臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第二五八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃正男律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 王炯棻律師右當事人間返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十一日台灣高雄地方法院八十八年訴字第一七八○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。添㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利益判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠緣本件租賃契約為兩造親自簽署，並經公證無訛。被上訴人承租後提供予大東洋
遊藝場經營電子遊藝業，於八十五年間因系爭房屋無法改善通過消防檢查請領變更使用執照，大東洋遊藝場乃先行中止營業，由證人湯家瑋向林達夫取回十二張未兌現之支票。然因本件租賃期限尚未屆滿，被上訴人乃與林達夫共擬拆除重建，詎因高雄市政府凍結核發許可，被上訴人竟放棄起造，進而躲避無蹤。然查被上訴人身為承租人依法就系爭租賃物有保管交還予上訴人之義務，致未能交還系爭租賃物予上訴人，則被上訴人請求上訴人返還保證金，顯屬依法無據。
⒈被上訴人未交還租賃物及地上物使用權，是被上訴人請求上訴人返還三百萬元，依法自屬無據，尚祈 鈞院依法撤銷原審判決，駁回被上訴人之請求。
⑴按「雙方約定前列金額於租賃關係消滅乙方搬遷交還租賃物及地上物使用權時
，甲方應無息返還。」，有卷附兩造簽訂之履約保證書可稽。則被上訴人可請求返還履約保證金三百萬元之前提，在於租賃關係消滅，搬遷並交還租賃物及地上物使用權，合先敘明。
⑵查系爭租賃物（高雄市○○區○○○路卅一號第一層房屋）於租賃期間遭拆除
滅失而未能重建，係因可歸責於被上訴人事由所致。被上訴人既未能依約交還租賃物及地上物使用權，則依履約保證書所示，尚不得請求上訴人返還三百萬元，是尚祈 鈞院依法撤銷原審判決，駁回被上訴人之請求，以符法制。⒉被上訴人依民法第四百卅二條、四百卅七條規定就系爭租賃物之保管，應負善良
管理人之注意及通知之義務，被上訴人未能舉證上訴人拆除或同意拆除系爭租賃物，是被上訴人主張系爭租賃物為上訴人所拆除，殊無足採。
⑴按「承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物。」；「租賃關係存續中，．
．．或因防止危害有設備之必要，或第三人就租賃物主張權利者，承租人應即通知出租人。」民法第四百卅二條第一項、第四百卅七條第一項定有明文，是於租賃關係存續中，承租人就保管租賃物，對出租人有盡善良管理人注意及通知之義務。
⑵查系爭租賃物非上訴人所拆除，按卷附拆除執照申請書及切結書其上簽名與蓋
章均非上訴人與陳金屘所為，業經證人陳金屘和鄭正欽到庭結證屬實（見原審八十九年三月十四日言詞辯論筆錄）。次查系爭租賃物已於八十五年九月經人拆除，上訴人與陳金屘並不知情，且未授權予任何人拆除，上訴人尚且依法繳交八十六年度房屋稅，有高雄市稅捐稽徵處新興分處八十六年度房屋稅繳款書四紙為憑，綜上足徵系爭租賃物確實非上訴人拆除或曾授權第三人拆除。添⑶另系爭租賃物之出租及簽訂系爭履約保證書均為兩造親自簽章，租賃契約並經
兩造一同前往法院公證無誤。被上訴人明知上訴人為系爭租賃物之所有人，於承租後因系爭租賃物無法通過消防檢查，致渠所經營之大東洋遊藝場屢經主管機關取締罰款，詎被上訴人未與上訴人商討，而逕與非所有人且未經上訴人授權之林達夫研議拆除重建事宜，此已經證人林志成到庭證實（原審八十九年三月卅日言詞辯論筆錄），嗣並由林志成陪同被上訴人至鄭正欽建築師事務所委託設計規劃遊藝場，亦經證人張琪英、鄭正欽到庭作證（原審八十九年二月廿二日、八十九年三月十四日言詞辯論筆錄）。而系爭租賃物拆除後，被上訴人竟因高雄市政府停發遊藝場營業許可，而未重建亦未出面協商，並前往大陸經商，就系爭租賃物重建事宜置之不理，造成上訴人損失重大。依民法第四百卅二條第一項、第四百卅七條第一項明定於租賃關係存續中，被上訴人就系爭租賃物，對上訴人負有保管及危險通知之義務。詎被上訴人為拆除重建，竟未與所有人即上訴人聯絡，僅向未經授權之非所有人林達夫報備，即拆除重建，更甚者，嗣因故未能重建竟置之不理，則被上訴人依法就系爭租賃物，對出租人即上訴人負有保管及危險通知之義務，詎未經上訴人授權及許可，遭拆除而未重建，顯可歸責於被上訴人，則被上訴人主張系爭租賃物為上訴人所拆除，卻未舉證以實其說，顯不可採。
㈡退萬步言，縱使被上訴人因租賃期間屆滿，應返還被上訴人三百萬元，然被上訴
人自八十五年七月起未付租金，已逾三百萬元，是上訴人得依法主張抵銷，則被上訴人請求上訴人返還三百萬元，依法仍無理由。
⒈查林達夫從未與被上訴人終止本件租賃契約，因林達夫非本件租賃契約之出租人
及租賃物之所有權人，依法無權終止；況且上訴人也從未授權林達夫得代理終止本件租賃契約，是被上訴人援引林達夫退還十二張支票予湯家瑋，據以主張兩造租賃契約終止，顯屬無據。
⒉有關林達夫退還十二張支票一事，係因當時大東洋遊藝場無法繼續營運，遂由被
上訴人要求先退還予湯家瑋，嗣向林達夫請求於租賃期間屆滿前拆除重建，以便由被上訴人繼續經營，依法本件租賃契約於八十六年七月十五日期間屆滿前，仍繼續有效。
⒊惟查被上訴人自八十五年七月起租金即未支付，按本件租賃契約租金每個月八十
萬元，是被上訴人積欠上訴人租金高達十二期共九百六十萬元，迄今仍未支付，則上訴人自得爰依民法第三百卅四條規定主張抵銷，故上訴人縱使得請求上訴人返還履約保證金，亦因上訴人主張抵銷，而無理由。
㈢至於被上訴人主張本件租賃契約業於八十五年六月間終止；係由林達夫代與被上訴人合意終止，絕非實情，亦未舉證以實其說，殊無可採。
⒈本件租賃契約絕未於八十五年六月間，即於期間屆滿前終止，謹檢具相關事證，說明如左：
⑴卷附租賃契約及保證書上均為兩造親自簽署；而租金收據亦由上訴人親自出具
，足稽有關本件租賃契約之相關事務均需由兩造親自敲定。若本件契約曾經於期滿前終止，亦必由兩造親自為之，斷不可能由林達夫與湯家瑋等非本件租賃契約之當事人，在未經授權之狀況下，擅自為之。
⑵本件租賃契約並無期前終止一事，此可由被上訴人於起訴狀中載明：「因兩造
之租約在屆期（八十七年七月十五日後，雙方並未再續訂租約，租賃物也早已交還被告」等語，足證被上訴人係以租賃期滿為由，尚非以兩造期前中止，為請求之依據。
⑶兩造租賃契約在期滿前仍然繼續存在，因本件承租人係被上訴人，非大東洋遊
藝場，是與大東洋遊藝場可否繼續營業無關。按林達夫退還湯家瑋十二張支票，乃係湯家瑋要求終止大東洋遊藝場之營業，終止與被上訴人之合夥之故，此業經湯家瑋到庭結證屬實。被上訴人尚想繼續重新改建營業，被上訴人為本件租賃契約之承租人，原可依法繼續使用，又何須畫蛇添足，先終止本件租賃契約，而另訂新約，也因此被上訴人並未取回履約保證金。此亦可由被上訴人自承：「從八十五年六月十五日之後的支票，對方是無條件歸還我方，並非以後我方就沒有付房租」等語（見原審被上訴人八十五年九月陳述狀第八頁第七行起），足徵被上訴人仍認租賃契約存續。
⑷因尚在租賃期間，被上訴人始未取回本件履約保證金，並由被上訴人向鄭正欽
建築師要求規劃供遊藝場使用後，始進行拆除。林達夫與被上訴人共同研議拆除重建，於拆除前由湯家瑋遷出相關器材，豈可謂將系爭租賃物點交予上訴人，若兩造租賃契約已終止，何以三百萬元之保證金未退還？⑸綜上，尚不得以林達夫交付湯家瑋十二張支票，逕認兩造之租賃契約已期前終止。
⒉上訴人未授權林達夫代理上訴人與被上訴人終止本件租賃契約之，而被上訴人亦未舉證以實其說，是其主張，顯不可採。
⑴兩造就租賃關係為求慎重及表張上訴人有處分權，歷來均由兩造本人親自訂約
，租金收據亦由上訴人親自簽收，則就終止租賃及拆除房屋等重大事由又豈會未經兩造親自訂約處理，而授權林達夫與湯家瑋私下決定？況且湯家瑋於 鈞院亦證稱：「我與乙○○之間就終止合夥契約，至於後來房屋結構拆除，是乙○○與林達夫如何談續約我就不知道，我有向乙○○說要結束營業，終止租賃契約是乙○○與林達夫談的，我只是負責將支票取回。」，詎原審未詳查林達夫與湯家瑋行為是否符合代理要件或為無權代理或為個人無權處分行為，逕行認定租賃契約合法終止，恐有違誤之處。
⑵次查原審認上訴人授權林達夫處理系爭房屋租賃事宜，係以上訴人將收受之租
金暨履約保證金交付予林達夫為判斷之依據，惟查無論租金或履約保證金均為上訴人親手收受並簽發收據，上訴人交付何人均屬個人得自行運用之權限。至於交付予林達夫乃為家族理財調度之內部關係，豈可用以解釋為系爭房屋租賃事宜授權之依據，否則系爭租賃契約何須大費週章由兩造親自簽署公證，租金收據又何必由上訴人親自簽發。
⑶再查林達夫與湯家瑋均非本件租賃契約之當事人，可否僅憑退還票據即認定為
終止兩造的租賃契約，況依湯家瑋亦至 鈞院證述取回票據，係因大東洋遊藝場終止營業，且與被訴人終止合夥，而向林達夫取回；有關終止本件租賃契約一事，係被上訴人與林達夫談的；果真有終止本件租賃契約，系爭履約保證金又豈會保留而未退還？因此原審認湯家瑋曾將支票返還被上訴人而認定兩造終止租約，亦有違誤。
⑷另查原審認定系爭租賃物之拆除重建均由林達夫主導，然若與被上訴人無關，
何以被上訴人會於系爭租賃物拆除前親至鄭正欽建築師事務所指示繪圖員規劃建築圖樣以供遊藝場之用，如此豈可認定拆除重建與被上訴人無關？㮀⑸末查原審以湯家瑋不認識上訴人，平時有事都均與林達夫接觸，遂認定上訴人
授權林達夫。按湯家瑋既非契約當事人，上訴人何須與渠接洽，湯家瑋宣稱林達夫亦為大東洋遊藝場之合夥人，那湯家瑋自與林達夫接觸密切，亦屬合理，然接觸係為何事，原審並未調查，又豈可以湯家瑋不認識上訴人，據以推論上訴人授權人予林達夫處理系爭房屋租賃事宜，甚至授權至終止系爭租賃契約，有點收租賃物之權限？⑹綜上，原審未於理由項中交待上訴人有無授予林達夫代理權？代理權限範圍？
林達夫與湯家瑋係以何人名義終止租約？既退回支票何以未收回履約保證金？亦未說明林達夫與湯家瑋合意終止意思表示合致之依據，恐有判決不備理由之違法。另被上訴人親自指示繪製建造圖說，並認定上訴人與拆除重建事宜無關，判決亦有違背經驗法則之違法。足徵原審判決認事用法，容有違誤，為此，狀請 鈞院予以撤銷，以符法制。
㈣綜上所述，於租賃存續期間被上訴人依法對上訴人負有保管租賃物及危險通知之
義務，而被上訴人主張上訴人拆除一事，業經證人陳金屘、鄭正欽到庭否認。按被上訴人既無法交還系爭租賃物，而就系爭租賃物之滅失未盡善良管理人之注意及通知義務，顯係可歸責於被上訴人，則依卷附履約保證書所示，被上訴人請求上訴人返還履約保證書之條件，尚未成就，是被上訴人請求，顯無理由。退萬步言，縱被上訴人得請求履約保證金，然自八十五年七月起未付租金，屆期滿已逾三百萬元，上訴人亦得依法主張抵銷。詎原審未審究上訴人提出之各項證據暨法律關係之說明，即為不利於上訴人之判斷，有前述之違背法令，顯有未當，自應廢棄改判，狀請 鈞院明察，賜如上訴人聲明所示之判決，用保權益，無任感禱！
三、證據：引用原審之立證方法。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。添㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。添
二、陳述：除引用原判決之記載外，補稱：㈠否認上訴人聲明上訴狀所提之上訴理由。添㈡系爭建物在兩造租賃期間，即經雙方同意而合意終止。添⒈系爭建物登記名義人為甲○○，但均由其父林達夫與被上訴人商談租賃使用事宜
，早於八十二年雙方即訂有租賃契約，本件租約是八十四年第一次租約屆滿後，雙方再續訂二年租約，並約定租金每月捌拾萬元，由被上訴人交付二十四張支票與上訴人。
⒉租約屆期前，因雙方感於房屋老舊，且為符合消防法規，遂協議於八十五年七月
即終止租約，上訴人並將自八十五年七月至八十六年六月份之租金支票共十二張由其父林達夫交還被上訴人。且由被上訴人僱用之湯家瑋負責將租賃標的物回復原狀後點交與林達夫，足見兩造已就本件租賃契約達成提前終止之合意。
⒊兩造於八十四年七月起即終止租約，此由左列事實可以證明：
⑴上訴人已將八十五年七月至八十六年六月之租金支票共十二張退還被上訴人，
若租約未提前終止，焉有可能會退還之理。添⑵證人湯家瑋證稱乙○○如何談，他不知情，但談好後，請其去將以其名義開立
之租金支票取回。林達夫先生要求其將租賃標的物內部之裝潢拆除回復原狀後點交歸還林達夫後，才由林達夫手上取回十二張租金支票，足證兩造之租約已中止，否則焉有尚須將租賃標的物回復原狀之理。
⑶證人湯家瑋又證稱林達夫曾與乙○○及其共三人討論拆除重建後之設計規劃，
足見當時兩造確有拆除重建之規劃，因而才會提前終止租約，待新建物蓋好後再另外承租。添⑷押金三百萬元雖未取回，但此乃雙方原先有重建後再行續租之意，故押金才未
歸還，但並無礙於租約已終止之事實。添㈣系爭建物之拆除是兩造同意，並由上訴人之父林達夫所主導，上訴人知之甚詳。
⒈系爭建物之拆除是為了重建，雙方並承諾在重建後將另訂租約，重新調整租金，
且由林達夫委託鄭正欽建築師辦理，徵諸社會常情，絕無父親拆除子女房屋（當時市價數仟萬元之房屋）時，會不告知或違背子女意願者，況所有辦理拆除執照之文件均蓋用上訴人之印章（雖因非屬印鑑章而遭上訴人否認真正），但證人鄭正欽建築師已結證該拆除文件均是送由林達夫在簽名用印才交還建築師，林達夫自無偽造印文之理，系爭建物之拆除，並非被上訴人為之，而是上訴人授權林達夫所為，況上訴人之弟也曾至鄭正欽建築師處就重新規劃乙事參與討論，上訴人之父、弟均知悉建物拆除乙事，焉有上訴人會混然不知之理，上訴人之辯詞並不合常理。
⒉又被上訴人不可能不知租約提前終止之事。
添⑴租金支票共二十四張是由上訴人親自簽收，足見是由其取走並占有，其若未同終止租約，焉有交還之理。
⑵租賃標的物之拆除執照之申請是以其為名義委託建築師並向市政府聲請取得拆
除執照。其辯稱其父林達夫並未告知云云，並不合理；林達夫何需不先告知而需甘冒偽造文書之犯行偽刻印章，上訴人所辯不合事理。
⑶系爭租賃物位於六合夜市，八十五、八十六年間市價三、四千萬元，焉有自己
的房子被拆除，自己毫不知情之理，且如其未曾同意，絕無嗣後知情後放置不顧之理，應積極向被上訴人請求賠償才合理。
㈣上訴人所辯雙方同意租金提高至一００萬元，押金提高至五００萬元，才同意交
還八０萬元之租金支票云云，更屬無稽。果如此，應是以一００萬元之租金支票十二張換回八０萬元之租金支票十二張才合理，當無只是單純取回八０萬元之租金支票之理。何況租賃標的物既然拆除而滅失，已違反租賃之目的，在尚未重建完成之前，承租人有何理由繼續給付租金之理。本件上訴人利用其父死亡，而完全否認兩造之協議，誠令人感到心寒，僅為區區三百萬元，即將一切都推給死者，其甚臆指其父生前偽造其簽名蓋章云云，不知是否合乎倫常？抑或為大不孝？㈤綜上所陳，系爭建物之拆除，是兩造在提前終止租約後，在上訴人同意下所拆除
，雙方租約即已提前終止，又無可歸責於被上訴人之事由，上訴人自負有返還履約保證金之義務，原審判決之認定並無違誤，上訴人上訴意旨所指並無理由。
三、證據：引用原審之立證方法。
參、本院依職權訊問證人湯家瑋。
理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於八十四年五月三日訂立房屋租賃契約（兩造前租約屆滿後，雙方再續訂之換約），約定上訴人將門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號房屋第一層（下稱系爭房屋）出租與伊經營大東洋遊藝場，租期自八十四年七月十六至八十六年七月十五日止計二年，租金每月八十萬元，伊於簽約日已預先交付面額各為八十萬元之支票二十四紙予上訴人逐月兌領，同日兩造另簽立履約保證書，載明伊開立三百萬元之履約保證金由上訴人收訖無訛，約定該項金額於租賃關係消滅，伊搬遷交還租賃物及地上物使用權時，上訴人應無息退還。嗣租約屆期前，因雙方感於房屋老舊，不符合遊藝事業營業申請執照之規定，且為符合消防檢查，上訴人遂授權其父即大東洋遊藝場股東林達夫於八十五年七月間與伊研議終止租約及拆屋重建事，伊並由大東洋遊藝場現場負責人湯家瑋將租賃標的物回復原狀後點交與林達夫，林達夫則將其餘自八十五年七月十五日起至八十六年六月十五日止尚未兌現之租金支票十二紙，退還予伊，故兩造已於八十五年七月十五日之前，以合意終止租約；嗣系爭房屋經林達夫於八十五年九月間申請拆除並委託建築師規劃設計，迨房屋重建後再出租予伊，惟因林達夫洽買系爭房地後面約十坪土地事及林達夫腎臟舊疾轉惡赴長庚醫院換腎後再談舊屋重建時，已延誤遊藝事業執照申請日期之最後期限而未重建，伊欲催討三百萬元保證金，惟林家再三推託，詎林達夫於八十九年一月中旬死亡後，上訴人拒不返還上開三百萬元，本件租賃關係既因終止而消滅，求為命上訴人給付三百萬元及遲延利息等語。
二、上訴人則以：被上訴人明知伊為系爭房屋之所有人，竟未與伊商討，而逕與非所有人且未經伊授權之林達夫研議拆除重建，未就系爭租賃物善盡管理人之注意及通知義務，致租賃物滅失，又於系爭租賃物拆除後，對因故未能重建竟置之不理，復因高雄市政府停發遊藝場營業許可，而未重建亦未出面協商，有可歸責之事由，依約被上訴人無法交還租賃物，則伊返還履約保證書之條件未成就，又縱使被上訴人因租賃期滿，得請求伊返還三百萬元履約保證金，然因被上訴人自八十五年七月起未付之租金已逾三百萬元，伊得依法主張抵銷等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人起訴主張兩造於八十四年五月三日續訂房屋租賃契約，約定上訴人將系爭房屋出租與伊經營大東洋遊藝場，租期自八十四年七月十六至八十六年七月十五日止計二年，約定每月租金八十萬元，伊於簽約日預先交付面額各為八十萬元之支票二十四紙予上訴人逐月兌領，同日兩造另簽立履約保證書，載明伊開立三百萬元之履約保證金由上訴人收訖無訛，約定該項金額於租賃關係消滅，伊搬遷交還租賃物及地上物使用權時，上訴人應無息退還之事實，業據提出租賃契約書、履約保證書影本各一份為證，並為上訴人所不爭，自堪信實。
四、被上訴人主張兩造租約在租期屆滿前之八十五年七月十五日之前，已由上訴人授權林達夫與伊合意終止，伊已交還系爭房屋，林達夫亦經上訴人授權申請拆除房屋等語，為上訴人所否認，辯以：被上訴人於租賃期間未經伊同意而逕與未經伊授權之林達夫研議將租賃物拆除，不得請求返還保證金云云。是本件兩造所爭執者為：林達夫是否經上訴人之授權而與被上訴人提前於八十五年七月間終止租賃契約？茲就本院判斷析述如次。
五、經查：①上訴人訂立租約時收受被上訴人為支付租金而預先交付由被上訴人合夥人湯家瑋所開立面額各為八十萬元供上訴人逐月兌領之支票二十四紙後，即將該二十四紙支票交予其父林達夫使用，其中前十二紙支票已分別由林達夫及林達夫之二子即上訴人之弟林志成等帳戶中提示兌現，及系爭履約保證金三百萬元，實係兩造於八十二年簽訂前租約時被上訴人交付上訴人以擔保前租約履行之保證金，上訴人收受該三百萬元後即交予其父林達夫使用，待兩造續訂系爭租約時另簽立本件履約保證書，同意上開三百萬元繼續充作被上訴人續租之履約保證金之事實，均為上訴人所是認；②被上訴人租用之系爭房屋因消防設備不符合發給經營遊藝場執照而無照營業屢遭取締，無法經營而停業，合夥人湯家瑋欲結束營業終止合夥關係，並索回其簽發用以支付租金而尚未兌現之其餘十二紙支票，乃由被上訴人與林達夫洽談終止租約，林達夫要求湯家瑋務必將系爭房屋內部裝潢拆除完畢，始將支票返還，迨至八十五年九月間湯家瑋將系爭房屋內部裝潢拆除，連地板亦敲除恢復原狀後，空屋交還林達夫，林達夫尚且誇讚湯家瑋拆除得很乾淨，始將尚未兌現之十二紙支票（即自八十五年七月十五日起至八十六年六月十五日止），退還予湯家瑋，此後，林達夫與被上訴人洽談將系爭房屋改建為三層樓房，繼續經營遊藝場，且為符合消防規定以取得營業執照，故委請建築師繪製房屋設計圖，湯家瑋曾受邀前往觀看設計圖，依該圖之設計，須先拆除系爭房屋後重建三層樓房等情，業據證人湯家瑋於原審及本院審理中到庭結證明確（見原審卷第二００頁至二０三頁、本院八十九年十月十九日筆錄）；③被上訴人交付上訴人之上開二十四紙支票中確有十二紙支票（票號六九八九四一號至六九八九五０號及0000000號、0000000號）迄未兌現之事實，業經原審向支票付款人台灣中小企業銀行三民分行函查屬實，有該行於八十九年六月二十日以八九三民字第０一三二０號函附卷可證；④證人即林達夫之次子林志成於原審證述：「他們（指被上訴人與湯家瑋）曾向我父親表示六合路房子老舊，他們要聲請消防執照設備，想改建娛樂場，要聲請不能通過。」、「（問：有否到過鄭正欽建築師事務所嗎？）是我，沒錯。我第一次陪乙○○去，因我爸爸行動不便，我就和他去，之前我不認識鄭建築師。提供設計規劃因為我不懂，去了一次我就沒去了。」、「當初我爸爸是等房子打掉拆除後，等到要重建打契約時再叫我哥哥甲○○出面」、「房子拆除時，設計規劃是拆除前，房子未正式拆時，我有陪乙○○去鄭建築師」（原審卷第一三二正反頁、一三三頁）等語；⑤又被上訴人有將高雄市政府建設局於八十五年六月十五日通知系爭房屋改建後始可申請遊藝場營業執照一事，告知林達夫，並與林達夫研議拆除房屋重建後，將租金調高至每月一百萬元等情，上訴人已自承在卷（八十九年十月十九日筆錄）。基上各情觀之，上訴人早已將系爭履約保證金三百萬元及上開租金支票二十四紙交予其父林達夫持有，前十二紙支票已兌現，至八十五年間因被上訴人租以經營遊藝場之系爭房屋老舊，不符合消防檢查，屢遭取締無法營業，合夥人湯家瑋欲結束營業，終止合夥關係以取回尚未兌現之租金支票，乃由被上訴人與林達夫洽談終止租約及研議拆屋改建後，另由上訴人出面與被上訴人重訂租約繼續經營，是以被上訴人自八十五年七月十五日起即未再支付租金，並應林達夫之要求，由湯家瑋將系爭房屋裝潢拆除騰空交還林達夫，林達夫則將尚未兌現之租金支票十二紙交還湯家瑋，堪以認定。
六、按意定代理之授權行為，並非要式行為，其授與無須依照一定之方式，明示或默示之授權均得為之，此觀之民法第一百六十七條規定甚明。本件上訴人雖辯以：伊未授權林達夫終止租約，被上訴人應該找伊洽談，而不應找伊父親談，且歷來租約均由兩造本人親自訂約，有關終止租賃及拆除房屋等大事，豈會未經兩造親自訂約處理而授權林達夫與湯家瑋私下決定云云。惟查：①上訴人自認其在外地工作忙碌，且上訴人之父林達夫係大東洋遊藝場之股東，亦參與合夥經營等情，業經證人湯家瑋於原審到庭證實（原審卷第一三一頁反頁），並為上訴人所不爭，則被上訴人於八十五年七月間因系爭房屋老舊，不符合消防檢查，屢遭取締無法營業，及經高雄市政府建設局於八十五年六月十五日通知房屋改建後始可申請遊藝場營業執照後，逕與上訴人之父即合夥人林達夫洽談終止租約並研議拆屋重建事，與常情無違，此亦可由「乙○○因為年紀與我父親相似，兩人比較談得來，而且找我父親也比較方便。」（原審卷第一三三頁反頁）等語自明。②本件租約既係兩造親自簽訂，林達夫於被上訴人要求終止租約並二人研議拆屋改建以重訂租約之事時，若非經上訴人明示或默示之授權，林達夫豈有擅作主張之理？且林達夫與被上訴人洽談期間已委由其次子林志成陪同被上訴人至鄭正欽建築師事務所研商房屋重建設計規劃事，及林志成與上訴人亦有聯絡，此經證人林志成陳證（原審卷第一三一頁反頁）在卷，已如前述，則衡情林達夫應無隱瞞上訴人之必要。③又徵之前述上訴人早已將被上訴人所交付之三百萬元履約保證金及預先交付以支付租金之二十四紙支票轉交予其父林達夫，及被上訴人與林達夫研議期間，被上訴人自八十五年七月十五日起即未再支付租金，雙方之合夥人湯家瑋且應林達夫之要求將系爭房屋裝潢拆除騰空交還林達夫，林達夫則將尚未兌現之租金支票十二紙交還湯家瑋等情節，可見林達夫對外亦有足以使人認其為上訴人之代理人之表象。況終止租約亦非要式行為，當事人合意為之即足，自無須兩造親自訂約以為終止。④上訴人雖另辯以：伊交付三百萬元及二十四紙支票予林達夫，係伊自行運用之權限及為家族理財調度之故云云，惟林達夫若非經上訴人授與代理權以終止租約，林達夫何須退還尚未兌現之租金支票？且此舉顯又與上訴人所辯家庭理財調度無關。上訴人雖又辯以：林達夫退還湯家瑋十二張支票，乃係湯家瑋要求終止合夥之故云云，惟查該支票固係林達夫與被上訴人經營遊藝場之合夥人湯家瑋所簽發，而於被上訴人交付上訴人之前，可謂係合夥人湯家瑋之出資，然該支票既經被上訴人預先交予上訴人以支付每月租金，即係租金支票，非合夥財產，是以林達夫經與湯家瑋及被上訴人洽商後並於湯家瑋騰空交還租賃物時，將支票退還湯家瑋，顯有終止租約及同意湯家瑋退夥之合意。是以上訴人上開所辯未授權與林達夫以終止租約云云，不足採信。
七、又被上訴人承租之房屋，係被上訴人所有六合二路三十一號房屋第一層樓，查該同路三十一至三十五號房屋分別係上訴人與訴外人即林達夫之同居人陳金屘所有，及系爭房屋連同門牌號碼三十二至三十五號之房屋，已於八十五年九月間全部拆除，業經證人林志成於原審到庭證實，亦有高雄市政府工務局八十九年一月十二日八九高市工務建字第００三六四號函檢送八五高市工建築拆字第００二六九號拆除執照全卷資料可稽。而該房屋之拆除係林達夫以上訴人及陳金屘之名義委託鄭正欽建築師填載申請文件，並由林達夫蓋用上訴人、陳金屘印章後，由鄭正欽建築師持向高雄市政府工務局提出申請等情，業經證人鄭正欽於原審證述在卷，亦有上開拆除執照全卷資料可按。是以林達夫申請拆除之房屋，非僅本件租賃標的房屋而已，林達夫茍未經授權而擅取上訴人及訴外人陳金屘之印章以委託建築師申請拆屋，林達夫豈非涉有偽造文書及毀損建築物等罪嫌，何以迄至林達夫於八十九年一月間死亡止，均未見房屋所有人予以追究？足見本件租賃物之拆除係由上訴人授權其父林達夫為之，顯非被上訴人擅自拆除至明，益證上訴人在外工作忙碌，有關系爭房屋之租賃、拆除、改建事宜均授權其父林達夫代為處理甚明。
八、上訴人雖另辯以：若兩造租賃契約已終止，何以三百萬元之保證金未退還，且房屋拆除後，被上訴人對因故未能重建竟置之不理，顯係可歸責之事由，被上訴人不得請求返還三百萬元保證金云云。惟查被上訴人既與上訴人之父林達夫洽談終止租約及研議拆屋重建後另訂租約事，則雙方就系爭房屋拆除重建後有另訂新租約之意至明，是被上訴人主張兩造合意終止租約時，系爭保證金三百萬元暫不返還，係待日後兩造新訂房屋租約時，繼續充作擔保被上訴人履約之保證金等語，核與雙方過去訂立租約之習慣相符，亦無悖常情，上訴人執此否認兩造租約尚未終止，並不足取。又系爭房屋拆除後因故未重建，姑且不論係何原因所致，然此並不影響兩造租約前已合意終止之事實，上訴人所辯：顯可歸責被上訴人云云，亦不足採。被上訴人之主張，堪信為真實。
九、綜上所述，本件上訴人既授與其父林達夫代理權以終止系爭租賃契約，被上訴人並由其合夥人湯家瑋將租賃物騰空交還林達夫，是兩造租賃關係已於八十五年七月十五日前合意終止而消滅，則系爭三百萬元履約保證金所擔保之原因亦不存在，被上訴人自得請求上訴人返還。上訴人另所辯：被上訴人已無法交還租賃物，伊返還履約保證書之條件未成就，且被上訴人自八十五年七月起未付租金，已逾三百萬元，伊得依法主張抵銷云云，均屬無據。從而，被上訴人本於終止租賃之法律關係，請求上訴人返還三百萬元之履約保證金，及自民國八十六年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行及免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張明振~B2法 官 賴玉山~B3法 官 徐文祥如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十七 日~B法院書記官 郭榮芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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