臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第一六二號
上 訴 人 正中法稅徵信有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○被 上訴人 屏東縣里港鄉農會 設屏東縣里○鄉○○路○○號法定代理人 甲○○訴訟代理人 林錦芬律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十四日臺灣屏東地方法院八十八年訴字第一００五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄㈡確認台灣屏東地方法院（以下簡稱屏東地院）八十四年度執字第四三六八號執行事件，被上訴人債權新台幣（下同）0000000元之優先受償權之法律關係不存在。㈡被上訴人應給付郭富嵩0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。㈢願供擔保，聲請宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決相同者，予以引用外，略以：緣陳龍旺提供所有不動產向郭富嵩借貸，不動產拍賣後不能全部受清償，乃於民國八十八年一月二十日與上訴人簽訂徵信契約書，徵信調查債務人之財產或權益致郭富嵩受益之報告（第一條），其中第三條已明定，於原告提出受益報告時即享二條所定「債權」；雖第三條但書約定「郭富嵩受清償後，上訴人始可能請求給付」。惟那是上訴人的權利，該權利有賴郭富嵩行使權利獲得清償後為給付，此參照徵信契約書第三條前段「所謂致甲方受益之報告，係指經由乙方之徵信而提出報告，甲方據該報行使法定權利」及徵信契約書第四條明定一經上訴人提出受益報告後，郭富嵩應於十日內行使權利之義務，否則負遲延責任益明。上訴人於八十八年八月十日提出報告，依徵信契約書第二條約定，上訴人已對郭富嵩享有債權。再依徵信契約書第四條約定，郭富嵩應於民國八十八年八月二十一日前，任一日行使權利而不為，竟於八十八年八月二十六日向上訴人表示因限於能力、資力、及個人考量，無法行使可得行使之權利，足見郭富嵩應負遲延責任。由於郭富嵩於八十八年八月十日接獲徵信報告後，未於翌日十日內，即八十八年八月二十一日前依法令行使權利，已負遲延責任，若不代位行使郭富嵩對被上訴人之不當得利返還請求權，上訴人因徵信報告所致百分之六十之徵信酬金債權，將不能獲清償，為保全「郭富嵩受清償後，上訴人請求給付之權利」，上訴人自得依民法第二四二條及第二四三條規定，代位提起本件訴訟。聲明㈡經確認結果，倘被被上訴人於台灣屏東地方法院民事執行處八十四年度執壬字第四三六八號執行事件，除執行費用及限額抵押權額新台幣二三四萬元外，所受領金額果無優先受償權者，則被上訴人則由執行法院依分配表受領之系爭款項，即成為無法律上之原因而受領，是其受領時雖有法律上之原因，因確認結果，其後已不存在，仍屬民法第一七九條後段之不當得利，郭富嵩可請求返還，是本件有即受判決之法律上利益。
三、證據：援用原審立證方法，並聲請本院向屏東地院調取該院八十三年度促字第一六五二號卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決相同者予以引用外，略以：㈠上訴人不符民法第二四二、二四三條行使代位權之要件。
㈡債務人即郭富嵩未怠於行使其權利，上訴人不過以一種取巧方式要郭富嵩不於簽下收據後十日內提出訴訟即可主張代位權。
㈢依徵信契約定第二條之約定，以上訴人報告郭富嵩受益，上訴人始可向郭富嵩
請求酬金或費用。惟被上訴人是否確不當得利，尚未得知，單憑一份上訴人片面所為指被上訴人有五百六十九萬四千九百六十八元不當得利之「報告」，即郭富嵩已然從中獲益，另一含意是否指郭富嵩已立對刻上訴人負有其中六成之三百四十一萬六千九百八十一元之債務，有待研究。上訴人主張依徵信契約書
四、五條，郭富嵩因未於立收據後十日內向被上訴人行使權利，已負遲延責任云云。惟徵信契約書中第三條明明白白約定，應俟郭富嵩清償後，上訴人始可請求給付。是在郭富嵩未自被上訴人受得「不當得利」清償之前，其根本無庸給付酬金給上訴人，既「清償期未屆」，則無所謂遲延問題。
理 由
一、上訴人主張：訴外人陳龍旺不動產因被拍賣，不足清償郭富嵩之負債，伊受郭富嵩委任，為徵信調查陳龍旺財產致郭富嵩受益之報告，發現被上訴人在前述拍賣事件中，就無優先受分配權利之債權，優先受分配0000000元分配款，為不當得利，依約上訴人為郭富嵩之債權人，可享郭富嵩受益之六成金額，因郭富嵩怠於行使權利，伊乃代位提起本件訴訟，求為確認及命被上訴人給付並由伊代位受領之判決。
二、被上訴人則以：上訴人不過以取巧方式，要郭富嵩未於簽下收據後十日內提出訴訟即可主張代位權。然依該契約約定，郭富嵩清償期未屆，無遲延問題，亦無怠於行使權利可言，被上訴人要無主張代位之餘地等語，資為抗辯。
三、本件上訴人係主張郭富嵩怠於行使其權利，其因保全債權，而以自己之名義，行使郭富嵩之權利，既經被上訴人抗辯上訴人無代位行使之餘地，是應審究者，首為上訴人是否得行使郭富嵩對被上訴人之權利。查民法第二百四十二條，關於債權人代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己名義行使債權人之權利，以資救濟之必要而設，故而債權人行使代位權即應以保全其債權之必要為限。其所保全者，除在特定債權或其他與債務人之資力無關之債權，不問債務人之資力如何，均得行使代位權外，如為不特定債權或金錢債權，應以債務人怠於行使其權利，致陷於無資力，始得認有保全之必要，否則即無代位行使之餘地。上訴人提起本件代位訴訟，其所欲保全者為請求郭富嵩給付所約徵信報酬金之權利，此等權利性質屬金錢債權，上訴人應證明郭富嵩無清償能力，始得代位行使郭富嵩對被上訴人之權利，惟上訴人未舉證證明郭富嵩無清償能力，徒據伊與郭富嵩所訂徵信契約第四、五條約定，主張代位行使郭富嵩權利，對被上訴人提起本件代位訴訟，依上揭說明，自難認有保全之必要，上訴人要無代位行使郭富嵩對被上訴人權利之餘地。
四、上訴人既不符合行使代位權要件，從而其提起代位訴訟，求為如聲明所述之判決，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由容有不同，惟結論則無二致，上訴意旨求為廢棄改判，應以上訴為無理由。至原審於八十八年十二月十五日行言詞辯論時，告諸兩造各提書狀，而候核辦，嗣於八十九年三月二十四日遽以上訴人之訴顯無理由，而逕為判決原告（上訴人）之訴駁回，所踐行程序容有未妥，惟尚不影響於判決之內容及裁判之基礎，且本院為事實審，續行第一審之訴訟程序，原審未宣示辯論終結即行判決，尚無碍審級制度，況上訴人亦陳明就本件由本院為裁判，本院爰自為裁判，併此敍明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 林紀元~B3法 官 許明進右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
~B法院書記官 馬蕙梅
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