臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第三四六號
上 訴 人 甲○○
丙○○右 一 人訴訟代理人 丁○○右二人共同訴訟代理人 廖素玲律師被 上訴人 戊○建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊昌禧律師
唐小菁律師鄭淑貞律師右當事人間請求確認約定專用權不成立等事件，上訴人對於中華民國八十九年十月六日臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二五一二號判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段己○段八二一建號、門牌
號碼為高雄市○○區○○○路○○○號公共設施內（如上訴狀附圖）地下層編號四、六、十三及編號十五停車空間Ａ部分返還上訴人及其他全體區分所有權人。
㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭大樓地下室於民國七十年十二月四日領得使用執照，並於七十一年二月五
日以高雄市○○區○○段己○段八二一建號辦理面積一九一‧八九平方公尺為高雄市○○區○○○路○○○號公共設施之建物所有權第一次登記，其餘範圍則迄今均未辦理建物所有權第一次登記。
按六十九年一月二十三日修正土地登記規則第七十三條規定：區分所有建物地下層必須具備「依使用執照非屬共同使用性質」、「已編列門牌」二要件，亦即必須具備「使用上之獨立性」、「構造上之獨立性」、「觀念上之獨立性」，始得視同一般區分所有建物申請單獨編列建號以辦理建物所有權第一次登記。所謂「使用上之獨立性」，係指「經濟上有獨立價值或效用」而言，亦即必須要有獨立的出入通路，才具備經濟上之獨立價值與獨立效用；所謂「構造上的獨立性」，係指四周圍封閉，而可與外界區隔、分辨、獨立的空間而言，就區分所有建物地下層空間而言，內政部七十二年三月七日台內地字第一五九六九０號函認為：「非屬法定附建防空避難設備範圍」之建築物地下層，必須以「非臨時性構造物區劃分隔」，始得申請編列門牌，辦理主建物登記；所謂「觀念上的獨立性」，係指必須單獨編定門牌，俾能確知建物坐落地址而利公私行為之行使。從而，區分所有建物地下層，必須具備使用上之獨立性、構造上的獨立性與編釘門牌三個要件，始能以主建物辦理所有權登記（內政部七十六年八月七日台內地字第五二四三七一號函、最高法院八十年台上字第八０四號判決），否則即應辦理登記為全體區分所有權人公同共有或分別共有（內政部七十六年九月一日台內地字第五二七八五四號函）。
系爭大樓地下室之「出入通道」、「出入口」，業經辦理高雄市○○區○○段己○段八二一建號以高雄市○○區○○○路○○○號之共同使用部分所有權第一次登記時，劃為大樓區分所有權人之共有之公共設施，此有複丈成果圖及地下室平面圖可證，故系爭地下室顯然無獨立之出入口，又未單獨編列門牌，系爭第四、六、十三、十五號停車位更未以「非臨時性構造物」予以區劃分隔，自應為全體大樓區分所有權人所共有，原審法院竟率爾以「有獨立之出入口、具構造上之獨立性、並非附屬建物性質」，進而認其產權應由大樓起造人原始取得，殊嫌速斷。況系爭地下室空間若得視為一般區分所有建物辦理建物所有權第一次登記，起造人早於七十一年二月五日即已辦理產權登記，事實上，系爭地下室空間依使用執照所載，係作停車場、避難室使用，根本無「非屬共同使用性質」之記載，故系爭地下室顯為共同使用部分。
㈡被上訴人於原審法院自承於七十二年八月二十四日與訴外人即辛○建設股份有
限公司（下簡稱辛○公司）簽訂不動產買賣契約時，因系爭大樓地下室「法律地位不明」，故在契約書第一條約定：「甲方（即辛○公司）將其所有後開不動產賣予乙方，經雙方約定價金承買之，又甲方原以起造人對於辛○庚○大樓（坐落高雄市○○○路○○○號）地下室之使用權（已持分予主體建物者除外）應涵蓋於本買賣總價金中全數讓與乙方，不再另行計價。倘乙方將來依法取得所有權，甲方不得另計額外之價金。」準此，辛○公司根本不認為其對系爭大樓地下室擁有所有權，故其出售予被上訴人者，僅為使用權而已，所有權則應由被上訴人將來依法取得，倘被上訴人已經依法取得所有權，自應對此負舉證責任。從上以觀，可知辛○公司倘認為其對系爭大樓地下室停車位擁有所有權，何須約定僅出售使用權？辛○公司既未擁有系爭大樓地下室所有權，被上訴人僅向辛○公司購得使用權，自亦無取得比辛○公司更大權利之可能。原審法院認被上訴人取得系爭大樓停車位之所有權，顯有違誤。
㈢辛○公司唯恐購屋人於交易完成後仍依據原始購屋契約（即卷附辛○庚○大樓
預定買賣合約書）內容向其行使權利，而將全部契約書每一頁（包括該買賣合約書附件四「地下室權屬同意書」均蓋上「作廢」章戳，此舉已使辛○公司喪失依據契約內容主張權利之依據，在此情形下，辛○公司於七十二年八月二十四日出售房地予被上訴人時當然不敢言明包括系爭地下室空間之「所有權」，被上訴人向辛○公司購屋，如何能取得比前手即辛○公司更大的權利。
㈣又起造人僅為建築行政管理行為之便而設置之措施而已，如未經辦畢建物第一
次所有權登記，起造人非必當然為建物所有權人，例如內政部公佈之建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點之三規定「露台、花台、雨棚、雨庇、裝飾牆、栽植槽等」均不予登記，但此等不能登記之設備，仍不能因此而認定為起造人所有，否則房屋買受人如何能周延地過自主生活？故區分所有建物範圍內未辦所有權登記之設施，非必當然為起造人所有。況最高法院八十三年台上字第一三七四號判決亦認為：區分所有建物之地下層，凡劃定為防空避難室及停車空間者，因不能單獨辦理所有權登記而缺乏定著物之獨立性，故不得單獨為所有權之客體，而應為住戶共同使用部分，縱有約定地下室非共同使用部分而歸起造人所有，亦不能影響建商不能就系爭地下層防空避難室及停車空間單獨取得所有權之事實。原審法院未究明系爭大樓地下室使用用途及性質，率然認定為起造人所有，顯有未洽。
㈤依卷附高雄市○○區○○段八二一建號（即系爭大樓高雄市○○區○○○路○
○○號公共設施）建物登記謄本所示，系爭大樓編列同區段第八三四、八三五、八三六、八三七、八五０、八五七、八五八、八六七、八六九、八七二、八
八六、八八八、八九三、八九六、八九七、九０三、九一五、九二八、九二九、九三一、九三六、九三九、九四０、九四四、九四五、九四六、九四九、九
五七、九六七、九六九、九七二等建物區分所有建物均未持分該公共設施，惟辛○公司或其登記名義人出售房屋予大樓全體區分所有權人時已一併出售上開建號八二一共同使用部分應有部分與大樓全體區分所有權人，只是並未為上揭建號之區分所有權人辦理共同使用部分之應有部分權利範圍登記而已，例如建號八九七號區分所有建物之承買人壬○○向辛○公司購屋時，在買賣契約書中明載買受範圍包括建號八二一號公共設施持分萬分之三十四，但該建號八二一號公共設施於七十一年二月五日辦理建物所有權第一次登記時，卻未為承買人壬○○辦理持分登記，而建號第九一五號區分所有建物所有權人癸○○亦買受前開公共設施萬分之三十四，但亦未登記分擔八二一建號共同使用部分之應有部分權利範圍。由以上可知，辛○公司早已將地下室空間出售予大樓區分所有權人，卻未為區分所有權人辦理共同使用部分之應有部分權利範圍登記，故被上訴人自不能謂辛○公司取得系爭大樓地下室之所有權。
㈥被上訴人一再主張其對系爭地下室有所有權，無非係以最高法院八十六年台上
字第一六五五號、八十七年台上字第九五０號民事判決為據，惟查：八十六年台上字第一六五五號民事判決旨在闡述「做為停車位之地下室，即共同使用部分並非當然屬於全體住戶所共有，若買賣契約已載明未買受地下室停車位，地政機關就地下室，即共同使用部分所登記之權利範圍亦因其有無買受停車位而有差異，並非當然推定為全體區分所有人所共有。」固屬的論，惟查：
⒈被上訴人所提出其與辛○公司簽訂之「不動產買賣契約書」第一條明載，辛
○公司並未將系爭地下室空間之「所有權」出售予被上訴人，關於所有權的約定是：被上訴人「倘將來依法」取得。故被上訴人並未向原始起造人買受系爭地下室空間所有權。
⒉由於辛○公司不確定其對於系爭地下室空間是否有所有權，故出售地面樓層
區分所有建物（專有部分）予被上訴人時，並未將系爭地下室空間之所有權一併出售予被上訴人，因此，被上訴人與大樓其他區分所有權人取得產權登記之情形相同，並未取得系爭地下室空間以共同使用部分之應有部分權利登記，如何能逕認系爭地下室空間係被上訴人所有，而非屬全體區分所有權人共有。
至於八十七年台上字第九五０號判決所憑事實，係輾轉購得區分所有建物之區分所有建物之區分所有權人請求原始起造人返還地下室予全體區分所有權人之情形，與本件上訴人及被上訴人均係向原始起造人購屋之情形不同，被上訴人張冠李戴，殊無足採。
三、證據：除援用在原審之立證方法外，補提高雄市○○區○○段己○段第八二一建號七十年十二月二十八日複丈成果圖及地下室平面圖影本、承買人壬○○、癸○○購屋時之公證書、買賣契約書及建物登記謄本等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人僅輾轉購買辛○庚○大樓九樓之十一、四樓之一之區分所有建物，並未
購買該大樓地下室停車位，其所登記取得之地下室公共使用面積亦僅有樓梯間、授電室等部分，而不包括地下室停車位，上訴人既未取得系爭地下室停車位，則其依據民法第八百二十一條訴請被上訴人返還系爭地下室停車位，顯無理由。
㈡最高法院八十七年台上字第九五０號判決，就與本件相同之案例，明確指出：
系爭大樓起造人為被上訴人，上訴人等輾轉購得系爭大樓建物，其前手及本人購買範圍，均不包括未登記部分等情，為原審認定之事實，則於系爭大樓辦理建物所有權第一次登記時，不論已登記、未登記部分，被上訴人均為所有人，被上訴人將系爭大樓部分建物，售予上訴人前手時，係按已登記面積出售，並將未登記部分明示排除在外，故就未登記部分，上訴人及其前手均無所有權。㈢依修正前之土地登記規則七十二條第一款、第二款規定（修正後為第七十五條
第一款、第八十條），區分所有權人就各種共同使用部分之應有部分，並非必然按其區分所有建物即專有部分之面積與共同使用部分之面積計算，蓋各區分所有權人有需停車位者，有不需停車位者，未買受停車位者，自無該共同使用部分之應有部分，且地政機關於建物登記簿上就共同使用部分係另編建號，向列各區分所有權人就共同使用部分之權利範圍（即應有部分），故作為停車位之地下室，即共同使用部分並非當然屬於全體住戶所共有。若買賣契約已載明未買受地下室停車位，地政機關就地下室，即共同使用部分所登記之權利範圍亦因其有無買受停車位而有差異，而無依民法第七百九十九條規定推定為各區分所有人所共有之餘地。最高法院八十六年台上字第一六五五號判決可資參照，故地下室停車位應屬購買停車位之區分所有權人共有，而非全體區分所有權人共有，是上訴人僅以其為辛○庚○大樓區分所有權人之一，即主張為系爭停車位之共有人，自非正確。
㈣上訴人主張系爭停車位不具使用上、構造上、觀念上之獨立性，不得依土地登
記規則第七十三條辦理所有權登記，故應屬辛○庚○大樓之公共設施，應由全體區分所有權人共有云云，惟查，所有權屬與所有權登記係屬二事，雖未為所有權登記，所有權仍屬建造人原始取得，至為顯然。本件辛○庚○大樓係於七十年間建築完成取得使用執照，依據當時之建築法，建物不需附建防空避難設施或停車空間，是本件起造人辛○公司為自己利益規劃興建之地下室停車位，自非即屬辛○庚○大樓全體區分所有權人之公共設施；又依當時之土地登記規則第七十三條係規定：區分所有建物之地下層，『得』不辦理所有權登記，是系爭地下室停車位雖未辦理所有權登記，惟其所有權仍為起造人辛○公司所有，嗣辛○公司將地下室停車位連同辛○庚○大樓區分所有建物十二棟，，出賣交付予被上訴人，被上訴人自為系爭地下室停車位之所有權人，上訴人主張其為系爭地下室停車位之共有人，殊屬無據。
㈤上訴人雖舉辛○庚○大樓七樓之十三（建號八九七）、八樓之九（建號九一五
）為例，指稱該二棟區分建物第一手所有人向辛○公司購屋時，有買受建號第八二一號之公共設施應有部分萬分之三十四，但建號第八二一號公共設施登記簿謄本中，卻無上開二棟建物應有部分之記載，足見上開二棟建物之公共設施應有部分係在系爭地下室停車位面積中，該地下室停車位應已出售予辛○庚○大樓全體區分所有權人，僅未登記云云。惟查，由卷附上開二棟區分建物第一手買受人與辛○公司間之買賣契約書內容以觀，業已明載未購買地下室停車位，上訴人自行提出之買賣移轉契約公證書、房屋買賣合約書、建物登記簿謄本等亦明確記載所購買登記取得之公共設施為「建號八二一號」而非系爭地下室停車位，是上訴人張冠李戴，主張系爭停車位已出售予全體區分所有權人作為公共設施持分，顯與事實不符。至於建號八二一號建物登記謄本何以未記載建號第八九七號、九一五號之應有部分，應係地政機關改發電子資料謄本時，作業疏失所致，此與本件訟爭毫無關連。
㈥辛○公司確將系爭地下室停車位連同十二棟區分所有建物，一併售予被上訴人
，依據前開最高法院八十七年台上字第九五０號、八十六年台上字第一六五五號判決意旨，區分所有建物之地下室停車位自由購買停車位之區分所有權人共有，本件系爭地下室停車位既由被上訴人一人購買，則被上訴人對於他人即有排他使用之權利。且被上訴人於購買系爭地下室停車位後，十餘年來均向辛○庚○大樓管理委員會按時繳納管理費，益證被上訴人確為系爭地下室停車位之所有權人。
㈦退步言之，縱認系爭地下室停車位屬全體區分所有權人共有，惟被上訴人既為
辛○庚○大樓之區分所有權人之一，且與辛○公司在買賣契約書第八條地下層權屬及附件地下層權屬同意書中，對於地下室停車位之權利，已有明確約定由被上訴人專用管理，且辛○庚○大樓規約第二條第四款亦約明：「停車空間應依起造人或建築業者之買賣契約或分管契約書使用其約定專用部分」，況區分所有建物，對於是否購買停車位乙事，必有約明，且反映於買賣價金上，此為一般購屋者所共知，本件除被上訴人外，其餘辛○庚○大樓之區分所有權人均未買受地下室停車位，且管理費亦由被上訴人負責繳納，顯然已同意由被上訴人專用管理使用系爭停車位之分管協議，依據最高法院八十年台上字第一一０四號判決、四十八年台上字第一０六五號判例意旨，上訴人自應受此一分管協議之拘束，渠等請求被上訴人返還系爭停車位，即屬無理。
㈧上訴人固提出最高法院八十三年台上字第一三七四號判決，主張地下室停車位
為全體區分所有權人所共有，惟有關公寓大廈地下室停車位所有權歸屬，業已有最高法院於八十六年以召開言詞辯論庭之方式作成八十六年台上字第一六五五號判決，明示公寓大廈停車位應由購買停車位者所共有，而非當然屬於全體住戶所共有，嗣於八十七年台上字第九五０號判決亦指出，未購買地下室停車位者，對該停車位並無所有權，顯見對於公寓大廈地下室停車位所有權應屬購買停車位者所共有，此為目前實務之共識，且與情理相符，本件系爭地下室停車位既係被上訴人所購買，上訴人訴請返還該停車位，即屬無理；況八十三年台上字第一三七四號判決並未具體表明關於公寓大廈地下室停車位所有權歸屬之實體法律見解與原審相同，且該案二審判決之內容係表示地下室停車位欠缺定著物之獨立性，不能單獨為所有權之客體，故駁回上訴人請求確認對該地下室停車位所有權存在之訴，其將所有權與所有權登記混為一談，已有不當，且該判決僅係表示地下室停車位附隨於區分所有建物之上，不能單獨為所有權客體而已，至於該停車位係由全體住戶，或由購買地下室停車位之區分所有權人所共有，則未明示，況依該二審判決之認定，駁回該案上訴人請求確認對於地下室停車位所有權存在之訴，亦非表示權利人不得依分管契約之法律關係使用地下室停車位。是上訴人執此判決請求上訴人返還地下室停車位，尤非有理。
三、證據：除援用在原審之立證方法外，補提測量成果圖、辛○庚○大樓規約、高雄市政府地政處庚○地政事務所函各乙份為證。
理 由
一、本件上訴人主張：坐落於高雄市○○區○○段第八六六地號、門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號之「辛○庚○大樓」為訴外人辛○公司原始建造完成，其中地下室除公共設施面積共一九一‧八九平方公尺部分另編訂建號為同段第八二一建號外，其餘供作停車場與法定避難空間使用之部分（下稱系爭地下室停車位，不含編號十五停車空間之Ｂ部分），並未另編定建號，就其性質而言，系爭地下室停車位為大樓之公共設施，欠缺定著物之獨立性，不得單獨為所有權之客體，而應屬上訴人在內之全體區分所有權人共有。被上訴人雖自訴外人辛○公司受讓區分所有建物之所有權，然就系爭地下室停車位部分，僅約定取得系爭地下室停車位之使用權，並未取得所有權，被上訴人主張其已取得所有權，顯無足採；且系爭地下室停車位並未辦理建物第一次所有權登記，且性質上亦應為全體區分建物所有人所共有而不能單獨成為所有權客體，已如前述，則訴外人辛○公司縱與全體區分所有權人約定仍保留系爭地下室停車位之所有權，亦無從改變系爭地下室停車位為全體區分所有權人共有之事實，被上訴人自亦不可能自辛○公司處取得更大之權利，況辛○公司業將約定保有系爭地下室停車位所有權之房屋預定買賣合約書宣告作廢，上訴人等自不受拘束。再就前揭第八二一建號之建物登記謄本觀之，其中有部分區分所有建物所有權人雖約定購買該公共設施，卻未登記於其上，足見當時已將系爭地下室停車位出售予全體區分所有人，被上訴人雖以最高法院八十六年台上字第一六五五號、八十七年台上字第九五０號判決惟其論述依據，惟此二判決與本件事實並不相同，自不能任意引用。綜上所述，被上訴人並未取得系爭地下室停車位之所有權，亦未經全體區分所有權人同意占用系爭地下室，已侵害大樓其他區分所有權人之權利，雖有部分區分所有權人與辛○公司簽立地下室權屬同意書，然並非系爭大樓地下室之使用權約定，故上訴人本於系爭大樓地下室共有人之地位，自得依民法第八百二十一條之規定，求為命被上訴人應將系爭地下室編號第四、六、十三與十五號停車空間返還原告及全體區分所有權人之判決。（原審判決命被上訴人返還十五號停車空間之Ｂ部分，駁回上訴人其餘之訴，上訴人就敗訴部分聲明不服）。
被上訴人則以：訴外人辛○公司興建本件辛○庚○大樓時，當時法令並未要求興建大樓應附建停車空間與防空避難室，辛○公司本於自己利益興建系爭地下室停車位，並於出售區分所有建物時約定保有系爭地下室停車位所有權，於買賣契約中明確表示未出售該部分予區分所有建物之買受人，自得成為系爭地下室停車位之所有權人，上訴人徒以系爭地下室停車位不得單獨辦理所有權登記，遽謂辛○公司不得取得系爭地下室停車位之所有權，顯有未當；矧上訴人並未買受系爭地下室停車位，自不得主張其為系爭地下室停車位之共有人，被上訴人於七十二年間向辛○公司買受系爭大樓十二棟成屋及地下室停車空間，此後就地下室停車空間部分，亦按時繳納管理費，已自辛○公司處繼受取得系爭停車空間之所有權；況系爭地下室停車位雖為共同使用部分，然依最高法院八十六年台上字第一六五五號、八十七年台上字第九五０號判決意旨，並不當然為全體區分所有權人所共有，而得約定由部分區分所有權人共有，故本件由亦屬區分所有權人之被上訴人取得系爭地下室停車位之所有權，自無不可。退步言之，縱認系爭地下室停車位應屬全體區分所有權人所共有，被上訴人亦本於默示之分管契約而取得系爭地下室停車位之專用權，上訴人自亦受此分管契約之拘束，故上訴人主張被上訴人無權占用系爭地下室停車位，顯無足採等語，資為抗辯。
二、上訴人主張，坐落於高雄市○○區○○段第八六六地號、門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號之「辛○庚○大樓」為訴外人辛○公司於七十年十二月四日原始建造完成、領有使用執照，其中地下室除公共設施面積共一九一‧八九平方公尺部分另編訂建號為同段第八二一建號，並於七十一年二月五日辦理建物所有權第一次登記完竣外，其餘供作停車場與法定避難空間使用之部分（下稱系爭地下室停車位，不含編號十五停車空間之Ｂ部分），並未另編定建號辦理建物所有權第一次登記，系爭地下室停車位中編號第四、六、十三、十五Ａ部分之停車空間現為被上訴人占有使用等情，有卷附高雄市政府工務局使用執照、高雄市○○區○○段己○段第八二一建號建物登記謄本、高雄市政府地政處庚○地政事務所土地複丈成果圖、原審八十九年二月二十五日勘驗筆錄、現場照片四張、高雄市政府地政處庚○地政事務所八十七年九月二十八日八七高市地新二字七三七二號函等件在卷可稽、且為被上訴人所不爭執；又被上訴人主張訴外人辛○公司於七十二年八月二十四將辛○庚○大樓內建號第八二二、八二三、八二四、八二七、
八三二、八三一、八三０、八二九、八二八、九五九、九七三等十一筆區分所有建物出售予被上訴人一事，亦有不動產買賣契約書一份、統一發票十一紙、證人即訴外人辛○公司前任財務經理子○○之證言在卷可稽，且為上訴人所不爭執，均堪信為真實。
三、據兩造上開爭執要旨可知，本件應審究之爭執重點厥在於：⑴上訴人對於系爭停車位是否有所有權？⑵被上訴人是否無權占有系爭停車位？茲先就上訴人就系爭地下室停車位是否取得所有權一節，審究如次：
㈠按公寓大廈之地下層，依土地登記規則第七十六條規定，限於性質上非屬共同
使用部分、且已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，始能視同一般區分所有建物（即公寓大廈管理條例第三條第三款所稱之「專有部分」）而辦理建物所有權第一次登記，依此規定反面觀之，若性質上為共同使用部分（即公寓大廈管理條例第三條第四款所稱之「共用部分」）者，自不能單獨成為所有權之客體，而應依同規則第七十五條規定，另編建號，單獨登記為各區分所有權人共有，且於區分所有建物移轉時，隨同移轉於同一人，不得單獨移轉於非區分所有人。依社會通念，構造物係屬維持建築物安全所必要之支柱、屋頂、外牆、承重牆、或為公共樓梯間、消防設備、電梯間、機電室、公共大門、走廊、水塔等使用者，在構造上及使用上均不具有獨立性，應認為屬於共同使用部分而不能單獨成為所有權之客體，此點較無爭議。至於地下室作為防空避難設備及法定停車空間使用，是否屬於共同使用部分而不能單獨成為所有權之客體，則非無爭議。按依建築法第一百零二條之一第一項、及建築技術規則建築設計施工編第五十九條至第六十二條、第一四０條至第一四四條規定，建築物應附建防空避難設備或停車空間，細繹此等規範意旨，乃期使興建房屋時能兼顧社會（停車位不足）及民防（防空避難）需求，但此等規定之意涵中，僅要求必須依法設置防空避難設備及法定停車空間、且不能挪作他用（用途限定），並無強制依法附建之防空避難設備或停車空間僅能由區分所有權人共有之意，蓋防空避難設備之設置，旨在因應空襲等災變發生時，附近居民（包含公寓大廈之區分所有權人、使用人與鄰近獨立住宅之住戶與行人）能有避難之空間，而停車空間之設置，目的亦在於解決鄰近街道之停車問題，並未進一步限制該等防空避難設備或停車空間僅能供作區分所有權人使用、而不能供非區分所有權人使用。換言之，建築物依法附建之防空避難設備及法定停車空間，若在構造上得與其他部分區隔分離、在使用上亦具有獨立之出入通道時，即非不得作為單獨之所有權客體，於區分所有權人間、或房屋出賣人與買受人間對於此一防空避難設備或法定停車空間有特別約定時，宜基於私法自治之精神，准許渠等將此地下室之法定避難設備或法定停車空間約定為共同使用部分、專用部分、甚或是專有部分而使用，在約定為專有部分時，即應認為該部分亦屬區分所有。況系爭建物於民國七十年建築完成取得使用執照，依據當時之建築法，建築物不需附建防空避難設備或停車空間（按建築法第一０二條之一建築物應附建防空避難設備或停車空間之規定係在民國七十三年十一月七日修法新增）更應認此部分應由建商與房屋承購戶自由約定房屋承購戶是否要購買。
復就另一方面言之，內政部於七十一年五月二十八日台內營字第０八四三九七號函、八十四年三月七日台內地字第八四０三四０九號函謂「查建築物公共設施項目應屬『土地登記規則』所定建物共同使用部分，其項目及所有權之劃分，係私法上契約關係，宜由當事人依照民法規定合意為之」，故在實際交易上，就地下室作為防空避難設備及法定停車空間使用部分，多由建商與房屋承購戶，依契約自由原則，自行約定房屋承購戶是否要購買該停車位，若房屋承購戶不願購買停車位者，則毋庸支付該部分之價金，若願購買者，應另支付此部分價金，茲若再於事後認當初不願購買停車位而未支付相當之對價者，亦有該車位之使用權或共有權，自與公平原則有違。
㈡系爭辛○庚○大樓之地下層面積共六八八‧一七平方公尺，其中面積共一九一
‧八九平方公尺之部分為出入通道、配電室、受電室等機電設施及公共樓梯等，依前揭說明，既屬公共設施，自為共同使用部分，且亦已依法登記為高雄市○○段己○段第八二一號建號之建物，已如前述；此外之地下層其他部分係供作防空避難設備及法定停車空間之用（即系爭地下室停車位），此部分有獨立之出入口（利用車道可單獨對外連通）、結構上亦可與其他區分所有建物區隔分離（為單獨之地下一層），此有使用執照、測量成果圖、土地複丈成果圖、辛○庚○大樓地下室停車位平面圖在卷可稽，揆諸前揭說明，自應認其得單獨成為所有權之客體，上訴人雖以系爭地下室停車位之出入通道已經列為建號八二一地號之公共設施，且系爭第四、六、十三、十五Ｂ號停車位亦未以非臨時性構造物予以區劃分隔，而認系爭地下室停車位不具有構造上及使用上之獨立性云云，惟查：系爭地下室停車位與外界相通之出入車道雖經列為公共設施之一部份，然並不妨礙系爭地下室停車位有獨立出入通道之事實認定，此部分參酌一般區分所有建物之獨立出入通道亦多屬於公寓大廈之公共設施（公用走廊、公用梯間、大門）即可明瞭；又系爭地下室停車位得否成為單獨之所有權客體，應以整體之停車空間加以認定，第四、六、十三、十五Ｂ號停車位僅是標示被上訴人占用部分，一如在一筆土地上，無權占有人僅占有其中一部份土地時，權利人得僅請求無權占有人返還該占有部分之土地，與該被佔用部分是否為獨立之所有權客體，並無關連，上訴人執此主張系爭地下室停車位不得單獨成為所有權之客體，自不足採。
㈢次查：上訴人主張有部分區分所有權人向辛○公司購買房屋時，業已約定建號
第八二一號之公共設施為該區分所有權人所共有，然實際登記時則未登記在內，以此證明訴外人辛○公司確有出售系爭地下室停車位予全體區分所有權人，並據提出公證書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、房屋買賣合約書、建物登記謄本等件為證，惟查：第八二一建號與系爭未辦建物第一次所有權登記之地下室停車位之權利範圍並不一致，縱於第八二一建號部分有部分區分所有權人約定購買而未登記在內之情形，亦不能推論系爭地下室停車位已經出售予全體區分所有權人，況就被上訴人提出之房屋預定買賣合約書中第八條、地下室權屬同意書之內容以觀，上訴人在內之其他區分所有權人（不包含本件被上訴人）並未向系爭公寓大廈之原始起造人即辛○公司購買系爭地下室停車位之所有權。雖上訴人主張前揭房屋預定買賣合約書、地下室權屬同意書上蓋有「作廢」之章戳，即表示雙方（即辛○公司與被上訴人間）不受該契約內容之拘束云云，惟查：證人即訴外人辛○公司之前任財務經理子○○於原審中業已證稱：合約書上會蓋有作廢章，是因產權過戶清楚，所以由檔案保管人蓋作廢章等語（見原審卷第二六一頁），顯無推翻原有約定另為新約之意；況系爭地下室停車位既然得獨立成為所有權之客體，且得由房屋出賣人與買受人間本於私法自治精神自行協議決定所有權之歸屬，在房屋出賣人未將其一併出售予房屋買受人時，系爭地下室停車位即仍屬原始取得之起造人即訴外人辛○公司所有，此一消極排除不予出售之情形，亦足以表明將此部分列為區分所有之意，上訴人並未舉證訴外人辛○公司有轉而將系爭地下室停車位出售予上訴人之事，則系爭地下室停車位仍為訴外人辛○公司所有，本件上訴人主張渠等為系爭地下室停車位之所有權人云云，即非可採。
四、次就被上訴人對於系爭地下室停車位是否為無權占有加以審究：㈠按「不動產物權，依法律行為而取得、喪失及變更者，非經登記，不生效力。
」民法第七百五十八條定有明文；又「就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人。」最高法院七十四年台上字第一三一七號判決意旨可資參照。本件被上訴人辯稱：伊於七十二年八月二十四日向訴外人辛○公司併同十一戶區分所有建物購買系爭地下室停車位所有權，並據提出不動產買賣契約書乙份、統一發票十一份為證、且證人子○○亦證稱：「（當時辛○庚○大樓如何賣？）地下室均為起造人即辛○公司所有，後來又出售給戊○公司（即被上訴人）」「地下室停車位之前沒有賣給一般客戶，它屬於起造人辛○公司所有，由辛○公司將地下室區分所有權部分賣給戊○公司」等語（見原審卷第二五九頁、二六０頁）。審酌上開證物及證人證詞，本院認被上訴人辯稱訴外人戊○公司確有將系爭地下室停車位出售予伊一節，可堪採信，上訴人執此爭執前揭買賣契約書及證人證詞之真正，為無可採。惟系爭地下室停車位並未經建物所有權第一次登記，已如前述，依前開民法規定，被上訴人自不能取得系爭停車位之所有權，被上訴人主張其為系爭地下室停車位之所有權人，顯為無據。
㈡次依被上訴人與訴外人戊○公司之前揭買賣契約書內容觀之，其上有「甲方（
即辛○公司）原以起造人對於辛○庚○大樓地下室之使用權（已持分予主體建物者除外）應涵蓋於本買賣總價中全數讓與乙方（即被上訴人），不再另行計價，倘乙方將來依法取得所有權，甲方不得另計額外之價金」等記載，斟酌此一記載之內容，顯係訴外人辛○公司與被上訴人明知系爭地下室停車位無法辦理建物第一次所有權登記而無法辦理所有權移轉登記，故先以讓與「使用權」之方式行之，嗣後如建築管理機關同意辦理所有權第一次登記而得移轉所有權予被上訴人時，亦不得再行計價，故揆諸前引判決，衡情已有讓與「事實上處分權」之約定，雖被上訴人並非系爭地下室停車位之所有權人，已如前述，然其本於事實上處分權之權原，自得有權占有使用系爭地下室停車位，上訴人主張被上訴人無權占有系爭地下室停車位云云，為無可採。
五、綜上所述，本件上訴人主張其為系爭地下室停車位之所有權人、被上訴人無權占有其中第四、六、十三、十五號Ａ部分之停車格，為不足採。從而上訴人執此主張被上訴人應返還前開停車空間予上訴人及全體區分所有權人，並請求供擔保後假執行云云，即非正當，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 周慶光~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十五 日~B法院書記官 黃富美附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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