臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第一九三號
上 訴 人 丁○○
局台灣南區辦事處法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
丙○○右當事人間請求通行權事件，上訴人對於中華民國八十九年六月七日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第二一九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應將其所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地），如原審判決附圖所示斜線部分，面積五十七平方公尺，或如附圖所示Ａ、Ｂ部分，面積十七平方公尺，供上訴人通行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、系爭土地原係廢農用排水溝之未登錄地，上訴人因不諳法律而錯失登記為所有權人，於七十七年二月廿二日始第一次登記為中華民國所有，由被上訴人管理，惟自該時起迄今，被上訴人均未盡管理之責，任其荒廢，雜草雜木叢生，倘未經上訴人此次起訴通行權，被上訴人可能尚不知其存在，任其荒廢，此由部分系爭土地遭鄰地占用建機車車庫多年，至九十年四月廿日尚不知其位置範圍面積可証，上訴人要求通行權，乃合情合法之地盡其用而已。
二、上訴人所有與系爭土地同段二二四、二二三號土地為袋地，無論上訴人供建築或其他任何使用，均需通行周圍土地，始能與道路相連，乃不爭之事實，故應探討者乃以何種方式較符法規之精神與事實條件：
㈠被上訴人主張上訴人應使用相鄰同段二二五號土地係土地損害最少之處所，如無
法律或事實上障礙，上訴人亦最希望此位置，但附圖所示Ｃ部分，早於七十年五月一日為林淑芬等卅八人獲得興建集合店舖住宅執照時，即合併規劃為建築用地卅八點三三平方公尺，作為法定空地僅為十一點二平方公尺，故附圖所示Ｃ是否為違章建築，尚有疑問，縱屬違章建築，如在民國八十年以前建築，政府已明令公布不拆除，故被上訴人主張將此違章車庫拆除，由此通行，顯屬不可能。
㈡至於附圖Ａ、Ｂ之十七平方公尺，寬度僅三公尺，合併上訴人所有二五六號土地
及案外人二五五號土地使用之通行方式，東北角轉彎處過於狹窄且總面積可能超過九十平方公尺，實非可採合於經濟原則方案。
㈢關於廢農用水溝地之系爭土地，總面積二百五十八平方公尺，北端約一半在一次
登記前即被二一八號土地人占用迄今，被上訴人未曾聞問，南端部分夾於上訴人二二三與二五六號及案外人二二五與二五五號土地之間，被上訴人亦不聞不問，將其中五十七平方公尺供上訴人通行，應係地盡其利之良策，將來更有可能以承租或承購方式徹底解決，對被上訴人有何損害﹖
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：建造執照、高雄縣政府建設局八十九年五月一日八九建管字第ＤＡ００七０三八號函影本在卷、相片十六張為証，並請求勘驗現場。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人因所居住糖廠宿舍已被訴遷讓拆屋，而急於其所有坐落於都市計畫○住○區○○○段二二三、二二四號土地上籌建房屋，其為取得建造執照而提起本件訴訟，惟政府為實施建築管理，特制定建築法以為規範，該法第一條定有明文。本件上訴人為取得建造執照以興建房屋，而非為耕作、運搬農作物及已建築住宅居住出入通行之便利使用，申請通行，何況上訴人所有上開土地建築房屋時，須與鄰地二二五地號畸零地合併建築使用，故本件應依建築法第四十四條及第四十五條規定辦理。上訴人嗣雖改稱欲搭建車庫或作其他用途，上訴人變更用途使用，但仍須受建築法規定取得建造執照，否則即為違章建築，若違法之建築物，可由合法之通行權作為掩飾，而達其建築物通行之目的，則建築法將形同具文，喪失立法之目的。
二、二二三、二二四號土地現為空地，如為袋地則得通行周圍土地以達公路，然依民法第七百八十七條第一項規定，應擇其周圍土地損害最少之處所及方法為之，本件二二三、二二四號土地既須與二二五號土地合併建築使用，因此從二二五號土地通行以達公路，是最適宜且損害最少之處所及方法，不能因該二二五號土地上有車庫，就轉而通行被上訴人經管之系爭土地，更何況二二五號土地上之車庫是違章建築，本應拆除。至於被上訴人管理之系爭土地被占用之情形，與本件無關係，被上訴人自將另行處理及依民法第一百七十九條規定，向占用人追收無權占用土地之使用補償金。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：建築設計圖、台灣省畸零地使用規則、地籍圖影本各一份、土地登記簿謄本七張為証。
丙、本院依職權調查二二三、二二四號土地是否須與二二五號保留地合併始可建築。理 由
一、本件上訴人起訴主張其所有坐落高雄縣○○鄉○○段二二三、二二四號土地為袋地，須經由被上訴人所有同段系爭土地以達公路，爰起訴請求被上訴人應將系爭土地，如原審判決附圖所示斜線部分，面積五十七平方公尺，或如附圖所示Ａ、Ｂ部分，面積十七平方公尺，供上訴人通行等語。被上訴人則以上訴人欲在所有之二二三、二二四號土地上建屋，而提起本件訴訟，但上訴人所有二二三、二二四號土地須與二二五號土地共同建築，故本件上訴人要求通行被上訴人管理之系爭土地，損害非最小且非最適宜云云。
二、本件二二三、二二四、二五六號土地為上訴人所有，與其相鄰之系爭土地為中華民國所有，財政部國有財產局管理，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本（原審八十八年度鳳調字第五０八號卷二六、二七、五一、九頁）及地籍圖在卷（原審卷七九頁、本院卷九九頁），依上開地籍圖所載，上訴人所有二二三、二二四號為二一八、二一九、二二二、二二六、二二五、二五七號土地包圍，而為袋地，亦為兩造所不爭執，堪信為真實。
三、本件上訴人所有之土地既為無與公路相通之袋地，故本件應予審究者，乃上訴人以其所有二二三、二二四號土地欲建築建物，於建築後無道路以達公路，故請求系爭土地為其建築後之建物土地通行之用，是否可採﹖經查：
㈠按建築法第十一條規定「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所
應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗（第一項）。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之（第二項）。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之（第三項）」。又「建築物所應留設之法定空地，為建築基地之一部份，不得重複使用，建築法第十一條定有明文。又法定空地做為防火間隔使用，目的在阻隔火劫蔓延，藉以逃生避難，非無公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出道路，亦經內政部以六十六年三月十二日台內營字第七三一四七五號及七十六年七月三日台內營字第五一三六八二號函釋在卷。查系爭土地為被上訴人所有建築物之法定空地，作為防火間隔使用，依上說明，不得做為主要進出通路之用」（最高法院八十二年度台上字第一００九號判決參照）。
㈡依上開法條及最高法院判決意旨可知，建築法第十一條第一項規定「建築基地，
為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地」，明示法定空地屬於建築基地之一部分，建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其與建築本身所占之地面關係密切，而二二五號土地之法定空地不可能作為道路使用，固有高雄縣政府建設局八十九年五月一日八九建局管字第ＤＡ００七０三八號函在卷（原審卷八一、八二頁），惟該函係謂○○○鄉○○段○○○號土地重測前之土地地號為山子頂一九０之四０號土地，確係與重測後會社段二二０、二二一、二二二、二二六、二二七、二二八號土地合併為建築基地而申請建照，惟申請當時重測前之山子頂一九０之四０號土地，係部分同意使用，同意使用面積為四十九點五三平方公尺，興建建物面積卅八點三三平方公尺，作為法定空地使用之面積僅為十一點二平方公尺，且依據其作為法定空地之地形研判，根本不可能供作道路通行使用」，但本件二二五號土地上之車庫，係位於上開同意使用面積位置以外「保留地」（面積為四十一點六五平方公尺）上，車庫面積為廿七平方公尺，有建築設計圖及複丈成果圖、地盤圖在卷（本院卷八二頁及一四五、一０二頁）（依本院卷一四五頁所載車庫面積為廿七平方公尺，而其上空地之面積，依比例尺計算約為十四點八八平方公尺，合計約為四十一點八八平方公尺，與保留地面積四十一點六五平方公尺大致相符），故本件二二五號土地上之車庫，並非在二二五號土地之法定空地上，而係在二二五號土地之保留地上，堪以認定，亦即高雄縣政府建設局函所載本件法定空地根本不能供作道路使用，尚不得作為上訴人不能通過二二五號土地之根據亦明。
㈢上訴人於原審主張迫於所居住糖廠宿舍，已被訴遷讓及拆屋（原審法院八十八年
度訴字第一五五０號），積極籌建房屋之需，始提起本件訴訟（原審卷卅五頁背面），○○○鄉○○段○○○號現建築後剩餘土地（即所附地盤圖之保留地，面積四十一點六五平方公尺，已如前述），依「台灣省畸零地使用規則」規定係屬畸零地應與鄰地會社段二二三、二二四地號合併使用始得建築使用，有高雄縣政府九十年一月廿九日九十府建管字第０一三四九九號函及所附地盤圖及平面圖在卷（本院卷一０一至一０八頁）。按上訴人所有之二二三、二二四號土地既係為建築使用，則其建築時即須與二二五號土地建築所剩之四十一點六五平方公尺土地合併建築，始得為之，如上訴人與二二五號土地合併建築時，其建築後之建物面臨八公尺道路，即不發生袋地無法與公路相通之情事，亦足認定，故上訴人以
二二三、二二四號土地供建築之用，而起訴請求被上訴人提供其土地供上訴人建築後建物土地通行之用，即非可採。
四、上訴人以二二三、二二四號土地現與公路無適宜之聯絡，欲以周圍地供通行之用，其經過何筆土地最適宜且損害最小﹖經查：
㈠按民法第七百八十七條規定「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者
，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金（第一項）。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所之方法為之（第二項）」；所謂「與公路無適宜之聯絡」，並非指最捷徑之聯絡，又所謂「得通行周圍地」，並非排除自己所有近鄰之地，而專指通行他人所有最捷徑之地而言（最高法院五十九年台上字第二八五號判決參照）。本件上訴人固可經由被上訴人所有二五七號土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分通往上訴人所有之二五六號土地，但二五六號土地現有一建物，其建物所有人為上訴人之媳婦許婉瑜，且該建物部分坐落在二五五號許婉瑜及魏銘宏共有之土地上，有土地登記簿謄本（原審法院八十八年度鳳調字第五０八號卷五０頁）及建造執照在卷（本院卷五四頁）附卷，二二三、二二四號土地通過二五七號土地進入二五六號土地後，如沿二五七號土地往西南方向之八公尺道路通行，因須經過第三人許婉瑜及魏銘銘共有之土地，故以此方法通過被上訴人管理之系爭土地後，二二
三、二二四號土地仍未與公路相通；如經由二五六號土地上建物後面，再往建物另一側與二七二、二七三號土地相鄰建物旁之二五六號空地，固可通至八米道路（見本院卷五一頁上訴人所繪製之圖），但上開空地為建物之法定空地，且建物屋後為圓形水泥地上物阻塞，有上訴人所提供之相片及上訴人所載相片說明附卷（本院卷五二、五三頁），而法定空地依上開最高法院八十二年台上字第一００九號判決，認固可供公眾平常通行之用，但不得作為主要進出道路意旨，及上訴人亦自承上開以附圖Ａ、Ｂ為通行權土地並不適當觀之，上訴人主張以附圖Ａ、Ｂ土地，供二二三、二二四號土地通行，並不符合上開最高法院五十九年台上字第二八五號判決意旨。綜上所述，上訴人此部分之主張，尚非可採。
㈡至於供二二三、二二四號土地，究以通過原審判決附圖所示之二五七號土地或以通過二二五號土地為最適宜且損害最小﹖經查：
①按「民法第七百八十七條第一項所定之通行權，其主要目的不僅在調和土地所有
人間之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益」（最高法院七十八年度台抗字第三五五號判例參照）。
②上訴人所有之二二三、二二四號土地因與公路無適宜之聯絡，而有通行他人所有
土地之必要，詳如前述，上訴人主張之通行方式，即通行如原審判決附圖所示斜線部分共五十七平方公尺之土地云云，惟原審判決附圖所示之五十七平方公尺土地，被上訴人主張面對八公尺道路之部分，面寬約為四點五公尺，上訴人主張為四公尺，但二五七號土地面對八公尺道路可供建築之用，為兩造所不爭執（本院卷六一頁），如依上訴人主張以原審判決附圖所示斜線五十七平方公尺土地，供上訴人二二三、二二四號土地通行之用，則該五十七平方公尺約占該地面積二百五十八平方公尺之百分之廿二，比例非小，且被上訴人上開五十七平方公尺土地因供二二三、二二四號土地通行，而無法建築，甚且其後之土地亦因有上訴人土地通行權之限制，反成為無法充分利用之土地，而該部分之面積又較五十七平方公尺為大，此當非民法第七百八十七條立法意旨，上開判例意旨，未能達到促進物盡其用之社會整體利益之目的。
③二二五號土地上法定空地以外之保留地，現建築有一車庫，業經本院勘驗屬實，
製有勘驗筆錄（本院卷一四０至一四二頁），並有高雄縣鳳山地政事務所九十年五月十四日八九鳳地二字第八六四四號函及所附成果圖在卷（本院卷一四四至一四五頁），而高雄縣鳳山地政事務所函稱該所並無二二五號土地為二二六、二二二號土地上建物之機車車庫資料，有該所九十年四月十七日九十鳳地所二字第六四三一號函在卷（本院卷一三八頁），而機車車庫所在位置部分在被上訴人管理之二五七號土地上，亦有高雄縣鳳山地政事務所九十年五月十四日八九鳳地二字第八六四四號函及所附成果圖在卷（本院卷一四四至一四五頁），故機車車庫並未依法申請建造執照之建物，即該機車車庫為係違章建築，應堪認定（如為合法車庫鳳山地政事務所即有資料，且建築不可逾界）。上訴人主張該機車車庫如在民國八十年以前建築，政府已明令公布不拆除，惟此乃行政機關是否依法行政之問題，但不能因而認該機車車庫為合法之建物，反而使原為合法由被上訴人管理之系爭土地，須供上訴人土地通行之用，法律係保護遵守法律規定之人，而非保護違背法律規定之人，且如保護該違反法律規定之人，導致遵守法律之人受到傷害，當非制定法律之目的。故上訴人此部分主張將此違章車庫拆除，由此通行，顯屬不可能云云，係倒果為因而不足採信。
④按二二三、二二四號土地與二二五號土地相鄰，二二三、二二四號土地經由二二
五號土地通往八公尺道路，經過二二五號土地最少，即造成之損害最小且最適宜，更何況上訴人欲在二二三、二二四號土地上建築房屋，須與二二五號土地合併為之，上訴人以建築房屋後之二二三、二二四號土地須通行周圍地為由，主張通過二五七號土地，為不足採信，已如前述；如上訴人不供建築房屋之用，僅供車庫或其他用途時，如可通行二五七號土地，足以導致二五七號土地面臨八公尺道路之五十七平方公尺土地不能建築建物，亦使該五十七平方公尺以外之土地不能盡地利之用，如准許上訴人之請求，將使被上訴人受到比上訴人通過二二五號土地時更重大之損害。至於上訴人主張二二五號保留地之土地雖由卅七人共有，金融機關設定抵押權廿單位，亦不得影響所有人及抵押權人之權益，故行不通云云（本院卷八四頁背面），但上訴人亦可以起訴方式取得通行權，其不依此方式為之，執意以損害較上開方式為嚴重之被上訴人土地，為其通行權之標的，顯有權利濫用之情事，而不可採。末按被上訴人管理之土地，如何利用及系爭土地部分遭他人占用之情事，與本件無關，上訴人執此為其通行權之原因，亦無足採。
⑤依上，供二二三、二二四號通行至公路之土地，以通過二二五號土地為最適宜且損害最小，應堪認定。
五、綜上所述，本件上訴人之主張，為不足採，被上訴人之抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法第七百八十七條之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地，如原審判決附圖所示斜線部分，面積五十七平方公尺，或如附圖所示Ａ、Ｂ部分，面積十七平方公尺，供上訴人通行，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 廿六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 六 月 廿七 日~B法院書記官 黎 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ