臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第一五號
上 訴 人 乙○○
甲○○丙○○共 同訴訟代理人 郭憲彰律師被 上訴人 丁○○訴訟代理人 鍾 義律師右當事人間請求合夥人履行出資義務事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十七日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第一一０七號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴聲明（即先位聲明）⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人乙○○、甲○○、丙○○及合夥人丁○○等合夥人全體新台
幣（下同）一百三十五萬元整及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
⒋第二項判決上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡追加聲明（即備位聲明）⒈被上訴人應給付上訴人乙○○七十萬九千六百零九元，應給付上訴人甲○○二十萬
二千七百四十五元，應給付上訴人丙○○二十萬二千七百四十五元，及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
⒊上訴人等願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠本件上訴人依合夥契約及民法第六六七條之規定，請求被上訴人履行出資義務。
被上訴人對伊為合夥事業之合夥人，既已自認而不加爭執。則原審縱認事實上之合夥人不包括丙○○，亦僅須將上訴人丙○○之部分判決敗訴即可，何須將原告之訴全部駁回。按合夥關係之合夥人全體，既已涵蓋於當事人當中，並非有所短缺，其當事人即無欠缺。縱法院認定起訴原告之一並非合夥人，亦僅須駁回非合夥人之當事人即可。因此，原審逕以當事人不適格，依民事訴訟法第二四九條第二項規定，駁回原告之訴，即非妥適。
㈡被上訴人於八十七年十月十九日撰擬並簽署之查理叔叔餐飲事業部，退股終止合
夥經營同意書所載，被上訴人自陳怡國代表股東三人，而非二人。且被上訴人並於該同意書第一條就雙方持股之比例載明至詳，即甲方（被上訴人）百分之四十五，乙方分別是百分之三十、百分之十五、百分之十。從被上訴人簽署之同意書，即可證明合夥人確是四人。被上訴人不就第四位合夥人為丙○○以外之人加以證明，而逕予否認合夥人只有三人云云，即無理由。
㈢又被上訴人以上訴人乙○○、甲○○二人匯寄合夥之出資款項之單據，主張合夥
人為乙○○及被上訴人三人而已，不包括上訴人丙○○。惟查，該二紙匯款收據僅係資金由何人匯出之證明而已，並不能因此證明合夥人必然只限於匯款人。蓋以資金提供者，與合夥關係劃上等號，於法的邏輯推論而言，尚非無誤。更何況被上訴人於其所撰擬之退夥同意書前言稱謂，即明確表示上訴人乙○○所代表之股東共有三人；且於該同意書第一條亦將雙方持股之比例（即甲方百分之四十五，乙方分別是百分之三十、百分之十五、百分之十）詳載其上，更可證明本件之合夥人確屬四人，而非如被上訴人所主張的三人。
㈣本件兩造合夥之事業，既因雙方之缺乏互信，而不復存在。期間上訴人方面除依
約履行一六五萬元之出資義務外，更為合夥事業預先支付房租及押租金等，共八十二萬八千元正。本件合夥事業開辦費用交由被上訴人經手之款項，合計為0000000元。倘 鈞院亦認兩造之合夥事業不存在。則被上訴人就上述款項，應分擔之出資額為0000000元。依上訴人之出資比例分配結果，被上訴人即應依不當得利之法律關係，分別給付上訴人乙00000000元、甲00000000元、丙00000000元。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：查理叔叔餐飲事業部退股終止合夥經營同意書，及致歉聲明各一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠先位聲明部分：
⑴按各合夥人之出資及其他合夥財產為合夥人全體公同共有，民法第六百六十八條
定有明文。又除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。同法第八百二十八條第二項亦定有明文。查上訴人既主張伊三人與被上訴人均為係爭查理叔叔餐飲事業之合夥人，且亦一同起訴請求被上訴人履行合夥出資義務與合夥全體，自係亦以公同共有人身份主張權利，本件自為固有必要共同訴訟；則在公同共有人全體自有合一確定之必要。是原審以上訴人丙○○非為合夥人為判斷基礎；認以後上訴人三人代全體合夥人受領被上訴人之出資為當事人不適格，其法律上見解自無違誤。⑵次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任。司法院三十年第二二六九號釋示在案。查上訴人既主張伊三人均為合夥人，其中丙○○既經被上訴人否認為合夥人之一，則上訴人就丙○○確有出資，參加合夥而為合夥人之一之合夥法律關係發生之事實，自應由其負舉證責任，豈可將舉證責任倒置於被上訴人。且原審亦以卷內之查理叔叔餐飲事業部退股終止合夥同意書所載之「乙○○代表三人（乙方）」，並載明原告究係代表何三人，不能證明丙○○係合夥人之一，認上訴人尚未舉證以實其說；其判決理由自與法無違；上訴人主張應有被上訴人就丙○○未參加合夥之消極事實負舉證責任，自無理由。⑶上訴人丙○○確非合夥人之一，就此爭點，被上訴人於原審已以上訴人所提出之匯款單，可證僅有乙○○、甲○○有匯款且匯款恰係出資額百分之五十五，即一百六十五萬元，以及被上訴人於原審所提出之乙○○、甲○○二人傳真予被上訴人之信函，均無丙○○具名或提及丙○○為合夥人之一之事實均可明白。故丙○○非為合夥人之一，其為事實，甚為明確。
㈡備位聲明部份：
⑴不同意上訴人追加備位之訴。
⑵按於第二審上訴，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五
條第一項第二款至第六款情形，不在此限。修正後民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。查上訴人起訴請求被上訴人給付合夥出資，自係以合夥現仍有效存在之事實為其前提；而其於提起第二審上訴後，始追加備位之訴，請求被上訴人返還不當得利；則係以合夥關係業已消滅之事實為其前提；二者事實彼此抵觸，互不相容，其基礎並不同一，自無適用四百四十六條第一項但書之餘地。
⑶況按合夥人於合夥財產清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百八十二條
第一項定有明文。查依上訴人所主張之事實，並無合夥已經清算程序之事實，自不得逕行請求分析合夥財產，是上訴人逕依不當得利法律關係請求返還不當得利，亦無理由。
㈢復查，上訴人乙○○於本件起訴前於八十七年十月二十日，委由民理法律事務所
謝仲瑜律師以（八七）民瑜字第一０二０一號函通知被上訴人於文到三日內，出面協商處理雙方合夥善後事宜。其說明即載明「茲據當事人吳君言及，其與台端原本在雙方共識下，協議合夥經營查理叔叔餐飲事業，吳君出資百分之五十五，台端出資百分之四十五：：」，說明則載「：：是以，台端須先履行出資義務後，再清償台端執行業務期間所發生之債務，進而才按出資比例返還出資分配剩餘財產」。該函內容因與被上訴人與上訴人乙○○、甲○○前此已經協議終止合夥之約定不符；為被上訴人所不同意。惟由上訴人乙○○自己之意思表示，亦可證明丙○○並未參與合夥。（即該函僅吳君出資百分之五十五）及伊主張合夥當時尚未經清算。故上訴人主張丙○○為合夥人之一及備位聲明請求依不當得利法律關係，按出資比例分配，給付上訴人乙○○七０九、六０九元，甲○○二０
二、七四五元，丙○○二０二、七四五元，均無理由。㈣末查，上訴人乙○○、甲○○除於合夥開始前，共匯入出資額一百六十五萬元，
即未曾給付分文。是伊等主張曾為合夥墊付房租及押租金，共八十二萬八千元，並非事實，被上訴人予以否認。且當時係由被上訴人執行合夥事業，此為上訴人所自認，被上訴人為執行合夥事業，租用營業場所，因此所支出之房租及押租金，即屬合夥之費用，自應由合夥財產清償。被上訴人無負擔之義務，上訴人竟將之一併依不當得利，請求返還，更無理由。又合夥開始，因準備營業，被上訴人委託第三人其卡室內設計陳忠文室內外裝修工程壹佰捌拾萬元（已支付一百七十五萬一千二百五十元）；又被上訴人亦代合夥購買餐盤杯組，所有費用，亦應先由合夥支付，今上訴人竟請求返還全部出資，拒不清理合夥債務，自無理由。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：律師函及工程承攬合約書影本各一份。
理 由
一、查上訴人在原審起訴請求被上訴人給付合夥出資，嗣上訴本院後追加備位聲明，請求被上訴人返還不當得利，二者請求之基礎事實，同屬源於合夥關係，依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百五十五條第一項第二款之規定，應認其追加之備位聲明為合法。被上訴人謂不同意上訴人備位聲明之追加云云，尚不足採。
二、本件上訴人主張：伊等及被上訴人為合夥人，互約出資三百萬元，合力經營查理叔叔餐飲事業，被上訴人應出資百分之四十五（即一百三十五萬元），上訴人等三人應出資百分之五十五（即一百六十五萬元），並委託由被上訴人代表執行該事業所有開辦經營之各項事務。而上訴人三人業已自八十七年九月三日即陸續匯款一百六十五萬元至被上訴人指定之赫謙多功能行銷有限公司籌備處，所有之台灣中小企業銀行帳戶內，惟被上訴人迄未履行出資，為此依民法第六百六十七條請被上訴人履行資出義務。又伊等除依約履行一百六十五萬元之出資義務外，更為合夥事業預先支付房租及押租金等，共八十二萬八千元，本件合夥事業開辦費用交由被上訴人經手之款項，合計為二百四十七萬八千元，如認兩造合夥不存在，則被上訴人就上述款項，應分擔之出資額為一百十一萬五千一百元，應依伊等之出資比例返還伊等等情，㈠先位聲明：求為命被上訴人應給付上訴人及被上訴人等合夥人全體一百三十五萬元及其法定遲延利息之判決。㈡備位聲明：求為命被上訴人應給付上訴人乙○○七十萬九千六百零九元，給付上訴人甲○○二十萬二千七百四十五元，給付上訴人丙○○二十萬二千七百四十五元，及其法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：伊僅與上訴人乙○○、甲○○為合夥人，上訴人丙○○並非合夥人，且約定上訴人乙○○出資百分之四十五、上訴人甲○○出資百分之十，而被上訴人出資百分之四十五。上訴人丙○○並非合夥人，亦未出資，此由匯款單四份上所示匯款人分別為上訴人乙○○及上訴人甲○○，及渠等二人匯款恰為一百六十五萬元（即出資百分之五十五），可明本件合夥人僅有三人，並非四人，丙○○既非合夥人，而本件復為必要共同訴訟，上訴人之訴即屬當事人不適格而無理由，縱令上訴人丙○○為合夥人，惟因兩造經營理念有爭執，致被上訴人已與上訴人等達成退夥終止合夥關係之協議，是被上訴人既已退夥，則無庸再為出資，又本件合夥未經清算程序，自不得逕行請求分析合夥財產，上訴人請求返還不當得利，亦無理由等語，資為抗辯。
四、經查，上訴人主張被上訴人與上訴人乙○○、甲○○、丙○○為合夥關係，互約出資三百萬元，被上訴人應出資百分之四十五（即一百三十五萬元），上訴人等三人應出資百分之五十五（即一百六十五萬元），雖提出匯款單四紙為證，惟被上訴人則否認與上訴人丙○○有合夥關係之存在，並辯稱當初合夥是約定上訴人乙○○出資百分之四十五、被上訴人亦為百分之四十五、上訴人甲○○為百分之十等語，而依上訴人所提出之匯款單四紙觀之，匯款人並無上訴人丙○○，僅為上訴人乙○○，共匯一百三十五萬元，及上訴人甲○○共匯三十萬元，伊等二人匯款恰為一百六十五萬元（即出資百分之五十五），而另百分之四十五則由被上訴人出資，足見上訴人主張本件合夥人互約出資義務為上訴人三人出資百分之五十五（即一百六十五萬元），被上訴人出資百分之四十五云云，與其所提出之證據不符，且依被上訴人提出之查理叔叔餐飲事業部退股終止合夥經營同意書內容，雖載明：「立同意書人丁○○（甲方）、乙○○代表等三人（乙方）本在雙方共識與理念下，協定共同出資合力經營查理叔叔餐飲事業．．．雙方最後決定以簽署此同意書做為終止雙方合作之書面協議．．」等語，惟該同意書僅有被上訴人一人之簽名，上訴人乙○○並無簽名或蓋章，且上揭同意書內容所載之「乙○○代表三人（乙方）」，亦無載明上訴人乙○○究係代表何三人？是亦難以此證明上訴人丙○○係合夥人之一，而上訴人對於上訴人丙○○係本件合夥事業之合夥人事實，並無法舉證以實其說，從而，上訴人主張上訴人丙○○與上訴人乙○○、甲○○及被上訴人係合夥事業之合夥人云云，不足採信。是本件合夥人應係上訴人乙○○、甲○○與被上訴人共三人，應堪認定。然兩造間業已終止合夥關係（見原審卷二六頁言詞辯論筆錄），被上訴人既已非合夥人，則上訴人先位聲明，依據合夥契約請求被上訴人履行合夥出資義務，即無理由。
五、次查，上訴人主張其除依約履行一百六十五萬元之出資義務外，更為合夥事業預先支付房租及押租金等，共八十二萬八千元，本件合夥事業開辦費用交由被上訴人經手之款項，合計為二百四十七萬八千元，如認兩造合夥不存在，被上訴人應就上述款項，按其分擔之出資額一百十一萬五千一百元，依上訴人出資比例返還不當得利予上訴人云云，固為被上訴人否認。且按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百八十二條第一項定有明文。查本件兩造合夥固經雙方合意終止合夥契約，惟尚未經清算程序，為兩造所不爭，上訴人自不得逕行請求分析合夥財產，是上訴人備位聲明，請求被上訴人返還不當得利，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人先位聲明，請求被上訴人給付上訴人及被上訴人等合夥人全體一百三十五萬元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結果並無不合，仍應予維持。另上訴人於本院追加備位聲明，亦無理由，已如前述，自應予駁回。又上訴人之訴，既無理由，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 林紀元~B3法 官 曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十五 日~B法院書記官 施耀程
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