臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第二六○號
上 訴 人 戊○○上 訴 人 丙○○被上訴人 保證責任屏東縣屏東
市第二信用合作社 設屏東縣屏東市○○路○○號法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
丁○○右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十三日臺灣屏東地方法院八十九年訴字第三○○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
三、如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人戊○○與潘美惠於八十三年間確實有去被上訴人處，辦理戊○○之貸款變更為潘美惠，且係由被上訴人之職員黃建和辦理，戊○○與潘美惠均已在文件上簽名，黃和和尚稱變更手續已辦妥，戊○○欲拿回房屋貸款借據及抵押權契約書，黃建和稱其會交予潘美惠，但黃建和並未交付上開資料予潘美惠。現在戊○○之信用，於每家銀行均稱不良，如果被上訴人當時告知不能變更，其可至其他銀行貸款新台幣（下同）二百九十二萬元，以清償積欠被上訴人之貸款；自民國八十三年三月至八十八年二月止，均係潘美惠繳納貸款，現在潘美惠無法繳納貸款，却找戊○○清償，顯不合道理，故本件應由潘美惠及黃建和清償被上訴人請求之款項。
二、八十八年三月十九日之臺灣屏東地方法院民事執行處八十六年度執字第四一六八號拍賣分配表之債務人為潘美惠，故拍賣不足之金額一百零九萬三千三百卅五元，應由潘美惠負責清償，更何況被上訴人從未向戊○○催討拍賣不足之欠款。而八十三年三月間房地產之價格正屬高價時期，直至八十六年四月才慢慢滑落，故無貸款價差之問題，且被上訴人係於八十七年七月間在長治鄉調解委員會調解時，才開始說房價沒那麼高，無法以二百九十二萬元移轉只能貸款二百五十萬元，潘美惠於事後亦未曾告知被上訴人不能變更房貸之事情，直至九十年一月卅日潘美惠做証時始知悉。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：錄音帶譯文、民事起訴狀、屏東縣長治鄉公所函及所附調解書、戶籍謄本、分配表影本各一份為証；請求傳訊証人潘美惠、蔣幼惠、黃建和及調閱八十三年三月間被上訴人上班之錄影帶。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載及否認上訴人之主張外，補稱：
一、本件設定抵押權之債務人名義，在該房屋及土地於台灣屏東地方法院八十六年度執字第四一六八號強制執行拍賣完畢前，並未變更，仍為上訴人，是無債務承擔之之事實，黃建和亦稱無債務承擔；房屋貸款轉換為潘美惠名義，於全部資料辦好時，資料及証件自會交予潘美惠，縱有債務承擔（被上訴人否認），亦屬黃建和個人之承諾，不生債務承擔之效力，因被上訴為信用合作社，辦理抵押權債務承擔，須經多重手續，簽辦及由法定代理人核可並承認，且須就抵押權變更設定，申請地政機關為變更登記，故本件無債務承擔之事實。
二、潘美惠自八十三年三月至八十八年二月間之抵押貸款，係由潘美惠繳息，拍賣之不足額，應由潘美惠負擔，固屬不實，但與本件債務承擔無關，退步言之，即使屬實，亦因潘美惠係系爭抵押權設定後，因購買房屋、土地始登記為所有權人，依民法第八百六十七條規定抵押權追及之效力，抵押權不因而受影響，其就抵押權設定後始取得所有權之不動產，因抵押權效力所及，其為免拍賣而繳息，係利害關係所致，非抵押債務之承擔。
三、上訴人提出潘美惠言詞錄音帶及譯文內容，無足証明有抵押債務承擔及移轉之事實，上訴人提出之調解書、及請求潘美惠回復原狀、損害賠償，均與本件無關，反而該調解書記載承認「．．．餘金二百九十二萬元約定由對造人（潘美惠）承擔聲請人（上訴人戊○○）向屏東市第二信用合作社（被上訴人）借貸之債務以為給付，因對造人（潘美惠）未履行上述約定．．．」、「．．．並於八十七年十月五日以前將聲請人（戊○○）貸款名義移轉過戶與對造人（潘美惠），同時對造人（潘美惠）將聲請人（戊○○）之貸款借據無條件交還聲請人（戊○○）」，由上開內容可証本件無債務承擔及移轉之事實，上訴人提出之其他文件，均與本件無涉。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：借據、抵押權設定契約書及他項權利証明書、土地及建物登記謄本、放款對帳單影本各一份為証。
丙、本院依職權向原審法院調閱八十六年度執字第四一六八號民事執行卷、向屏東縣屏東地政事務所調閱本件房地之設抵押權資料。
理 由
一、本件被上訴人主張上訴人於民國八十二年十一月十七日向其借款二百九十二萬元，並提供不動產擔保，設定最高限額三百五十一萬元之抵押權，嗣上開不動產移轉予第三人潘美惠，惟上訴人並未清償債務，經其向原審法院聲請拍賣上開不動產，尚不足一百零九萬三千三百卅五元，爰依借貸及保証關係，請求上訴人連帶給付一百零九萬三千三百卅五元及自八十八年二月十日起至清償日之法定遲延利息云云；上訴人則以本件債務經被上訴人同意，已經移轉由潘美惠承擔云云。
二、本件被上訴人主張上訴人戊○○以其妻即上訴人丙○○為連帶保証人，於八十二年十一月十七日向其貸款二百九十二萬元，並提供戊○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段三六六之二地號（重測後之地號為崑崙段四九三地號），面積八十八平方公尺土地，及其上建物即門牌屏縣○○鄉○○路○○○巷廿五號房屋，所有權全部（下稱系爭房地）之不動產，設定最高限額抵押權予被上訴人，為兩造所不爭執，並有借據及授信約定書（原審卷十一、十三、十四頁）及抵押權設定契約書、他項權利証明書及土地、建物登記謄本在卷（本院卷七九至九三頁），堪信為實在。又系爭房地因上訴人未按期繳息，經被上訴人向原審法院聲請拍賣，經原審法院以八十六年度執字第四一六八號強制執行結果，得款二百五十八萬六千五百二十一元，被上訴人依兩造於授信約定書第七條之約定，先抵充計算至八十八年二月九日之利息六十四萬九千九百八十元及違約金十萬九千八百七十六元，再抵充部分本金，尚積欠本金一百零九萬三千三百三十五元等事實，經本院調閱原審法院八十六年度執字第四一六八號執行卷，查明屬實。
三、本件應予審究者，乃上訴人與潘美惠之債務承擔之行為，是否經過被上訴人之同意﹖經查：
㈠証人即被上人職員黃建和於本院証稱「（戊○○向被上訴人借貸時，你是否在被
上訴人之合作社任職？）是。我那時擔任放款部經辦，所以戊○○之貸款案是我辦的」、（本件為何與潘美惠有關？）是戊○○向建設公司買房子，是建設公司整批協助購買人名義向我們合作社貸款，戊○○貸款以後仍有繼續繳交本息，戊○○辦好抵押貸款後並繳息一、二個月後，戊○○與潘美惠到合作社來說要辦理所有權買賣，我請他們將申請書拿回去填，因為要重新辦理抵押貸款，也就是要由新的所有權人來申請抵押貸款，辦妥潘美惠的抵押權登記同時再塗銷戊○○舊的抵押權登記，我記得他有拿回去，但之我沒有看他來辦新抵押權設定，所以我也不了解他們二人間是否真的有辦理所有權過戶，他們拿回資料後曾經有電話問說要辦理相關事情，我有跟他們說所有權移轉過後，關係到新舊所有權人之權利義務，辦過戶時一定要重新辦理抵押權設定，但是他們沒有來辦理」、「（你們合作社同意債務承擔之條件必須新舊所有權人辦理所有權移轉登記，並由新所有權人向合作社辦理抵押權設定後，舊所有權人才可以免除其債務？）是。因為這樣原抵押債務之債務人及保證人才可以與此貸款脫離，一定要辦理新抵押權登記才可以」、「（潘、劉二人拿資料回去以後之貸款是何人繳納？）我不清楚」、「劉、潘二人要先拿給辦理所有權移轉的代書後，辦妥所有權移轉後，再將這些新的所有權資料給我們辦理設定新抵押權及塗銷就得抵押權，但他們二人沒有拿潘美惠名義的所有權狀來給我們辦理」、「我沒有收到潘美惠名義的所有權狀」（本院卷六七至七一頁），由上開黃建和之証述可知，戊○○確實曾與潘美惠至被上訴人處，欲辦理債務人名義變更，但並未完成變更程序。
㈡証人潘美惠於本院証稱「（你有以你所○○○鄉○○路○○○巷○○號房屋及座
落基地，向二信抵押貸款？）沒有，剛開始是戊○○向二信（被上訴人）貸款，我向戊○○購買此房地，那時我與他是約定要以我的名字設定抵押予二信，抵押貸款由我自己繳，我付房地價款與抵押貸款差額給戊○○，後來設定抵押的名字沒有轉過來，當時我與戊○○一起到二信要辦理貸款部分借款人與抵押人名字的由戊○○變更為我，地上物是他的太太，借款是戊○○向二信借，保證人是他的太太，一開始資料都寫好了，當天我們去的時候，我有一些資料沒有補齊，行員就寫了一張清單叫我再過去補，行員在寫資料給我的時候，戊○○應該知道，當天寫好資料以後，我們就離開了。戊○○買房子的時候是房價較好時，所以戊○○那時可以貸款二九二萬元，我向他買的時候，房價已經下跌，待我補完資料再去辦後續的手續時，二信行員告訴我必須重新鑑價，說沒有辦法貸到二九二萬元，說可能貸到二○○萬元或是二五○萬元，因為我沒有辦法補這差額，我希望能照二九二萬元貸款給我，行員還是說沒有辦法，但是行員又告訴我一個辦法，叫我暫時不要辦理抵押貸款部分名字由戊○○過戶給我，只要我正常繳息，對戊○○沒有影響，這是行員對我的建議，我認為先暫時這樣繳息也可以，我就接受行員的建議，但是我有告訴戊○○沒有辦法貸到二九二萬元及行員的建議，還有我依行員的建議沒有辦理過戶的情形告訴戊○○。所以戊○○對這些情形都知道，而且我在接受行員建議以後，我在很短的時間內就告訴戊○○，因為利息都是我在繳，後來我利息我繳不起，房子才被拍賣」、「（戊○○很清楚本件抵押貸款的名字並無由他變更至妳的名義？）是的」、「（而且妳告訴戊○○的時間時，你有正常繳息？）是的」、「（二信行員給妳的建議，是否有強迫你接受？）沒有強迫，意思是要我自己斟酌，行員是告訴我可能沒有辦法貸到二九二萬元，可能只能貸到二○○萬元或是二五○萬元，或者是繼續用戊○○的名義繼續繳息，當時我的能力所及就是用戊○○的名義繼續繳息，而且我事後有告訴戊○○」、「（妳告訴戊○○以後他有無反對？）他沒有說什麼，他只希望趕快辦過戶，他也沒反對我這麼做」、「（妳繳款是繳本息或利息？）只繳利息」、「（有告訴戊○○何時可辦過戶？）沒有」、「（戊○○有無催你趕快辦過戶？）在我房子尚未被拍賣前，他都沒有催我，一直到房子已經進入拍賣階段時，在調解委員調解時，他有要求我在一定期限內辦過戶，但是那時我已沒有能力辦過戶了」、「（妳第一次與戊○○到二信辦貸款時，行員有告訴妳可以貸款二九二萬元？）行員並沒有直接告訴我可以戊○○的名字可以變更為我的，也沒有告訴我可以貸款二九二萬元，因為資料不齊全，我與戊○○一起去辦得那天，只是二信辦理收件受理的程序」、（對戊○○陳述他到八十六年才知道此事，有何意見？）我在採納二信行員建議後繼續繳息時，我就有告訴戊○○了，他當時也要求我儘快辦過戶」（本院卷一九五至一九九頁），由潘美惠上開之証述可知，黃建和之証詞為實在，且戊○○與潘美惠至被上訴人處辦理債務人名義變更當日，即知悉當天並未能辦妥，尚有資料須補正，債務人名義未變更後，潘美惠以戊○○名義繳納系爭房地之本息時，戊○○知悉債務人名義並未變更之事實，且對潘美惠以其名義繳納本息並未表示反對，故被上訴人主張上訴人與潘美惠間之債務承擔，其並未同意，應屬可採。
㈢系爭房地為戊○○所有，於八十四年三月廿一日以八十三年十一月十四日買賣為
原因，移轉所有權人為潘美惠，有土地及建物謄本在卷（本院卷八十至九三頁），此時距戊○○與潘美惠於八十三年間前往被上訴人申請辦理所有權移轉登記已逾二、三個月，而辦理所有權移轉登記，須提出戊○○之印鑑証明、戶籍謄本、所有權狀等文件，足見潘美惠稱八十三年間與戊○○前往被上訴人處僅係送件，及証人黃建和証稱其未收受潘美惠之所有權狀，故戊○○與潘美惠當時並未完成債務移轉，均與事實相符。
㈣再依兩造於八十七年七月廿二日在屏東縣長治鄉調解委員會所達成之調解內容為
「對造人（潘美惠）於八十三年三月間向聲請人（上訴人戊○○）購買座○○○鄉○○段三六六之二二號土地及其地上建物（建號四七三）房屋乙棟，價金新台幣五百十萬元正，餘金二百九十二萬元約定由對造人承擔，聲請人向屏東市第二信用合作社借貸之債務以為給付，因對造人未履行上述約定，而衍生糾紛事件，雙方同意和解：⒈對造人願於八十七年九月底以前將積久銀行之利息繳清，並於八十七年十月五日以前，將聲請人貸款名義移轉過戶與對造人，同時對造人將聲請人之貸款借據無條件交還聲請人。⒉聲請人拋棄追訴權及其他請求權」，有調解書在卷（本院卷二０五頁），由上開調解書內容可知潘美惠上開証述，並非虛假；而証人蔣幼惠於本院証稱「（八十七年和解就是妳所述的調解？）是的」、「（當天潘美惠有無說出向二信貸款的問題？）她有陳述大概的內容，潘美惠有陳述說她與戊○○共同去向二信辦貸款，但是沒有辦成，她答應要再去辦，而且未繳清的利息她要付清，經雙方同意，才寫調解書，當天戊○○說他們有去辦過戶，怎麼名字沒有轉換過來，他不清楚，但是他說事情過去就算了，重新辦就好了」（本院卷二０一頁），由上開調解內容觀之，戊○○必先知悉潘美惠未續繳貸款，始有由戊○○聲請調解之可能，故証人蔣幼惠稱戊○○當時時稱不知未何沒辦成，即與事實不符，証人潘美惠之証詞，較符合事實，蔣幼惠之証詞，不足為上訴人有利據。
㈤依上訴人提出其於八十七年八月間與潘美惠之對話錄音內容「甲（戊○○）：我
要當場去，我上回以前，五年前我也跟妳潘美惠去銀行蓋章啊，銀行黃建和也說我沒事了，妳也聽到啊」、「乙（潘美惠）：是啊，我也聽到啊，對啊，我有聽到」、「甲：結果我還以為你們都辦好了，結果我有事情出去辦事情才知道，一年過後，才講言個事情，一年過後，你說你會去更改，更改到．．，又沒更改，又到去年時候，妳又說三月跟我講，四月會辦完了，結果又是沒有，結果今年我才知道那麼嚴重」、「乙：我一直沒處理好」、「乙：我被妳帶人頭帶了五年多」、「甲：黃建和同意跟我們辦過戶了，就是他是嗎﹖」、「乙：是啊，如果這樣辦過去，他跟我講，這樣辦過去，可能原本本金．．．」、「乙：評估沒言麼高，那是整個房地產的關係」、「那事我不管，言樣黃建和不對，當初答應好，如不能要跟我說、通知，他怎麼沒通知，沒想到那黃建和是主辦人，有答應寫好蓋章變更了，沒有跟我變更，也沒通知，這樣銀行不對」、「乙：在他們立場也職責所在」、「乙：我不知道銀行黃建和沒跟你通知」（本院卷卅二至卅五頁）；由上開錄音內容觀之，可証明潘美惠與戊○○前往被上訴人處辦理債務人名義變更時，戊○○雖有變更，但因須重新鑑價，有一些資料須補正，故潘美惠証稱當日僅係收件，即係事實；而重新鑑價後，因房地產價格下滑，故無法貸得二百九十二萬元，故上訴人抗辯房地產於八十六年始下滑，亦非可採；又戊○○亦知悉黃建和僅係承辦人員，承辦人員對一般貸款金額，並無決定權，乃眾所週知之事實，而變更債務人名義，須經一定之程序，故黃建和當時即使告知可變更，乃係指程序完備之情形，並非黃建和有權決定債務人變更，而戊○○與潘美惠前往被上訴人處辦理債務人名義變更時，戊○○已知尚有資料須補正，故黃建和所稱可以變更，乃係資料及程序完備之情形而言；此外，由上開錄音內容亦可証明戊○○於與潘美惠前往被上訴人處辦理債務人變更一年後，即知債務變更並未成功，故潘美惠於本院做証其於事後即告知戊○○債務人名義並未變更，而戊○○並未反對，即與事實相符。綜上所述，上訴人提出上開錄音內容，尚不足為渠等有利據。
㈥至於上訴人丙○○與被上訴人行員八十九年十月十九日之錄音內容（本院卷一五
八至一六九頁），欲証明被上訴人有幫貸款人辦理貸款抵押權設定等程序，欲証明黃建和所証抵押權設定係由貸款人辦理之証詞不符，惟黃建和上開証詞即使與不符，但此部分與本件無關係，因木根本未完成債務人名義變更，故上訴人此部分錄音內容，亦不足為其有利據。而戊○○與潘美惠於八十九年十一月十一日之對話，乃係戊○○要求潘美惠到庭說明經過，而潘美惠亦已到庭說明，其餘內容僅重覆前述部分之錄音內容，故上開錄音內容，亦不足為上訴人有利之証據。
四、民法第八百六十七條規定「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響」。被上訴人於八十六年三月卅一日以潘美惠為相對人，向原審法院聲請拍賣抵押物裁定，經原審法院以八十六年度拍字第太五六號裁定准許其聲請，被上訴人並於八十六年六有月三日持該裁定，以潘美惠為債務人，向原審法院聲請拍賣系爭房地，業經本院調閱原審法院上開卷查明，有裁定、強制執行聲請狀在卷【外放】，依上開法條意旨，被上訴人以拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣潘美惠名義之系爭房地，於法並無不合；上訴人與潘美惠債務人名義變更，並未完成，而被上訴人同意並受理上訴人與潘美惠申請債務人名義變更，但須完成變更手續始可，即被上訴人之受理上訴人與潘美惠債務人名義變更，乃係附有條件，茲債務人名義因手續未完成，而上訴人於翌年潘美惠告知時即已知悉，且當時潘美惠尚依約繳付利息時，渠等未要求潘美惠繼續辦理債務人名義變更，或至其金融機關辦理貸款手續，直至潘美惠無法繼續繳納貸款時，始與潘美惠達成調解，而潘美惠因已無能力履行調解條件，致被上訴人於拍賣系爭房地後，再請求上訴人連帶給付，乃係可歸責於上訴人。故被上訴人主張上訴人仍係債務人，即為可採，其於依拍賣抵押物裁定求償，而未獲全部清償，而請求上訴人連帶清償拍賣抵押物清償後所餘之債務，即有理由，應予准許。
五、從而，被上訴人依消費借貸及連帶保証之法律關係，訴請上訴人連帶給付被上訴人一百零九萬三千三百卅五元及自八十八年二月十日起至清償日止，按週年利率百分之十點三五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金，於法即無不合，應予准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。本件被上訴人並未聲請願供擔保請准宣告假執行，上訴人請求免為假執行，應屬贅語，併予敘明。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 四 月 六 日~B法院書記官 黎 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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