈡陳述：
伊並未借二百萬元給周寶珠，而系爭二百萬元之抵押權亦係虛偽設定的，被上訴人之主張應屬實在。
三、證據：援用於原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人乙○○與其母周寶珠間於七十四年九月十八日所為擔保二百萬元抵押權之
抵押債權係通謀虛偽意思表示而無效，故乙○○之抵押權登記自始即不存在，而應予塗銷：
①按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命推事、受託推事前自認者，毋庸舉證。」民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。
經查，本件上訴人乙○○就被上訴人起訴主張，其與周寶珠間於民國七十四年間實際上並無任何借貸關係存在，然卻將本案系爭土地及建物通謀虛偽設定抵押權等事實，業於原審八十八年十一月十一日及同年十二月二十一日審理時自認，有上開二次審理筆錄可稽，是以，被上訴人就上開事實自毋庸舉證。
②再者，縱認本件事涉另一上訴人丙○○之權利，不能僅以上訴人乙○○之自認
，即免除被上訴人之舉證責任，則上訴人乙○○與其母周寶珠間，並無二百萬元之金錢借貸關係，周寶珠將其所有系爭房地於七十四年九月十八日虛偽設定二百萬元抵押權予上訴人乙○○，抵押權屆期，仍未塗銷，因而上訴人乙○○涉有偽造文書罪嫌情事，業經告發人蔡信男於八十七年三月二日具狀向臺灣高雄地方法院檢察署昃出告發，並經該署以八十七年度偵字第一三五二０號提起公訴，此有被上訴人所提之臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三五二０號起訴書為證。雖上訴人乙○○於該偽造文書案件中否認有虛偽設定抵押權情事，並提出其母周寶珠於八十三年十二月一日所匯之四百萬元匯款單以資證明與其母間有金錢往來，惟觀之該張匯款單之日期係八十三年十二月一日，金額又為四百萬元，而非二百萬元，距借款時間之七十四年九月間已逾九年有餘，無法證明周寶珠是用來清償七十四年九月間向乙○○借貨之二百萬元債務，亦無法推論上訴人乙○○於七十四年間確實有借款二百萬元給周寶珠。況倘周寶珠於八十三年十二月一日匯四百萬元予乙○○，係為償還七十四年九月間之借款，何以於清償後，至八十七年七月十三日臺灣高雄地方法院執行處發移轉命令時，均未塗銷該抵押權？是自難僅憑該匯款單即認上訴人乙○○於七十四年九月間有借貸款項與其母周寶珠。
③又觀之上訴人乙○○於八十七年偵字第四九八九號偽造文書偵查案卷中所稱「
（與令母借款間有無計算利息？）沒有」、「（為何抵押權至今尚未塗銷？）因為我尚欠我弟弟一些債務未清楚，所以無法塗銷。」、「（為何與弟弟有關？）我向母親借錢，弟弟又向我借錢，且弟弟尚未清償給我，我無法還母親欠款。」、「我要還母親錢時，又適逢要買房子邀母親出資共同購買，我弟弟又欠我錢，想與母親部分抵銷」、「（妳的意思是否指母親欠你錢，而你並未欠母親錢？）不是的，是本來我欠她錢，後來我要買土地房子，錢不夠邀她共同出資，其實她本來還欠我二百萬元」等語（見八十七年三月十二日偵訊筆錄），是倘如上開偵訊中乙○○所述上訴人乙○○欠周寶珠款項等語，則何以周寶珠會為債務人及設定義務人而就系爭房地應有部分二分之一設定二百萬元抵押權予上訴人乙○○？此顯與常情不合；再觀之向高雄市政府地政處三民地政事務所調閱之當初周寶珠、乙○○設定抵押權資料，其抵押權設定契約書中「聲請登記以外之約定事項」一欄所載：「交付利息日期及方法：每月二十日付息壹次」，亦與上訴人乙○○於上開偵訊中所稱：並未約定利息等語不合，故上訴人乙○○於偵訊中所述與其母間有金錢借貸等語顯有不實，應不足採信。另上訴人乙○○於該偽造文書案件中，並未提出其於七十四年九月間到七十五年三月間與其母有金錢借貨之資金往來或利息交付資料以資證明。
④再參諸該偽造文書案件係由第三人即告發人蔡信男具狀告發，而其告發之時間
為八十七年三月二日，即上訴人丙○○於八十七年五月十三日具狀向原法院執行處聲請就系爭抵押權繼續執行前，顯見告發人蔡信男於告發之初並不知上訴人丙○○會就系爭抵押權聲請繼續強制執行，亦不知其提出之上訴人乙○○與其母周寶珠虛偽設定 抵之偽造文書案件告發會影響上訴人丙○○之權利，是蔡信男告發上訴人乙○○與其母周寶珠間並無金錢借貸關係，就系爭房地於七十四年九月十八日虛偽設定二百萬元抵押權一事，應堪採信。
⑤綜上所述，上訴人乙○○與其母周寶珠於七十四年九月十八日所設立二百萬元抵押權之抵押債權確係出於通謀虛偽之意思表示，而實際上無該債權之存在。
否則上訴人乙○○於上開刑事案件中，面對被判決使公務人員登載不實，科處一年以上七年以下有期徒刑之情況下，何以始終無法提出證明其與其母周寶珠確有二百萬元抵押債務存在之證據。
㈡誠上，上訴人乙○○與其母周寶珠間係因通謀虛偽意思表示而設定該抵押債權，
故上訴人乙○○之抵押權登記應予塗銷，則上訴人丙○○由高雄地院執行處發移轉命令之抵押權亦應與塗銷：
①本件被上訴人主張訴外人周寶珠與上訴人乙○○間無金錢借貸關係，周寶珠將
系爭房地通謀虛偽設定抵押權二百萬元予被告乙○○情事，已如前述，是上訴人乙○○與其母周寶珠間通謀虛偽借貸之債權行為與設定抵押權之物權行為均因通謀虛偽意思表示而無效，再依抵押權之從屬性，本件抵押債權自始即不存在，則抵押權亦失所附麗，而為自始不存在，故上訴人乙○○之抵押權登記應自始即不存在，而應予塗銷。上訴人丙○○雖主張其為善意第三人，不知乙○○與周寶珠間虛偽設定抵押權之事，惟民法第八十七條第一項但書規定之善意第三人，係指該第三人雖知表意人與相對人為意思表示，但不知該意思表示為虛偽，而又與該虛偽表示之當事人就虛偽表示所發生之結果發生法律關係者而言，例如甲、乙二人通謀將甲所有之土地虛偽出賣於乙，丙知買賣之存在而不知其為虛偽，再由乙受讓該土地時，甲不得以其與乙間之買賣為虛偽意思表示，謂乙非土地所有人，丙不可能自乙處取得土地權利是（最高法院七十三年台上字第三八五八號裁判）。
②本件上訴人丙○○並非信賴乙○○與周寶珠間有二百萬元之抵押權存在，才借
款予乙○○，且上訴人丙○○係因借款予乙○○，嗣乙○○無力清償債務，才由臺灣高雄地方法院核發移轉命令而取得上訴人乙○○對其母周寶珠之債權與從屬抵押權，而該移轉抵押權命令係執行法院所為之意思通知，非上訴人丙○○與乙○○有設定抵押權行為而自乙○○處受讓該乙○○，是上訴人丙○○則非與被害人乙○○從事交易之善意第三人，自無民法第八十七條第一項但書之適用。至於上訴人丙○○抗辯其善意信賴土地登記而辦理抵押權登記，該登記有絕對之效力等語，因土地法第四十三條規定之「依本法所為之登記，有絕對效力」，係指為維護交易安全，而對於信賴登記之第三人予以保護。本件上訴人丙○○係非與上訴人乙○○間有交易或受該行為，已如前述，即與信賴登記善意取得無涉，是上訴人丙○○顯非民法第八十七條第一項但書所規定之善意第三人。
㈢上訴人上訴理由主張：本件上訴人乙○○對周寶珠之系爭二百萬元抵押債權，及
系爭抵押權，均已因拍賣而轉讓予上訴人，故乙○○已無抵押債權及抵押權存在，從而被上訴人訴請確認乙○○之抵押債權及抵押權不存在，係屬過去之法律關係，依最高法院四十九年台上字第一八一三號判例自屬不合法。惟按：
①民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係
之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。最高法院四十二年台上字第一０三一號著有判例，另二十七年上字第三一六號判例、五十二年台上字第一二四０號判例均同其意旨。
又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為確認之訴之標的。惟所謂過去之法律關係，指過去曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言。若過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存續者，仍不失為現在之法律關係，此為目前實際之見解。查本件被上訴人主張周寶珠與乙○○間於七十四年九月十八日所為擔保二百萬元抵押權之抵押債權係通謀虛偽意思表示而無效，請求確認系爭二百萬元抵押債權不存在並塗銷其抵押權設定登記，而兩造間對於系爭債權存在與否既互有爭執，被上訴人主張該債權自始不存在，如果屬實，該不成立之法律關係延續至現在尚存續，仍不失為現在之法律關係，非不得為確認之訴之標的，故本見被上訴人自得提起本件訴訟至明，上訴人以被上訴人訴請確認乙○○之抵押債權及抵押權不存在，係屬過去之法律關係而不得提起，實屬誤解。
②再者，最高法院四十九年台上字第一八一三號判例雖以確認法律關係成立或不
成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。惟在例外情形，即被上訴人現在之法律地位有應依民事訴訟法加以保護之必要，而其保護手段如除確認過去之事實或法律關係之存否以外，別無有效適當之手段仍應認有確認之利益，亦准許就非現在之法律或權利關係，提起確認之訴，是以本件縱認被上訴人訴請確認乙○○之抵押債權不存在，係屬過去之法律關係，被上訴人既無其它有效之方法以保護其私法上之法律地位，自應准許其提起本件確認之訴。
③退萬步言，果 鈞院仍認被上訴人請求確認「訴外人周寶珠與被告乙○○就被
上訴人之被繼承人洪雲錦所有坐落高雄市○○區○○段第0000－0000地號土地，應有部分二分之一及其上建物即建號第00000－000地號，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號房屋壹棟，應有部分二分之一，於民國七十四年九月十八日所為擔保總額新台幣二百萬元抵押權之抵押債權不存在」（即被上訴人起訴書之訴之聲明第一項）係屬過去之法律關係，且並無例外可准予提起之情形，而就此部份訴之聲明從程序上予以駁回，惟本件被上訴人仍得以之作為基礎，提起本件塗銷抵押權登記之，而由 鈞院於事實及理由欄內就被上訴人主張乙○○對周寶珠之系爭新台幣二百萬元抵押債權因通謀虛偽意思表示而自始無效做一先決之判斷。
㈣再者，本件上訴人乙○○與其母周寶珠間設定之抵押債權及抵押權係通謀虛偽意
思表示而無效，已如被上訴人八十九年九月十九日之辯論意旨狀所載，果 鈞院審酌後認被上訴人之舉證尚不足以認定前開事實，則退萬步言，按最高法院七十六年度第六次民事庭會議之決議及最高法院八十四年台上字第一九六七號判例意旨「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力」，次按現行地政登記實務，登記原因及其發生日期為應登記事項之一。所謂登記原因，即係指不動產物權得喪變更之原因而言。於申請抵押權登記時，擔保債權發生原因之債權契約及其日期，乃為登記原因之一部。日本不動產登記法第三十六條第一項第四款、第五十一條第一項之規定，與我國八十四年七月十二日修正前土地登記規則第三十三條第一項第三款與七十九年六月二十九日修正前該規則第四十三條第二項規定相同，日本國主管不動產登記事務之法務省，曾以昭和三十年十二月二十三日民事甲二七四七號民事局長通達，函示於辦理抵押權（包含最高限額抵押權）登記時，被擔保物權之債權契約及其日期，登記申請書上需加以記載，並應登記於登記簿，足供參考，該國學者，亦無異論。準此以觀，登記簿之登記原因欄，於一般抵押權登記時，應載明所擔保之特定債權，例如借款（消費借貸）、支票款等是（與原因發生日期、債權額以觀，即知所擔保者為某年某月某日之若干借款）。是以本件上訴人乙○○與訴外人周寶珠就高雄市政府地政處三民地政事務所以七十四年新三專字第０九七一００號收件，於民國七十四年九月十八日登記之共同擔保總額二百萬元之抵押權設定登記之土地登記謄本及抵押權設定契約書既無債權種類之記載，則無從依當事人合意之內容及登記上之記載以特定擔保之債權，參諸前揭說明，無從特定之債權自非抵押權之擔保債權，即使上訴人果能證明乙○○與周寶珠間該二百萬元債權存在，亦不屬於系爭抵押權之擔保債權，故被上訴人請求確認上訴人乙○○與訴外人周寶珠就被上訴人之被繼承人洪雲錦所有坐落高雄市○○區○○段第0000－0000地號土地，應有部分二分之一及其上建物即建號第00000－000地號，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號房屋壹棟，應有部分二分之一，於民國七十四年九月十八日所為擔保總額新台幣二百萬元抵押權之抵押債權不存在，自屬有理由。
㈤承前，抵押權無從依當事人合意之內容及登記上之記載以特定擔保債權時，即可
謂違反抵押權成立上之從屬性。抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，故縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效。就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，自得訴請塗銷該抵押權登記，就第三人而言，因債權人無債權可資讓與，第三人亦無從依信賴抵押權登記而主張受讓債權以取得該形式上存在之抵押權，此為抵押權從屬性之當然結果。本件既無從依當事人合意內容及登記上之記載特定擔保債權，則系爭乙○○對周寶珠之擔保二百萬元抵押權設定登記，已違反成立上之從屬性，應屬無效，是被上訴人丙○○主張系爭二百萬元擔保債權存在，而其應受信賴登記之保護云云，於法未合，顯不足採，故被上訴人起訴主張⑴上訴人乙○○應將其就坐落右開地號、建號之土地及建物應有部分，由高雄市政府地政處三民地政事務所以七十四年新三專字第０九七一００號收件，於民國七十四年九月十八日登記所為共同擔保總額二百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。⑵上訴人丙○○應將其就坐落右開地號、建號之土地及建物應有部分，由高雄市政府地政處三民地政事務所，以八十七年三地字第０七七七四０號收件，於民國八十七年七月二十日所為共同擔保總額二百萬元之抵押權移轉登記，予以塗銷，自屬有理由，而應准許。
三、證據：援用於原審所為之立證方法。
丙、本院依職權向原法院調閱該法院八十七年度易字第四七五九號偽造文書刑事案全卷。
理 由
一、按訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文。經查本件訴訟標的，對於共同被訴之乙○○及丙○○必須合一確定，是以共同被訴之丙○○於原審為其二人敗訴判決後所提之上訴行為，有利益於共同被訴之乙○○，其上訴之效力自應及於未提上訴之乙○○，又上訴人乙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，均合先敍明。
二、本件被上訴人主張上訴人乙○○與其母周寶珠於七十四年間實際並無任何金錢之借貸關係，周寶珠竟於七十四年九月十八日將其夫洪雲錦當時信託登記於其名下之系爭房地，通謀虛偽設定抵押權二百萬元予上訴人乙○○，是上訴人乙○○與周寶珠間通謀虛偽設定之抵押債權即屬不存在，依據民法第八十七條第一項規定，上訴人乙○○自負有塗銷抵押權設定登記之義務，從而原法院民事執行處以八十七年高敬民溫八十五執字第二○五七五號函，令將上訴人乙○○上開對周寶珠之債權及其從屬抵押權二百萬元移轉登記予上訴人丙○○，並經高雄市政府地政處三民地政務所移轉登記在案之抵押權移轉登記，失所附麗，應予以塗銷等語。上訴人丙○○則以上訴人即共同訴訟人乙○○之認錯，自認係不利益於上訴人丙○○之行為，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款後段規定，其不利益對於全體不生效力，被上訴人自應依法負舉證責任，而上訴人乙○○所涉偽造文書案件，經原法院刑事庭以八十七年易字第四七五九號判決免訴，並未認定事實，更未敘明乙○○犯罪證據，自不足為被上訴人主張之有利證據。至於周寶珠被設定抵押權部份，自七十四年九月十八日起迄今長達十四年有餘，如有任何問題不可能放任拖十四年之久不處理，被上訴人行為是賴債所想出來。況即使上訴人乙○○與周寶珠間就系爭抵押權設定係虛偽意思表示，然上訴人丙○○並不知其係虛偽登記，經法院強制執行程序，善意受讓該債權及抵押權，亦應有民法第八十七條第一項但書規定之適用，其受讓仍應屬有效。又上訴人乙○○對系爭不動產之二百萬元抵押權已移轉給上訴人丙○○，既成過去，自不得成為確認之標的，既無抵押權，亦無從請求塗銷抵押權等語資為抗辯。上訴人乙○○則以周寶珠並未積欠伊款項，系爭抵押權係虛偽設定，因當初伊母周寶珠想要借款，但後來沒有借到，蔡信男知道這是虛設，所以對伊提起告訴。四百萬元之匯款單是在七十幾年後至八十三年間伊母陸續向伊借用，至八十三年才與伊結算，並匯四百萬元予伊，設定二百萬元之抵押權時伊母沒有向伊借多少元，亦非擔保以前、以後發生之債權，設定抵押權當時伊母並未簽發本票，伊同意被上訴人請求等語置辯。
三、按被上訴人主張坐落高雄市○○區○○段第一○三三地號土地及其上建物，即門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號原分別登記上訴人乙○○及其母周寶珠所有，應有部分各二分之一，八十五年九月十五日周寶珠死亡，上訴人乙○○之父洪雲錦就周寶珠所有系爭房地應有部分二分之一部分，向高雄市政府地政處三民地政事務所聲請更名登記為其所有，洪雲錦於八十七年十月二日死亡，被上訴人與上訴人乙○○及訴外人洪東淞、洪鈺華等人均為繼承人，然除被上訴人外，乙○○、洪東淞、洪鈺華等其他繼承人均拋棄繼承，被上訴人為洪雲錦之唯一繼承人。上訴人乙○○與周寶珠於七十四年九月十八日曾就周寶珠所有系爭房地應有部分二分之一，辦理二百萬元之抵押權設定登記，嗣因上訴人乙○○積欠上訴人丙○○五百萬元債務，經上訴人丙○○於八十五年間聲請查封拍賣上訴人乙○○名下之不動產，獲償二百四十七萬四千五百四十一元後，就不足額之部分，經原法院民事執行處以八十七年高敬民溫八十五執字第二○五七五號函，令將被告乙○○上開對周寶珠之債權及其從屬抵押權於二百萬元，及自八十四年五月十六日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息移轉登記予上訴人丙○○，並經高雄市政府地政處三民地政務所以八十七年三地字第○七七七四○號收件，於八十七年七月二十日移轉登記在案之事實，業據其提出土地登記申請書一份、土地及建物登記謄本各一份、夫妻聯合財產更名登記理由書及切結書一份、繼承系統表一份、繼承拋棄聲請書一份、原法院民事執行處八十六高嘉民溫八十五執字第二○五七五號通知一份為證，且上訴人對於上開抵押權登記之事實均不爭執，復經原審依職權調閱八十五年執字第二○五七五號執行卷查閱屬實，被上訴人此部分主張固堪信為信實，惟上訴人則以前揭陳詞置辯，經查：
㈠按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險。而此
危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴。又確認法律關係成立或不成立之訴，係以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為確認之訴之標的。而所謂過去之法律關係，指過去曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言（詳參最高法院八十四年度台上字第一三六八號判決）。查本件上訴人乙○○對周寶珠間之系爭二百萬元抵押債權及系爭抵押權關係，既因債權人即上訴人丙○○聲請強制執行，而由原審法院執行處以八十七年高敬民溫八十五執字第二０五七五號函，判令將上開乙○○對周寶珠之抵押權及其從屬抵押權二百萬元移轉登記予上訴人丙○○，並經高雄市政府地政處三民地政務所移轉登記在案，則乙○○與周寶珠間原所成立之法律關係，即因該移轉登記而歸於消滅不復存在。被上訴人於原審起訴請求確認上訴人乙○○與周寶珠間該已消滅之法律關係，依前開所述，自屬無理由。
㈡次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之
責，最高法院二七年上字第二六二二號、四八年台上字第二九號著有判例。本件被上訴人固以上訴人乙○○在高雄地方法院檢察署八十七年偵字第四九八九號（即告訴人蔡信男告訴乙○○偽造文書案）之供詞，及經檢察官提起公訴為據，而主張上訴人乙○○之前揭系爭抵押權為虛偽，然查告發人蔡信男與上訴人乙○○素有恩怨之事實，已為兩造所不否認，是蔡信男所為之告發，是否屬實，已不無可疑，況承審原法院刑事庭以其追訴權已罹於時效，而以八十七年易字第四七五九號為免訴之判決，並未在實體上審認，復為兩造所不爭執，從而被上訴人上揭主張已難遽予採信。
㈢至於原審雖以上訴人乙○○與其母周寶珠間之虛偽設定抵押權案，以涉有偽造文
書罪嫌情事，業經高雄地方法院檢察署提起公訴查核屬實，且認上訴人乙○○於該偽造文書案件中提出一紙八十三年十二月一日由周寶珠匯款四百萬元給上訴人乙○○之匯款單，並非系爭抵押債務，否則既已清償，焉有不塗銷系爭抵押權之理；以及上訴人乙○○於偵查中所為之其與母親周寶珠及其弟弟間之消費借貸關係供詞（見八十七年三月十二日偵訊筆錄）反覆不一，一下主張其母親向伊借二百萬元，又稱伊向母親周寶珠借錢，伊弟又向伊借錢，因伊弟尚未還錢，所以無法還母親欠款，抵押權才未塗銷，另稱伊要還母親錢時適逢要買房子，所以邀母親共同出資購買，但伊弟又欠伊錢，故與伊欠母親部分之債務抵銷云云，而認上訴人乙○○與其母親間之前開設定抵押權關係，有悖常理；另該偽造文書案件係由第三人即告發人蔡信男具狀告發，而其告發係於被告丙○○具狀聲請就系爭抵押權繼續執行前，顯見告發人蔡信男於告發之初並不知被告丙○○會就系爭抵押權聲請繼續強制執行，亦不知其提出之告發會影響被告丙○○之權利，而認蔡信男告發上訴人乙○○與其母親周寶珠間並無金錢借貸關係，就系爭房地於七十四年九月十八日虛偽設定二百萬元抵押權一事，應屬事實。然依上述事實及上訴人乙○○於偽造文書案件中所為之供述，所提出之滙款單證明，適足以證明上訴人乙○○與其母周寶珠及其弟弟間確有金錢往來。況上訴人乙○○對周寶珠間之系爭二百萬元抵押債權及系爭抵押權關係已經依法登記，已如前述，被上訴人主張其等人之設定抵押關係為虛偽意思表示，固主張依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備狀內或言詞辯論時或受命推事，受託推事前自認者，毋庸舉證。」，上訴人乙○○既就被上訴人於原審起訴所主張之其與周寶珠間於民國七十四年間實際上並無任何借貸關係存在，然卻將本案系爭土地及建物通謀虛偽設定抵押權等事實，於原審八十八年十一月十一日及同年十二月二十一日審理時自認，則被上訴人就上開事實自無庸舉證云云。然查，上訴人乙○○與被上訴人甲○○係屬姐弟關係，上訴人乙○○於原審為有利於其弟之供詞，乃屬人之常情，是上訴人乙○○於原審所為之自認，尚難採信。且按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為不利益於共同訴訟人者，對於全體不生效力，民事訴訟法第五十六條第一項第一款後段定有明文，是本件上訴人乙○○在原審之認諾、自認，依上開規定，自不生效力。此外，被上訴人迄未能就其主張之上訴人乙○○與周寶珠之設定系爭抵押關係為虛偽意思表示，舉證以實其說，揆諸首開判例，被上訴人此項主張間無可採。
㈣又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示雖屬無效，但不得以
其無效對抗善意第三人，民法第八十七條第一項但書定有明文。又土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請，求若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第六十八規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，最高法院四十一年台上字第三二三號判例可資參照。查乙○○與其母親周寶珠間之抵押權及抵押債權關係，縱係基於虛偽意思表示所設定，然上訴人丙○○信賴登記，客觀上自無法判定乙○○所取得之系爭抵押權及債權確係虛偽，被上訴人甲○○復未能舉證證明上訴人為惡意之第三人，是上訴人主張其係善意第三人，非無可採。且依前揭判例所示土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，茲上訴人丙○○本於現存之登記而為取得權利之新登記，則被上訴人即不得更為塗銷之請求，要屬當然。
四、綜上所述，被上訴人主張上訴人乙○○與周寶珠間於七十四年間實際上並無任何借貸關係存在，然卻將系爭房地通謀虛偽設定抵押權，而訴請㈠確認訴外人周寶珠與上訴人乙○○就被上訴人之被繼承人洪雲錦所有坐落高雄市○○區○○段第一○三三地號土地，應有部分二分之一，及其上建物即建號第○○六四六號，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號房屋壹棟，應有部分二分之一，於民國七十四年九月十八日所為擔保共同債權總額新台幣貳佰萬元抵押權之抵押債權不存在。㈡上訴人丙○○應將右開坐落高雄市○○區○○段第一○三三地號土地，應有部分二分之一，及其上建物即建號第○○六四六號，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號房屋壹棟，應有部分二分之一，由高雄市政府地政處三民地政事務所，以八十七年三地字第○七七七四○號收件，於民國八十七年七月二十日所為共同擔保債權總額二百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。㈢上訴人乙○○應將右開坐落高雄市○○區○○段第一０三三地號土地，應有部分二分之一，及其上建物即建號第００六四六號，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號房屋壹棟，應有部分二分之一，由高雄市政府地政處三民地政事務所以七十四年新三專字第０九七一００號收件，於民國七十四年九月十八日所為共同擔保債權總額二百萬元之抵押權設定登記予以塗銷，即屬無據，不應准許，乃原審疏未詳查，遽予准許，尚有未合。上訴意旨，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並判決如主第二項所示。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敍明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 李炫德~B3法 官 吳登輝右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日~B法院書記官 白 蘭附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＦＨＪ