臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第一六六號
上 訴 人 瑞楹營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃如流律師
李文禎律師被上訴 人 高雄縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 林敏澤律師
陳金寶律師蔡鴻杰律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第二一五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌萬玖仟零壹元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）二百六十八萬零九百五十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：㈠按〔工作未完成前，定作人隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損
害。〕，民法第五百十一條定有明文。本件工程合約第廿一條第二項雖約定契約中途終止時，其工程款應由被上訴人〔核實給價〕，惟並未約定除已做工程及到場合格材料外，上訴人不得請求其他損害；民法第五百十一條，於承攬契約不論係雙方合意終止或由定作人單方終止，均有其適用。
㈡對於雙方於工程合約書第六條約定，本件工程於水土保持計劃通過後開工，上訴
人固不爭執。惟此項約定僅屬就開工日期之約定而已，應無涉責任歸屬，且如認本條之約定，涉及工程未能開工之責任歸屬問題，因本件工程之水土保持計劃未通過之責任，上訴人認應由被上訴人負擔，蓋水土保持計劃未能通過，緣於工程用地未能取得，而用地之取得，係由被上訴人負責。被上訴人為地方自治機關，對其公開發包之工程，承包商有理由相信，政府機關已完成一切必要之規劃及已採取一切必要之措施，茲被上訴人未取得龍湖痷之同意，即將本件工程公開發包，其責任之歸屬，不言可喻。再者，被上訴人亦不得以已有此約定，即謂已盡告知之責，而推卸責任，本件契約並非以水土保持計劃之通過為條件，契約之效力於合意成立時，即已發生，而被上訴人亦未於契約中告知用地尚未取得，水土保持計劃有因而無法通過之可能，被上訴人以有此約定，即謂已免除其責任，應無可取。
㈢本件工程合約係由被上訴人單方終止：查上訴人於八十八年一月十二日以陳情書
要求解除本件契約，被上訴人於同年月十八日函覆拒絕同意，足見，上訴人上開解除契約之〔要約〕，已因被上訴人拒絕〔承諾〕而失效；又上訴人於八十八年四月三日發函要求被上訴人於一週內通知開工，否則，視同同意終止合約，被上訴人於八十八年四月二十九日召開研商會，會中被上訴人仍未同意終止契約，以上訴人發函予被上訴人稱未如期通知開工，即視同同意終止合約，不僅於法無據且與契約之約定不合，自不生終止契約之效力，當無疑義；縱認上訴人上開函文有終止契約之要約之效力，然被上訴人既於日後之研商會中未予同意，該要約之效力自亦因而喪失，應無疑義。嗣被上訴人再於八十八年六月十四日主動召開研商會，會議結論為〔囿於用地問題工程無法繼續執行，依據工程合約第二十一條第四款規定，縣府同意終止合約。〕，按工程合約第二十一條第一項第四款為甲方〔即被上訴人〕得以書面通知終止本件合約之情形之一，亦即被上訴人於有前開條款約定之情形發生時，即可予以單方終止工程合約，是上開條款為被上訴人行使單方終止契約權之規定，被上訴人於前開會議之結論既將之引為終止契約之根據，則本件合約之終止，係被上訴人行使契約所約定之單方終止契約之權利，至為明顯。上訴人於提起本件訴訟時，以本件契約係由雙方協議終止，顯與會議記錄之結論不符，上訴人就此已於原審法院更正此項事實上之主張，被上訴人仍執為其主張之依據，自無可取。
㈣本件有民法第五一一條之適用：本件契約係因被上訴人單方終止而失效，已如前
述。本件工程合約第二十一條第二項，雖有〔第四款原因，乙方得報經甲方同意終止合約，其已施作之工程、到場存料，由甲方核實給價。〕之約定，然此項約定，顯然係針對因不可歸責於承攬人之事由，致工程合約終止後，已施作之工程、已到場之材料，定作人應給付數額之計算方式所為之約定，並不涉及於損害賠償之範圍，是本件工程合約之上開約定，應不生排除上訴人依民法第五一一條請求損害賠償請求之效果，參諸最高法院八十八年台上字第三一一五號判決意旨，亦明白肯認於此情形承攬人非不得請求損害賠償，足見，上訴人之主張為可採。㈤上訴人請求預期利益之損失，於法有據：查損害賠償之範圍，依民法第二一六條
之規定，包括所受損害及所失利益，最高法院前揭判決同此見解，則上訴人請求所失之預期利益，自無不可。又依雙方所不爭執之工程合約書所附之包商單價分析表所載，本件工程之〔包商利潤〕為二百萬三千三十五元，以該包商單價分析表為契約之一部份，復經被上訴人審核通過之文件，上訴人以之為請求之依據，自無不合。況且，依包商單價分析表第四六項〔綠化植生格板〕其總價為四、一０七、０九八元，其中材料款為三、五七五、七四九元，而上訴人於與被上訴人簽訂本件合約後，即向汎亞地工股份有限公司訂購所需材料，全部材料款為三、
一六九、六五０元，有合約書影本可証，則本件工程如依約施工，上訴人僅此一項，即可獲利四０六、０九九元，以本項工作之總價為四百餘萬元，而上訴人可獲利四十萬餘元，其利潤約為百分之十左右，則本件工程全部工程款為二千五百六十二萬元，不計營業稅則為二千四百五十萬四千一百二十三萬元，同以百分之十為利潤計算，上訴人可獲之利益，亦有二百四十萬元左右，由此足見，上開包商單價分析表所載之包商利潤，並未超過上述數額，應可採為本件判決之依據。㈥保險費之給付：被上訴人固曾通知上訴人具領保險費，惟因承辦人員表示，保險
費獲給付後，表示雙方之糾紛，已全部解決，上訴人無權再為其他請求，上訴人無法接受，乃於本件之請求中一併要求給付。
㈦印花稅亦為上訴人之損失：印花稅固依法必須繳納，並非繳交予被上訴人，然此
仍係上訴人為履行契約所支出之費用，而屬上訴人因契約終止所生之損害，被上訴人自應負如數賠償之責，此觀同為依契約約定投保工程意外險部分，其保險費被上訴人同意賠償可知。
㈧利息差額部分，亦為上訴人之損失，且與契約之終止有因果關係存在：關於利息
之差額，上訴人於八十八年九月二十七日提出之準備書狀，已詳予說明，茲引用之，被上訴人對利息之差額，亦已為不爭執之陳述，上訴人之主張應勘採信。又上訴人繳交工程保証金，係為承包本件工程，今上訴人於繳交保証金後，因被上訴人未能解決用地之問題，而終止本件合約，使上訴人所繳交之工程保証金，成為毫無用處，則上訴人因繳交工程保證金所損失之利息，應與本件合約之無法履行致終止有因果關係存在，應無疑義。再上訴人所繳交之保証金不論係自有資金或借貸而來之資金，均可造成利息之損失，而損害賠償以填補被害人之損害，則被上訴人因行使契約終止權，對上訴人因繳交保証金實際所生保証金利息之損害，應負賠償責任，自不待言。
㈨本件合約，並無關於被上訴人應負損害賠償時，賠償範圍之約定：本件工程合約
第廿一條第二項僅有上訴人之賠償責任之約定，並無任何關於被上訴人賠償責任之約定，同條第二項後段亦僅約定中途契約終止，工程款之計價問題而已，至於第廿二條則與損害賠償無關。
三、證據：除引用在原審提出之證據外，另補提：最高法院八十八年台上字第三一一五號民事判決一份，單價分析表一份，物料買賣合約書一份（均為影本）為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：㈠本件工程合約第六條載明俟水土保持計畫通過後再通知開工，是以本件工程合約
訂立之初上訴人對於本件工程開工期限可能因水土保持計畫而稽延乙事，不能謂為不知情或不能預料，本件工程合約第廿一條第一項及第二項亦約明，於不可歸責上訴人之原因停工達六個月以上者，上訴人得報經被上訴人同意終止合約，而本件上訴人於八十八年元月十二日陳情書即引用契約條文請求被上訴人同意終止，顯見上訴人係不耐久候，而依契約條款請求被上訴人同意終止合約，本件所發生之狀況均在雙方訂約時預期之中，事極明顯。
㈡上訴人本件工程合約是由雙方合意終止：查上訴人於起訴狀自陳〔本件工程因被
告迄未解決用地問題，雙方於八十八年六月十四日協議終止合約，亦有高雄縣政府八十八年六月廿三日函影本可証，被告並於八十八年六月廿四日退還保證金。〕，可見本件契約係由雙方協議終止契約，甚為明確。本件確因符合契約第廿一條第四款情事，由上訴人依第廿一條第二項請求終止合約，而由被上訴人召開協調會，於會中同意上訴人之請求終止合約，殊不因行政人員於會議記錄之記載瑕疵而生影響，況且若係被上訴人片面終止合約，必不會記載〔同意〕終止合約，上訴人吹毛求疵，挑剔會議記錄內容，惟不能改變兩造當時均認為是協議終止合約之事實。事實上，上訴人也如其所願地在八十八年六月廿四日將其急欲領回之保證金如數取回，此即上訴人屢屢請求被上訴人同意其終止契約之原因，上訴人於取回保證金後，竟貪得無饜，違反協議請求損害賠償，實屬無據。
㈢本件並無民法第五百十一條之適用：按依私法自治原則，當事人間之權利義務關
係，悉依契約內容而定，民法只居於補充地位，民法第五百十一條規定〔工作物未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。〕，即針對定作人片面終止契約而為規定，如契約係經協議終止，即無本條之適用，否則，倘無論如何定作人均應賠償，定作人斷不敢同意終止契約，對於契約當事人均不見得有利（如本件上訴人急於取回保證金），如此解釋顯不符立法意旨，自難成立。本件工程合約第廿一條第二項末段約明雙方合意終止契約之損害賠償範圍，即〔第四款原因，乙方得報經甲方同意終止合約，其已施作之工程、到場之存料，由甲方核實給價。〕，倘另有民法五百十一條賠償請求之適用，協議終止契約之約定，即形同具文，上訴人所提最高法院八十八年台上字第三一一五號判決，係定作人單方片面終止契約之例，於本件兩造協議終止合約並無適用。㈣上訴人請求預期利益之損失，於法無據：承前所述，本件係由兩造合議終止，兩
造互不負給付義務，因之，上訴人起訴請求預期利益之損失核屬無據，對於合約書所附包商單價分析表記載包商利潤為二、００三、０三五元之形式真正不爭執，惟該數額僅是按工程總價約百分之九而為預估，並非包商承包本件工程必可獲致之金額，併此敘明。此外，上訴人於八十七年六月三十日得標，惟於八十八年元月十一日提出陳情書請求終止工程合約，被上訴人則於八十八年一月十八日回函表示歉難同意，故八十八年元月十一日至十八日間，上訴人正等待被上訴人回覆消息，豈可能於八十八年元月十五日向汎亞地工股份有限公司簽訂與本件工程有關之材料買賣合約，上訴人所提合約書，顯與本件工程無關。
㈤保險費八萬九千零一元，為工程合約預算中之項目，被上訴人認屬合於契約第廿
一條第二項後段之已施作之工程，故同意核實給價，業於八十八年八月二十日發文上訴人，請將工程保單及收據原始資料送府辦理請款事宜，並無任何條件，上訴人此部分之請求，顯無權利保護必要。
㈥按上訴人繳納之保證金為自有資金或融資借款，並非被上訴人所能干涉，因此保
證金准以定期存單繳納之，對上訴人而言即無損害，倘上訴人以有資金繳納或低於定存利息之借款充作保證金，其因此取得之利息被上訴人不能對之主張任何權利，換言之，縱上訴人自行向他人籌借高於定存利息之借款而生有利息差額之損失，被上訴人對之亦不負任何賠償責任。因此上訴人請求被上訴人給付利息損失五十九萬五千八百三十六元，實屬無據。
㈦按印花稅法第五條第四款規定承攬契據應課徵印花稅，此為公法上之義務，上訴
人依法繳納印花稅，係依法盡國民之納稅義務，並非繳交於被上訴人，其後兩造終止承攬合約，上訴人之納稅義務並不因此解免，故上訴人向被上訴人請求給付印花稅，亦屬無據。
三、證據：引用在原審提出之證據。
理 由
一、上訴人主張：上訴人於民國八十七年六月三十日與被上訴人訂立工程合約，承包高雄縣阿蓮鄉大崗山停車場工程，總工程款二千五百六十二萬元，上訴人並於八十七年七月六日依投標須知繳交保証金一千零三十八萬元，依合約第廿一條繳交保費八萬九千零一元，以辦理投保工程營造綜合險。詎系爭工程因被上訴人無法解決用地問題，而於八十八年六月十四日單方終止合約，並退還保証金。本件工程既因被上訴人無法取得用地致無法施工，而終止合約，上訴人自得依民法第五百十一條之規定，請求賠償所受損害及所失利益。爰請求命被上訴人給付本件工程預期利益二百萬三千零三十五元、保險費八萬九千零一元、依印花稅二萬五千六百元、保証金利息損失五十六萬三千三百十二元及法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：對兩造間有簽訂系爭工程合約、載明於合約上之包商預期利潤、保險費、印花稅等數額均不爭執，另對上訴人所提利息之計算方式亦無意見，但本件係上訴人依合約第廿一條第二項約定，基於有同條第一項第四款之原因，請求被上訴人同意終止，而經被上訴人同意，顯見係兩造合意終止，與民法第五百十一條定作人單方終止之情形不同，上訴人之請求，並無依據，則上訴人依合約所得請求之範圍即以第廿一條約定之已施作工程及到場存料為限，故除保險費外，其餘包商預期利潤、印花稅及利息損失均不得請求；至保險費部分，被上訴人已同意給付，並無權利保護之必要等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張兩造就高雄縣阿蓮鄉大崗山停車場訂有工程合約，總工程款二千五百六十二萬元，上訴人依投標須知及合約約定，繳交保証金一千零三十八萬元、保險費八萬九千零一元、印花稅二萬五千六百元，惟因被上訴人無法解決用地問題致終止合約，並退還保証金之事實，業據提出工程合約書（含印花稅）、保險費收據、上訴人八十八年四月三日瑞營字第００一一號函、高雄縣政府八十八年一月十八日八八府建觀字第００七四九九號函、八十八年五月十三日八八府建觀字第０八九七七一號函、八十八年六月二十三日八八府建觀字第一一七七四一號函及陳情書各一份為證（見原審卷第六～十五、五二～五七、六一～六三、六八頁），且為被上訴人所不爭執，則此部分事實，可堪認為真實。又上訴人主張本件係被上訴人單方終止合約，依民法第五百十一條規定，應賠償上訴人因合約終止所生之損害，此項損害計有包商預期利潤、保險費、印花稅及利息損失；而被上訴人則抗辯本件工程係經兩造合意終止，上訴人得請求之範圍，依合約約定僅限於保險費等語。故本件之爭點應在於：㈠本件工程係單方終止或合意終止。
㈡上訴人得請求之賠償範圍。茲分別說明如後：
㈠系爭工程合約第廿一條第一項第四款約定〔因不可歸責於乙方（即上訴人）之原
因停工達六個月以上者，甲方得以書面通知終止本合約。〕，同條第二項約定〔第四款原因，乙方得報經甲方（即被上訴人）同意終止合約，其已施作之工程、到場存料，由甲方核實給價。〕。可見依該合約之內容，兩造於契約期間內，如遇有不可歸責於上訴人之原因致停工達六個月以上時，可由被上訴人以書面通知終止，亦得由上訴人報請被上訴人同意終止，前者，係由被上訴人單方終止；後者，則係雙方協議終止。又所謂停工，在解釋上係指於施工過程中遇有相關之事由致工程無法繼續施作之情形而言，又本件工程合約第六條約定〔俟水土保持計劃通過後再行通知開工〕，此項開工期限因無從先行確定，若水土保持計劃須歷經多年始能確定，則開工日期勢將隨同延展，對承攬廠商而言，明顯不利，而合約第廿一條第二項既將〔因不可歸責於乙方之原因停工達六個月以上者〕列為上訴人得報經同意終止合約之事由，則此項停工定義之範圍，就系爭合約而言，即應包括工程尚未開工之情形，始較符合兩造間權利義務之衡平。
㈡經查，兩造於系爭合約於八十七年六月三十日簽訂後，並未能順利通過水土保持
計劃而開工，上訴人乃於八十八年一月十二日以陳情書向被上訴人表示〔敝公司承包貴府阿蓮鄉大崗山停車場工程，民國八十七年六月三十日得標，因合約第六條規定，因此停工至今未能如期開工。本公司請求貴府照准合約第二十一條規定超過停工期六個月期間，解除該工程合約關係，並退還本工程及履約及工程保証（金）新台幣一千零三十八萬元及本公司之損失。〕等語，有該陳情書在卷可稽（見原審卷第六一頁），被上訴人則於同年月十八日以八八府建觀字第００七四九九號函說明〔因招標公告及工程合約有約定水土保持計劃通過後再行通知開工，而該水土保持計劃書、圖正刻積極審核中〕，表示歉難同意上訴人之陳情（見原審卷第五二頁）；嗣於八十八年四月三日上訴人再以書函向被上訴人表示〔請貴府於一週內依工程合約第六條規定通知開工，否則視同貴府同意依前開工程合約第廿一條第二項後項約定，同意本公司終止合約。〕（見原審卷第六二、六三頁），被上訴人即於同年日四月廿九日召開阿蓮鄉大崗山停車場工程是否繼續執行之研商會，會中結論〔工程執行地點承租人龍湖庵為考量長遠發展不願放棄承租權利，至本工程無法執行，如願意負擔本工程所有損失（含設計水土保持劃支出費用及工程費，承包商對本工程所已支出之費用），縣府同意解除所有合約，請龍湖庵於一星期內與設計單位及承包商洽妥後再由設計公司及承包商出切結書提出解約事宜，如未能依限處理，本工程將照原計劃執行。〕（見原審卷第六四～六七頁），而承租人龍湖庵於五月廿五日陳情表示無法接受上開會議結論（見原審卷第六八頁），被上訴人即於同年六月十四日再召開研商會，會議結論〔本案係中央補助經費興辦，囿於用地問題工程無法繼續執行，依據工程合約第二十一條第四款規定，縣府同意終止合約，並退還履約保証金。〕（見原審卷第六九、七十頁），被上訴人並已退還上訴人所繳之保証金一千零三十八萬元（上訴人對此不爭執），則從上開本件工程於八十七年六月三十日訂約後，經歷六個月仍未能開工，上訴人於八十八年一月十二日陳情准予依合約第廿一條約定解約，被上訴人表示歉難同意，上訴人於同年四月三日再以書函要求通知開工，否則即視同依合約第廿一條第二項後段同意解約，被上訴人即於同月廿九日召開研商會，決議請承租人龍湖庵負擔相關費用後再由承包商出具切結解約，嗣因承租人龍湖庵不同意負擔相關費用，被上訴人於六月十四日召開第二次研商會，決定同意終止合約等情觀之，被上訴人之同意終止，顯係因上訴人迭次依合約第廿一條第二項後段約定報請被上訴人同意解約，經召開二次研商會仍無法解決工程用地問題後，所為同意工程合約之結果，並非被上訴人單方欲終止本件合約，此從時間上之接續性及被上訴人在四月廿九日之會議中，就承租人如龍湖庵不同意負擔相關費用時，即將依原計劃續行執行之表示可得佐証。至六月十四日之會議結論用語雖記載〔依據工程合約第二十一條第四款規定〕，而未記載係同條第二項，惟會議結論既同時記載〔縣府同意終止合約〕，顯見係被上訴人回應上訴人之請求而為，否則仍須表明〔同意〕，且合約第廿一條第四款既為本件終止合約之事由，不論係單方或合意終止，均須基於該事由，則上開記載，自難執為係被上訴人單方終止之論據，上訴人主張本件工程係被上訴人單方終止合約，尚難採信。
㈢本件工程合約第廿一條第二項後段約定〔第四款原因，乙方得報經甲方同意終止
合約，其已施作之工程、到場之存料，由甲方核實給價。〕，則就兩造如因不可歸責於上訴人之事由而合意終止時，被上訴人依合約應給付之範圍，即以〔已施作之工程及到場之存料〕為限，而由被上訴人〔核實給價〕。此項約定，既與民法第五百十一條規定定作人得於工作未完成前隨時單方終止之情形不同，自無從援引該條文規定為請求賠償之依據，上訴人雖認合約內容並未約定除已施作之工程及到場之存料外，上訴人不得請求其他損害賠償，則上訴人所得請求賠償之範圍，自不以合約記載之內容為限，並引最高法院八十八年台上字第三一一五號判決意旨為據（本院卷第四二～四五頁）。惟查，本件工程合約就兩造合意終止後，就被上訴人應給付之範圍，既已於合約中明白約定，則就該約定範圍以外之事項，上訴人即無請求之權利，否則，將使當事人負擔合約以外之法律效果，顯非公平，況本件終止合約之事由，係因工程於尚未開工前即已停工，而合約之終止，又係經由兩造之合意，且本件工程合約既明白約定〔俟水土保持計劃通過後再行通知開工〕，上訴人就開工日期具有不確定之風險，已可預知，復約定上訴人可於停工達六個月時，報經同意終止，以保障其不致因長期無法開工所受之不利益，以資平衡，自不得在合約約定範圍外，由當事人另自行主張認定，則本件應無上訴人所稱在合意終止情形下，如當事人之一方違約或有其他歸責事由而致生損害時，即求償無門，形成法律漏洞之情形，亦無類推適用民法第五百十一條規定之必要，上訴人此部分之見解，即難採信。至上訴人所引最高法院之判決，其基本事實，係認定在兩造合意終止前，定作人已先行單方終止合約，並發生終止之效力，則承攬人之損害賠償請求權在單方終止時即已發生，並不因嗣後同意終止而受影響，且承攬人在協議終止時，亦就相關之損害為保留追訴權利之表示，則該案事實顯與本件事實不同（一為單方終止，一為合意終止），本院尚難援引適用。
㈣本件兩造就合意終止合約之情況下，損害賠償之範圍既約定以上訴人已施作之工
程及到場存料核實給價，則上訴人請求賠償包商預期利潤、印花稅及利息損失等項目，顯非合約所定之給付範圍，況包商預期利潤係以合約完全依約履行為前提，在未完工前尚難確定其數額，自以之為計算請求之依據；而印花稅係簽訂合約依印花稅法所須繳納之公法上義務，與合約之履行無關，並不得請求；至利息損失，上訴人係請求其向銀行借款以繳交保証金所應負擔之利息差額（本件係以定期存單供保証金使用，定期存單有利息收入），然上訴人為承攬本件工程，自應就其籌措資金之方式自為斟酌，以確定其是否具有利潤，則上訴人所稱之利息差額，顯非本件合約履行或不履行時，所得請求賠償之範圍，故上訴人上開請求，均難准許。
㈤至保險費八萬九千零一元部分，業據上訴人提出保險費收據為証（見原審卷第十
八頁），且為被上訴人所不爭執，被上訴人並自認保險費係屬合約第廿一條第二項後段之已施作之工程（參見原審卷第十一頁，本院卷第七九頁背面），並同意核實給付，而於八十八年八月二十日以八八府建觀字第八八００一五八００五號函通知上訴人檢具工程保單及收據原始資料辦理請款事宜（見原審卷第卅八頁），顯見被上訴人並無拒絕給付之意思，然被上訴人至本院言詞辯論期日為止，尚未實際為給付或提存，亦為其所不爭執，則該債務顯尚未消滅，上訴人訴請給付，即屬正當，被上訴人抗辯其既願給付，且已函請上訴人前來請款事宜，並無任何附帶條件，上訴人此部分之請求，顯無權利保護必要等語，即有誤解。至上訴人請求自起訴狀繕本送達之翌日（即八十八年九月三日）起至清償日止之法定遲延利息部分，因被上訴人在本件起訴狀繕本送達之前，即以上開函文通知上訴人前來辦理領款，且未附帶任何條件，則依民法第二百三十五條規定，被上訴人顯已提出給付，而係上訴人受領遲延（民法第二百三十四條參照），依同法第二百三十八條〔在債權人遲延中，債務人無須支付利息〕之規定，被上訴人即無遲延給付之情形，則上訴人請求自八十八年九月三日起算之遲延利息，即屬無據。
四、綜上所述，上訴人於本件工程合約終止後，所得請求之金額在八萬九千零一元之範圍內，即屬正當，應予准許；至其餘超過部分，並無理由，應予駁回。原審就上開八萬九千零一元部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨請求廢棄改判，為有理由；至其餘超過部分，原審為上訴人敗訴之判決，即無違誤，上訴意旨請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件上訴人勝訴部分，因未滿一百萬元，依民事訴訟法第四百六十六條之一規定，並不得上訴至第三審，故一經本院判決即告確定，尚無宣告假執行之必要，則上訴人就此部分所為假執行之聲請，即無必要，應連同其敗訴部分，併予駁回。
五、結論：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 許明進~B3法 官 林紀元右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 七 日~B法院書記官 張明賢附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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