臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第一六八號
上 訴 人 金億鎮實業股份有限公司法定代理人 甲○○
丙○○被上訴人 乙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十五日臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一六二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）一百八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除引用與原判決相同者外，另補稱：
（一）被上訴人對於上訴人實施假扣押係屬故意，至少亦有過失：
１、被上訴人主張對於山億股份有限公司（下稱山億公司）有「票據債權」、「借款債權」云云，尚屬無據：
（１）蓋被上訴人借款二百五十萬元，係由陳連子、陳鏘乾出面所為，與山億公司無關，更與上訴人毫無關係。雖被上訴人主張山億公司向伊借款，然被上訴人並無法舉證說明交付予山億公司之事實，而出面借款者復為陳鏘乾，此業經陳連子於鈞院九十年十月二十九日囑託訊問供述：「是陳鏘乾向乙○○借的」、「（那時候有沒有說是誰的名義要借錢？）那時候陳鏘乾用他自己的名義借的」在卷可稽，而款項又係匯入理利工業股份有限公司帳戶而非山億公司，且金額高達數百萬元，竟連借據亦付之闕如，亦與常情有違，焉能認定山億公司確積欠被上訴人借款乎！則被上訴人借款又與山億公司何涉？
（２）被上訴人並無票據債權：①縱使山億公司背書為真，亦僅止於背書責任，並非借款人，遑論陳鏘乾並未經
山億公司的授權，且其所蓋用之印章並非公司及負責人林進祿的印鑑章。蓋經上訴人閱卷後發現，林進祿於台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第三八六四號偵查中，在八十四年四月十日接受檢察官訊問時，曾提示公司及其個人印鑑章，並蓋用於系爭支票退票理由單中（見該偵查卷第六頁，上證一），可以證明支票背書並非山億公司所為，何來對山億公司有票款債權？②且按，執票人不於第一百三十條所定期限內為付款之提示或不於拒絕付款日或
其後五日內請求作成拒絕證書者，對於發票人以外之前手，喪失追索權。此為票據法第一百三十二條所明文。故縱令山億公司果真於該支票上背書，帷該票據發票日為八十三年八月二十日，竟至八十三年十二月二十八日始行提示而遭退票，則依前揭條文規定，被上訴人對山億公司業已喪失追索權，則對於山億公司依法並無票款請求之權利。
２、被上訴人並未提起本案訴訟：蓋被上訴人係以請求清償票款事件據以聲請假扣押裁定，此觀高雄地方法院八十四年度全字第六四五號假扣押裁定自明，並非基於借款債權來請求。另觀被上訴人係於八十四年三月十日假扣押聲請狀中假扣押原因欄記載係甲○○向其借款，而金億鎮實業股份有限公司與甲○○共同侵害伊之債權，故認為應負民法第一百八十八條之責，據以聲請假扣押。然，高雄地方法院執行處通知被上訴人應補正甲○○為借款人之文件，但被上訴人無法提出，故高雄地方法院則係改以清償票款為由裁定准予假扣押裁定，此觀該院八十四年度全字第六四五號假扣押裁定自明，故本案請求應指對上訴人公司或甲○○提起給付票款訴訟方是，被上訴人當時委任鄭文龍律師，對此應甚明瞭才對，帷不見被上訴人循此途徑（蓋顯無理由提起：因為上訴人與甲○○均未為發票及背書行為），故被上訴人並未就假扣押債權為本案請求明甚，且假扣押之目的在就金錢或得易為金錢請求之請求，保全強制執行，故因假扣押提起之本案訴訟，以能確定私權之存在，取得給付判決之給付之訴為限（最高法院六十五年台抗字第四十四號判例為參照），故被上訴人所提係確認之訴，亦非本案訴訟。
３、既是基於票款請求而為假扣押，而上訴人金億鎮公司並未在該支票上簽名，顯非票據債務人，然被上訴人竟明知或疏查而對上訴人查封，對此難辭其故意或過失。
４、更何況，上訴人係向山億公司借牌而參與投標，標得後於八十四年一月十九日移轉於上訴人所有，此情為被上訴人自始明知。蓋因當時投標時金億鎮公司尚未成立（八十三年十一月十六日為設立登記），而山億公司於八十三年十一月二日就高雄地方法院民事執行處八十一年度執字第九九九九號執行事件，以總價四千二百三十萬元標得，並於八十三年十二月二十七日取得所有權，此為被上訴人所知情，因其亦以伸其企業有限公司參與投標，被上訴人為該公司負責人，並曾得標，但因資格不符而由山億公司遞補得標，該公司對此亦曾提起抗告，而於抗告狀內記載稱：「山億實業股份有限公司，經查該公司負責人支票遭受拒絕往來戶，公司早已人去樓空，不見蹤跡，已無信用可言」「山億實業股份有限公司八十三年一月至十月三十日止均無營業，無毛稅金之繳納，此有台北市大安稅捐稽徵處可稽」，則被上訴人身為該公司負責人，自然知道投標的錢並非山億公司實際所出，此觀該八十一年度執字第九九九九號執行卷內資料自明。只因其投標資格被取消，而由第二順位之山億公司標得，因此懷恨在心，故進行一連串的刑事、民事告訴，然其主觀心態之故意由上明甚。復觀甲○○於八十四年度偵字第三八六四號八十四年四月十日接受訊問時，業已供稱「（為何又過戶金億鎮公司名義？）我是山億公司股東，及金億鎮公司負責人，因為金億鎮公司剛成立，來不及標，交由山億公司出面標，再過戶給金億鎮公司」（該卷第六十七頁末三行以下）。彭秀雄供稱「（原先我保管（按：公司的大小章），於八十三年十一月二日交給甲○○去使用）」（該卷第六十九頁）而被上訴人當時亦以告訴人身份到場，對此借牌投標之事實業已知悉，卻仍於八十四年六月一日執行假扣押（八十四年度執全字第一０四七號），應認被上訴人係明知該借牌事實卻故意執行假扣押。
５、綜上，被上訴人明知對於上訴人並無債權，且明知上訴人僅係向山億公司借牌投標，資金完全與山億公司無關，乃被上訴人卻於八十四年五月三十一日仍對上訴人所有之系爭廠房實施假扣押，自屬有故意、過失。
（二）因被上訴人實施假扣押行為，確實對於上訴人造成相當於租金之損害。
１、蓋被上訴人於民國八十四年六月一日假扣押上訴人所有之系爭不動產，導致原承租系爭不動產之訴外人全津食品有限公司因該系爭不動產之外觀貼有被查封之封條，且於八十六年二月雙方租賃期間屆滿後，系爭不動產隨時可能被拍賣點交之虞而不願繼續承租，全津食品公司於另覓廠房後，隨即於八十五年十二月提前終止契約。上訴人縱使欲將系爭不動產出租他人，亦因系爭不動產已遭查封，依強制執行法第五十一條第二項「實施查封後，債務人就查封物所為之移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力」之規定，上訴人因而難以再繼續將系爭不動產予以出租收益，故上訴人受有每月相當於租金之損害。
２、蓋不動產經查封後，債務人對該不動產之管理或使用收益權，即受限制，除依當時強制執行法第七十八條之規定，經執行法院之允許，得於必要範圍內管理或使用外，債務人不得將之出租他人，否則，不惟對於債權人不生效力，執行法院得強制排除之（見當時強制執行法第五十一條第二、三項及辦理強制執行事件應行注意事項第二十八項）。因假扣押之執行，依強制執行法第一百三十六條規定，準用關於動產不動產之執行，而不動產之執行查封，依當時同法第七十八條之規定，上訴人就已查封之不動產，既僅得因執行法院之允許，於必要範圍內管理或使用之。則自反面解釋，如未得執行法院之允許，自難謂其有使用收益之權，出租行為當係在受限制之列。本件被上訴人前開假扣押之聲請並據以為執行之行為，已造成上訴人受有不能出租收益之損害。
３、且上訴人遭受假扣押後，無法出租予任何人，尚包括原來的承租人全津公司。此觀最高法院67年度第9次民庭庭推總會議決議 (二)可明，該決議採甲說謂：
「甲之房屋出租於乙租賃期限屆滿，仍由乙繼續使用，甲雖未即為反對續租意思表示，但該房屋於租期屆滿前，業經法院查封，甲對該房屋已喪失處分或設定負擔之權利。其對該房屋之繼續出租與否，更漠不關心，在乙於租期屆滿後，仍繼續使用該房屋時，甲雖未即為反對續租之意思表示，亦難認為甲有默示同意繼續出租之意思，乙不能主張民法第四百五十一條所定默示更新不定期繼續租約之效果。租賃關係仍於租期屆滿時消滅，而成無權占有，故丙之請求有理由。」
４、因此，上訴人原將該房地出租收益，然自從民國八十四年六月一日被上訴人為假扣押查封後，上訴人於與全津公司租賃期間屆滿時即無法繼續與全津公司訂立租賃契約，亦不可與任何他人訂立租賃契約，故上訴人自受有相當於租金之損害明甚。蓋損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，而依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，為民法第二百十六條所明文，本件上訴人原本出租予全津公司，然因被上訴人之行為，導致全津公司於八十五年十二月搬離廠房，則上訴人原本每月能獲致之租金十三萬九千五百八十三元（自八十五年一月至八十五年十二月之平均租金），因被上訴人之行為導致無法取得，故上訴人請求自民國八十六年一月起至八十七年六月止，計十八個月相當於租金之損害共計二百五十一萬二千四百九十四元自有所據。至於上訴人請求每月相當於租金之損害十三萬九千五百八十三元，並無不當，此觀該系爭房地前由全基實業股份有限公司出租予高樺冷凍海產有限公司承租時，每月租金即高達新台幣二十萬元，此觀八十一年度執字第九九九九號強制執行卷內第五十三頁公證書及第五十四頁全基實業股份有限公司股東會議記錄，以及第三九二頁以下拍賣公告備註欄所載「本件之土地廠房、機器由第三人高樺冷凍海產有限公司承租，租期自民國八十年二月二十八日起至民國九十年二月二十七日止，每月租金新台幣二十萬元」可明，故本件上訴人請求每月租金十三萬九千五百八十三元，可謂尚嫌保守。於鈞院審理時，因為凍結費不一致難以每月證明，故關於每月相當於租金之數額爰減縮為十萬元。
（三）原審認定事實有諸多違誤。此查：
１、原審謂：「甲○○借款當時，交付被告一紙由理利工業股份有限公司簽發：：之支票，作為還款之支付工具等情，：：且原告亦不否認該支票為山億公司所背書，足認被告辯稱系爭房屋扣押當時，對山億公司有借款債權之事實堪以認定」（見原審判決書第十一頁第一行以下）。然查，原審上訴人之訴訟代理人當時雖對於印文真正不爭執，然而亦一再主張「並未授權給陳連子、陳鏘乾，是屬無權代理，未經本人同意不生代理效力，否認陳連子、陳鏘乾代理山億公司借款」（見八十九年一月十一日筆錄），從而原審未予調查是否有授權而遽謂被上訴人對山億公司有「借款債權」，尚嫌率斷。至於原審上訴人之訴訟代理人對於印文真正不爭執一事，上訴人撤銷此自認，蓋當時因為尚無資料可憑，經鈞院調相關卷宗，上訴人閱卷完後，始發現與事實不符，當時係出於錯誤而自認，茲依民事訴訟法第二百七十九條第三項撤銷該自認，亦即上訴人否認該印文之真正，被上訴人自應就對於山億公司有債權一事負舉證責任。更何況，縱認上訴人於第一審自認，亦僅及於背書責任，並不及於借款債權，故原審判決對於票據債權與借款債權顯然混淆不清。
２、又原審謂「被告另辯稱山億公司與原告公司之法定代理人均為甲○○，：：為原告所不爭執，亦堪信為真實」云云（見原審判決書第十一頁第六行以下）。然查，非僅上訴人一再主張並非山億公司負責人，並無原審所謂不爭執，況從鈞院所調閱相關判決來看，山億公司名義負責人為林進祿，實際負責人為彭秀雄，甲○○並非山億公司負責人，此光從該票據背書之負責人係蓋用林進祿印章明甚，何以原審會認定山億公司之法定代理人為甲○○實屬無據。
３、原審復謂：「系爭房屋：：以上建號、地號之使用用途及地目分別編為商業用途及雜等，依我國法律規定，並未限制購買人資格，故原告公司如欲購買系爭房屋及上開土地，並無不符購買人資格之情形，亦無專為購買系爭房屋一事而特別成立信託關係，信託山億公司以山億公司名義購買系爭房屋之必要。」云云（見原審判決書第十一頁末四行以下至第十二頁第二行）。然查，系爭房屋、土地之拍賣資格確有限制，此觀卷附拍賣公告自明。而因拍賣當時上訴人公司尚未成立，故甲○○於八十三年十一月四日向山億公司實際負責人彭秀雄借得山億公司之證照及公司印章，由甲○○以金億鎮公司之資金投標全基公司之廠房及土地，嗣金億鎮公司於八十三年十一月十六日完成設立登記後，再行移轉登記於金億鎮公司，此有投標資金來源之支票明細表、八十三年十一月四日借用證照印章之借據、高雄地方法院民事強制執行案款收據三紙影本在卷可憑，而被上訴人對於山億公司早已名存實亡一事，於上訴人所提出之上證三中之八十一年執字第九九九九號抗告補充理由狀之記載：「山億實業股份有限公司，經查該公司負責人支票遭受拒絕往來戶，公司早已人去樓空，不見蹤跡，已無信用可言」「山億實業股份有限公司八十三年一月至十月三十日止均無營業，無毛稅金之繳納，此有台北市大安稅捐稽徵處可稽」可明。故被上訴人自始即明知山億公司無資金可投標，而係由上訴人借牌投標，至少於八十四年度偵字第三八六四號八十四年四月十日台灣板橋地檢署偵訊時亦應知道，然其明知此情，卻仍於八十四年六月一日假扣押上訴人財產，其顯有故意、過失。
三、證據：引用原審之證據方法，另補提板橋地方法院檢察署八十四年偵字第三八六四號卷第六、六十七頁至六十九頁筆錄及高雄地方法院八十四年度全字第六四五號假扣押裁定、同院八十一年執字第九九九九號抗告狀、拍賣公告、經濟部工廠登記證及公司執照、營利事業登記證、保管單及收據、資金明細、公司變更登記事項卡、黃陳玉鳳彰化銀行提款資料、借款收據及支票、彰化銀行存摺、第一次拍賣公告不動產附表、第六次拍賣公告不動產附表及全津食品公司得標資料、全基公司聲明異議狀、經濟部工業局函、地院民事執行處函、第七次拍賣公告不動產附表、山億公司得標高雄地院不動產權利移轉證書均影本各一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）若受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
二、陳述：除引用與原判決相同者外，另補稱：
（一）上訴人之請求權基礎應係民法第一百八十四條第一項前段。而依該條項規定，上訴人必須證明下列事項，其請求始有理由：（一）被上訴人故意或過失不法侵害上訴人之權利（二）上訴人受有損害（三）上訴人所受損害與被上訴人之侵權行為間有相當因果關係。上訴人若無法為前述舉證，其請求即無理由。
（二）上訴人主張被上訴人因故意或過失不法侵害其權利之依據，係被上訴人聲請假扣押其名下高雄市○○區○○街○號之廠房及其坐落基地（下稱系爭不動產），惟假扣押係民事訴訟法賦予債權人保障債權之手段之一，因此假扣押行為縱使嗣後經法院判決認定無理由，應予撤銷，亦不得遽於認定聲請假扣押債權人故意或過失侵害被假扣押債務人權利，此為最高法院向來所持之意見。茲將最高法院見解臚列於下：最高法院七十八年台上字第一０四０號判決要旨謂：「被上訴人為確保其損害賠償債權而聲請假扣押，不能謂其主觀上有故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人。蓋假扣押究屬債權人依法保全其債權得受清償之正常方法，何有背於善良風俗可言」；同院七十六年台上字第二七二四號判決要旨謂：「因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意過失不法侵害他人權利或故意以背於善良風俗之方法加損害於他人為成立要件。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生而其發生並不違背其本意而言。因之，故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而債權人仍聲請假扣押者，始當然構成侵權行為。」
（三）本件被上訴人就上訴人所屬系爭不動產聲請假扣押，乃係保全債權之正當方法，並無故意或過失加損害於上訴人權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人之情形存在。理由如后：
⒈上訴人與訴外人山億公司間就系爭不動產之標買，並無信託契約關係存在：
①查系爭不動產於八十三年十一月二日即已由山億公司得標，但上訴人提出之借牌
借據，則記載上訴人之法定代理人甲○○遲至八十三年十一月四日方向山億公司借得。此事實有上訴人於台灣台北地方法院八十七年度訴字第四六三九號訴訟程序中提出之借據可證，且係該判決確認之事實（請見被上證一號）。準此，甲○○縱有向山億公司借牌之情事，亦難認此借牌行為與上訴人有任何關係，且與山億公司向法院標買系爭不動產無涉。
②上訴人於原審起訴狀內自陳山億公司因資金不足，遂邀集訴外人陳鏗乾、陳連子
共同競標系爭不動產（請見起訴狀事實及理由欄第一、二段），嗣後於八十七年九月二日所提準備書狀內再次為相同事實之陳述（請見上訴人於原審八十七年九月二日所提準備書狀第二、十、十一頁）。基於當事人不會故意為不利於自己陳述之常情，上訴人前述陳述自屬可信。則山億公司係自己向法院競標系爭不動產，而非借名予上訴人。
③又若上訴人係借用山億公司競標系爭不動產，並信託登記為山億公司所有，則於
信託契約終止，請求山億公司返還信託物時，何以其移轉原因為買賣，而非信託財產之返還。法院繳款收據只能證明系爭不動產之價金係山億公司所支付，無法證明山億公司支付之價金係上訴人所提供。又縱使山億公司繳交之價金係上訴人所提供，亦只能證明山億公司曾自上訴人處取得資金而已，仍不足以證明山億公司與上訴人間就系爭不動產之標購存有信託契約關係。
④信託契約乃屬債權之法律關係，不具公示性，非第三人所得知曉，依誠信、公平
原則及保障交易之安全，殊不能以此內部關係對抗第三人。因此，縱使上訴人主張之信託關係存在，則被上訴人因不知此項法律關係之存在，而聲請對系爭不動聲產假扣押，亦無任何故意或過失存在可言。
⒉被上訴人對山億公司持有新台幣二百五十萬元之債權，此有左列事實可稽：
①上訴人於原審已自認向被上訴人借款者係山億公司（請見上訴人八十九年一月四日於原審所提之準備書（二）狀第一大段）。
②板橋地方法院檢察署八十四年偵字第三八六八號詐欺乙案，八十四年四月十日偵
查程序中檢察官問被上訴人「何人向你借錢？」，被上訴人答：「陳連子向我說『山億公司』要借的」，檢察官問：「錢交給何人？」，被上訴人答：「我匯到陳連子指定之理利公司戶頭。」；檢察官問陳連子：「是否如此？」，陳連子答：「我是理利公司任財務，公司負責人是林進祿（註：亦係山億公司負責人），是我和陳鏘乾．．．去找乙○○說公司欠錢，要買房子，向他借了二百五十萬，．．．」，檢察官問：「以何人名義向乙○○借錢？」，陳連子答：「山億公司」；山億公司總經理彭秀雄亦表示「公司（山億公司）是知道向乙○○借錢」，而陳連子亦進一步陳稱：「公司都知道（向乙○○借錢），所以才拿印鑑辦理過戶」（請見被上證四號）。
③陳連子於板橋地方法院八十四年度自字第二００詐欺乙案，八十四年八月二十四
日行審理程序時，法官問「二五０萬元是山億公司要借的，或陳鏘乾要借的或是彭秀雄要借的」，（陳連子）答曰：「山億公司」（請見被上證五號）。
④台北地方法院八十四年度自字第一二七九號詐欺乙案，陳連子於八十五年二月一
日法院審理時，當庭陳稱「確定以山億公司名義借款，當時山億公司沒有票，所以開理利公司票，借款也直接匯到理利公司帳戶」（請見被上證六號）。
⑤山億公司曾與被上訴人簽訂抵押權設定契約，將其名下位於高雄市○○○路○○
○號十二樓之房地設定第二順位抵押權與被上訴人，依抵押權設定契約書記載，債權人係被上訴人，債務人係山億公司（請見被上證七號）。由此可知，山億公司確實有向被上訴人借款二百五十萬元，否則該公司何以會無緣無故將其名下之不動產設定抵押權與被上訴人。況且抵押權之設定，抵押物之所有權人山億公司須出具公司及法定代理人印鑑證明及印鑑章，若謂山億公司未對被上訴人負有二百五十萬元債務，山億公司何以願意提供公司及法定代理人印鑑證明及印鑑章，將其所屬之不動產設定抵押權予被上訴人！⑥陳鏘乾並非理利公司負責人，與理利公司亦無任何利害關係，若陳鏘乾係以自己
名義向被上訴人借款，理應會要求被上訴人將借款匯入其自己之帳戶，豈有匯入陳連子指定之理利公司帳戶之理；且若陳鏘乾係以其自己之名義向被上訴人借款二百五十萬元，基於該筆借款金額不小，被上訴人豈會不要求其提供擔保。惟於本件，陳鏘乾並未提供任何擔保，反而係由山億公司將其名下之不動產設定抵押與被上訴人。因此，基於常情，向被上訴人借款之人應係山億公司。
⑦被上訴人匯款予理利公司帳戶後，理利公司即簽發面額二百五十萬元支票乙紙予
被上訴人，該支票有山億公司之背書，而該背書印文之真正，上訴人於原審審理時當庭表示不爭執（請見原審八十九年一月十一日言詞辯論筆錄）。足見該背書確係山億公司所為，應對山億公司發生效力。
⑧退而言之，山億公司縱使未向被上訴人借款二百五十萬元，惟山億公司與被上訴
人簽訂抵押權設定契約，表示其係債務人，並將其名下之不動產設定第二順位抵押權予被上訴人，因該抵押權設定契約書上蓋之印章係山億公司及其法定代理人之印鑑章，而辦理抵押權設定時，山億公司亦提供該公司及法定負責人之印鑑章、印鑑證明及不動產所有權狀，山億公司此種行為，亦足以使被上訴人誤認山億公司確實授權陳鏘乾及陳連子向被上訴人借款，山億公司自應負表見代理授權人責任，且山億公司該行為，亦足使被上訴人誤認有向借款二百五十萬元之事實。
⒊山億公司與上訴人間對於系爭不動產之標買並無信託關係存在，且山億公司向被
上訴人借款二百五十萬元（至少被上訴人主觀上認為山億公司向其借款二百五十萬元），已詳敘於前。準此，被上訴人只能向山億公司求償，若山億公司名下之不動產有任何異常之變動，被上訴人為保障自身之權利，自然只有聲請假扣押一途，因此不能因被上訴人聲請假扣押之不動產名義上屬於上訴人所有，即遽於認定被上訴人有侵害上訴人權利之意圖。次查：山億公司於八十三年十二月二十七日辦妥系爭不動產所有權移轉登記後，隨即於九日後之八十四年一月四日與上訴人簽訂買賣契約，並於簽約後十五日內之八十四年一月十九日辦畢所有權移轉登記，山億公司此種於短期間內將名下唯一財產移轉予上訴人之行為，實在不能不令人懷疑其有脫產之嫌疑。在此種情況下，被上訴人為保障已屆清償期之債權得以實現，聲請法院對系爭不動產實施假扣押，自屬人情之常，主觀上並無侵害上訴人權利之故意或過失之意思。何況，系爭不動產所有權之移轉，經台北地院審理結果，認為係山億公司及上訴人間所為之通謀虛偽意思表示，並不發生所有權變動之效力（請見被上證一號台北地院八十七年度訴字第四六三號判決第十九頁第三點、第廿一頁倒數第九行以下），此更足以證明被上訴人懷疑山億公司移轉系爭房地所有權之行為係屬脫產行為，並非毫無依據。因此，被上訴人對系爭房地實施假扣押，係屬正當權利之行使，並無損害上訴人權利之故意或過失之意思，且非係以故意背於善良風俗之方法加損害於上訴人。
（四）上訴人是否因系爭不動產遭假扣押而受有損害？上訴人與訴外人全津公司就系爭不動產並未簽訂租賃契約，理由如左：
⒈依上訴人所提其與全津公司就系爭不動產簽訂之租賃契約（即上訴人於原審所提
證物二號）記載，系爭不動產租金每月為十萬元，但上訴人所提出之統一發票（即上訴人於原審提出之證物三號），八十五年一月至五月每月租金為十二萬五千元，五月至十二月每月租金則變更為十五萬元；八十五年一月、三月、十月及十二月所列之買受人（即承租人）為仟津企業有限公司，而非全津公司。既然上訴人與全津公司間約訂之租金每月為十萬元，何以上訴人開立之統一發票所載金額卻為十二萬五千元及十五萬元；且承租人既係全津公司，何以上訴人卻開立統一發票予不相干之仟津企業有限公司。凡此皆可證明上訴人所開立之統一發票內容並不實在。再者，上訴人縱使有開立該些統一發票，惟亦無法證明該些發票即係針對系爭不動產之出租所開立，此由統一發票所載之金額與租賃契約所約定之租金不同，亦可證明。因此該些統一發票並不足以證明上訴人確有將系爭不動產出租予全津公司。
⒉依上訴人所提出其與全津公司就系爭不動產簽訂之租賃契約記載，租賃期間二年
，自八十四年三月一日起至八十六年二月二十八日止，則全津公司自八十四年三月一日起即須支付租金，惟迄今上訴人並未提出其於八十四年三月至十二月開立予全津公司之統一發票。因此，上訴人並無法證明於該段期間內確實有收受租金，若上訴人無法證明其有租金之收入，其又如何證明與全津公司簽訂有租賃契約，又如何證明其確實受有損失。
⒊上訴人主張其於八十四年三月一日即將系爭不動產出租予全津公司，並按月收取
租金。惟依八十四年五月三十一日假扣押查封筆錄記載，法院查封系爭不動產時，上訴人總務陳鳳英在現場，陳鳳英並表示系爭不動產全部由上訴人公司自行使用。按查封筆錄係法院書記官於不動產查封時所製作，屬公文書之一種，應推定為真正。系爭不動產查封時既係由上訴人公司之總務人員陳鳳英在場，且陳鳳英亦明白表示系爭不動產於八十四年五月三十一日查封時，係全部由上訴人公司自行使用，由此可證明上訴人主張其於八十四年三月一日即已將系爭不動產出租予全津公司，租期為八十四年三月一日至八十六年二月二十八日並不實在。蓋：上訴人之主張若果為真，何以法院於八十四年五月三十一日（該日係在上訴人主張其將系爭不動產出租於訴外人全津公司之後）查封系爭不動產時，在現場之人係上訴人公司職員，而非承租人全津公司員工？何以上訴人所屬之員工會作系爭不動產全部由上訴人自己使用之陳述？再者，法院查封系爭不動產之行為，上訴人事前並不知悉，於查封前無從與他人串證，因此查封當日其員工所為之陳述，最足以反應真實之情況。則由上訴人所屬人員陳鳳英於查封當日之陳述，即可證明上訴人並未將系爭不動產出租予全津公司。
⒋基上，上訴人並未因系爭不動產之假扣押而受有損害，上訴人既然未受損害，自不得向被上訴人請求賠償。
（五）上訴人若因被上訴人之假扣押而受有無法收取租金之損害（被上訴人否認之），其所受之損害與被上訴人之假扣押行為有無相當因果關係？
１、縱使上訴人與訴外人全津公司就系爭不動產訂有租賃契約（被上訴人否認之），且全津公司於八十五年十二月即遷出系爭不動產為真，惟上訴人既然與全津公司訂有租賃契約，租期至八十六年二月二十八日始屆止，則全津公司依法負有給付租金之義務，因此全津公司雖於八十五年十二月遷出，上訴人仍可向其收取八十六年一、二月之租金。因此上訴人並未受有此二個月租金之損失。職是，上訴人請求被上訴人給付此相當於此二個月租金之損失，即屬無據。
２、假扣押查封於法律上並未限制所有人對查封標的之使用、收益權，因此上訴人仍得將系爭不動產出租予他人，則上訴人自不會因系爭不動產遭查封而受有相當租金之損失。上訴人雖主張因系爭不動產貼有查封公告，因此無人願承租云云。惟上訴人迄未證明其於全津公司遷出後，曾向外招租，則其如何能得知無人願意承租系爭不動產。準此，上訴人所受無法收取租金之損害，若係因其怠於對外招租，或不願將系爭不動產出租予他人所致，則其所受之損失，即與被上訴人聲請假扣押之行為無關，上訴人自不得向被上訴人求償。
３、末按，縱使上訴人受有相當於租金之損害，惟依其所提出之租賃契約記載，系爭不動產每月之租金為十萬元，則上訴人每月所受之損失亦只有十萬元，上訴人卻主張其每月所受之損害平均為十三萬九千五百八十三元（上訴人就此並未提證據），並以此計算求償金額。上訴人此項求償金額亦顯屬無據。
三、證據：引用原審之證據方法，另補提台灣台北地方法院八十七年度訴字第四六三九號民事判決全文、營利事業登記證、查封筆錄、板橋地方法院檢察署八十四年偵字第三八六八號，八十四年四月十日偵查筆錄節本、板橋地方法院八十四年度自字第二００號，八十四年八月二十四日審判筆錄節本、台北地方法院八十四年度自字第一二七九號，八十五年二月一日審判筆錄節本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、台灣板橋地方法院八十四年自字第二００號，八十四年八月十四日審判筆錄節本、台灣高等法院八十五年度附民字第一八三號、撤銷假扣押裁定執行聲請狀、高雄地方法院八十七年度撤聲字第一六七號裁定均影本各一件。
理 由
一、上訴人起訴主張：兩造並無任何債權債務關係，被上訴人竟因出借予訴外人陳鏘乾、陳連子等人之借款無法回收，誣指訴外人山億公司轉讓予上訴人之系爭坐落高雄市○○區○○街○號房屋，係山億公司為脫產所為之假買賣行為，而假扣押系爭房屋及所坐落土地，並對上訴人及訴外人山億公司、甲○○、陳蓮子等人提起塗銷所有權移轉登記等及刑事詐欺訴訟，經判決被上訴人乙○○敗訴確定，而上訴人因被上訴人上開假扣押行為，受有相當於租金之損害，為此依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付上訴人一百八十萬元（在本審減縮）及自起訴狀繕本送達翌日起至賠償日止，按年息百分之五計算之利息等情。
二、被上訴人則以：訴外人山億公司與上訴人公司之法定代理人均為甲○○，而甲○○於夥同訴外人陳鏘乾、陳連子等人向被上訴人借款時，交付由理利工業股份有限公司所簽發，面額二百五十萬元，背書人為山億公司，發票日為八十三年八月二十日，票號ＡＺ三二一六號之支票作為還款之支付工具，於渠等向法院標得系爭房屋後，即應返還借款；詎甲○○以山億公司名義標得系爭房屋後，竟為躲避清償借款之債務，而以假買賣之方式，將系爭房屋於得標後之八十四年一月間，移轉登記為上訴人名義，該移轉行為係無效行為，系爭房屋之所有權人仍為山億公司，被上訴人為確保債權，自得假扣押系爭房屋，以免上訴人將之處分予第三人。又縱令被上訴人無假扣押系爭房屋之正當理由，然上訴人自始至終均能使用系爭房屋，並未發生所謂相當於租金之損害，系爭房屋之原承租人於被上訴人假扣押一年六個月後，始遷離系爭房屋，足認承租人之遷離行為係租約到期所致，與被上訴人對系爭房屋之假扣押行為無關，上訴人並無任何損害發生，被上訴人自不負侵權行為責任等語資為抗辯。
三、查上訴人主張前開其名義所有之系爭房屋，經被上訴人聲請臺灣高雄地方法院以八十四年度執全字第一○四七號假扣押執行程序予以假扣押，其後被上訴人提起請求確認山億公司與上訴人公司間，就系爭房屋及土地之買賣關係不存在及上訴人應塗銷系爭房屋所有權登記之訴訟，已受全部敗訴之判決並已確定；又訴外人全津公司原係向上訴人承租系爭房屋，然於八十五年十二月間，遷出系爭房屋而無續租等事實，業據其提出土地、建物登記謄本、房屋租賃契約書、台灣高等法院刑事附帶民事訴訟八十五年度附民字第一八三號民事判決書等影本各一件為證，並經本院函調臺灣高雄地方法院八十四年度執全字第一○四七號假扣押執行卷核明，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、按被上訴人為確保其損害賠償債權而聲請假扣押，不能謂其主觀上有故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人。蓋假扣押究屬債權人依法保全其債權得受清償之正常方法，何有背於善良風俗可言；又因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意過失不法侵害他人權利或故意以背於善良風俗之方法加損害於他人為成立要件，所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生而其發生並不違背其本意而言。因之，故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而債權人仍聲請假扣押者，始足構成侵權行為。本件上訴人以其所有名義之系爭房屋，為被上訴人聲請執行假扣押，致其無法出租而受有相當於租金之損害，請求被上訴人賠償云云，被上訴人則以前開情詞置辯。經查：
（一）本件被上訴人辯稱：訴外人甲○○夥同陳連子等人向其借款，以便集資購買當時遭法院拍賣之系爭房屋，甲○○借款當時，交付被上訴人一紙由理利工業股份有限公司簽發，面額二百五十萬元，背書人為山億公司，發票日為八十三年八月二十日，票號ＡＺ三二一六號之支票作為還款之支付工具等情，業據提出支票影本一紙為證（原審卷第一九○頁）；上訴人雖否認該支票為山億公司所背書；然查，該支票背面確蓋有山億公司及負責人林進祿之大小章，再參酌抵押權設定契約書及他項權利證明書上登載權利人為被上訴人乙○○，義務人兼債務人為山億公司（見本院卷㈡第八頁、第十頁），可見山億公司確對被上訴人負有債務，否則應無設定抵押權予被上訴人之理。至證人陳連子於本院囑託桃園地方法院訊問時，先則證稱「我想起來了，山億就是永吉路開票出來那公司，負責人好像是林什麼祿‧‧‧」之語，其後又證稱「‧‧‧我想起來了開兩百五十萬元的支票應該是理利公司，不是山億公司」之語，其證詞記憶不清且前後不一，顯難認與事實相符，自不足採。反觀證人陳連子於臺灣板橋地方法院八十四年偵字第三八六八號八十四年四月十日偵查庭證稱「（問：以何人名義向乙○○借錢？）答：山億公司」之語，及於臺灣板橋地方法院八十四年度自字第二○○號詐欺案八十四年八月二十四日開庭時證稱「（問：二五○萬元是山億公司要借的，或陳鏘乾要借的或是彭秀雄要借的？答：山億公司」之語，及於臺灣台北地方法院八十四年度自字第一二七九號詐欺案八十五年二月一日審理時，當庭陳稱「確定以山億公司名義借款，當時山億公司沒有票，所以開理利公司票，借款也直接匯到理利公司帳戶」之語，該時之證詞距事發時不遠，且證詞較為清晰，前後陳述亦相符，自較為可採。足證被上訴人辯稱假扣押系爭房屋當時，對山億公司有債權之事實，應屬實在，被上訴人以其係山億公司之債權人，於發現山億公司標得系爭房地後，不僅未依約給付到期之支票款，反於十數日內迅以買賣為原因將系爭房地移轉與上訴人，依常情推斷，山億公司移轉所有權之行為，難謂非脫產行為，被上訴人為保全債權，進而對系爭房地聲請法院所為之假扣押行為，依上說明，即無故意或過失可言，堪以認定。
（二）至被上訴人之假扣押行為，究否對上訴人造成損害？查該受假扣押之系爭房地係於八十四年六月一日經法院查封，而上訴人提出系爭房地之租賃契約（見原審卷第十四頁），租期係自八十四年三月一日至八十六年二月廿八日，為期兩年，承租人全津公司係於八十五年十二月搬離系爭房地，距租期屆滿時間僅兩個月，亦即承租人承租使用系爭房地，自假扣押查封起至搬遷日止，尚達一年六個月，是以承租人縱非於租期屆滿搬離，亦難謂承租人於租期屆滿兩個月前搬離，與系爭房地於租期中第四個月遭假扣押查封有直接因果關係，於該段期間內，實難謂上訴人受有損害；至於承租人遷離系爭假扣押房地後，上訴人縱有無法出租系爭房地之損害，亦難認係因被上訴人聲請假扣押行為所致，即與被上訴人無涉。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人對上訴人系爭房地實施假扣押有故意過失之侵權行為，對上訴人造成相當於租金之損害，既無足採，則上訴人執此主張被上訴人應給付一百八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，與判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 黃科瑜~B3法 官 林健彥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十六 日~B法院書記官 葉淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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