台灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第三四八號
上 訴 人 丙○○上 訴 人 甲○○○被 上 訴人 乙○○右當事人間請求確認抵押債權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十三日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一四五八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）確認訴外人鄭謝雪靜對於被上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地，面積一九一三六平方公尺，應有部分為一九一三六分之四一九九（以下簡稱系爭土地），於民國（下同）八十五年八月十三日所設定之第二順位本金新台幣（下同）七百萬元抵押權（以下簡稱系爭扺押權），其中之二百二十四萬元之抵押債權存在。
（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，另補陳：
（一）本件系爭抵押權為一般抵押權，其所從屬之主債權即訴外人鄭謝雪靜基於買賣契約對於被上訴人請求辦理土地移轉登記之保證債權業已存在，自可推定訴外人鄭謝雪靜即買受人已將買賣價金七百萬元交付與被上訴人完畢，不容被上訴人隨意主張其未收到該買賣價金，此從錄音帶譯文中鄭謝雪靜表示「我錢已經給他（即被上訴人）了」、「我跟他買的時候，那七百萬加二百四十萬」等語，可見鄭謝雪靜確有交付七百萬元予被上訴人，訴外人鄭謝雪靜對於被上訴人之債權縱非借款債權七百萬元，亦是被上訴人應履行買賣契約之保證債權七百萬元，亦不逾上訴人聲明請求確認訴外人鄭謝雪靜對於被上訴人有二百二十四萬元之債權存在之範圍，原判決遽予駁回上訴人之請求，自有未當。
（二）依系爭土地抵押權設定契約書違約金欄已明白記載「每百元日息六分計算違約金」，應可認鄭謝雪靜已給付被上訴人七百萬元，被上訴人如未依約履行，還要再給付每百元日息六分計算之違約金，如依被上訴人所稱系爭抵押係就將來之違約損害賠償請求權預先設定，按原判決所認定本件系爭抵押權之主債權為如被上訴人不賣，除應給付七百萬元之違約金外，還要再給付每百元日息六分計算之違約金，則土地所有權人既未收取價金還要重複賠償，顯與常理有違。又系爭土地抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄２記載：本件抵押權設定係「買賣契約」之履行保證，倘無買賣契約之價金交付，當無設定系爭抵押權擔保履行買賣契約之對待給付義務。所以系爭抵押權既非擔保買賣契約之「簽訂」，亦非擔保鄭謝雪靜之「優先承買權」。
（三）鄭謝雪靜已經將系爭土地買賣價金七百萬元給被上訴人了，被上訴人所欠鄭謝雪靜的債權是移轉系爭土地所有權。茲被上訴人未能於一年內履行其與鄭謝雪靜間之土地買賣契約，除應返還已付之買賣價金七百萬元外，並得按每百元日息六分請求違約金，即每日四千二百元，自八十六年八月六日起算至八十九年十二月二十日止，違約金額已達五百一十七萬八千六百元。
三、證據：除引用原審立證方法外，請鈞院向彰化縣二林地政事務所函調八十五年八月十三日就彰化縣○○鄉○○段○○○號設定扺押權之申請相關資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，另補陳：
（一）兩造不爭執之事項：１．被上訴人與鄭謝雪靜在八十五年八月十日土地登記申請書上申請設定擔保權利七百萬元，並在約定事項欄記載「本件抵押權設定係買賣契約之履行保證，及申請並未附有買賣契約書」，２．上訴人丙○○與鄭謝雪靜間之談話錄音。
（二）本件系爭抵押權係坊間一般履約保證抵押，為保證被上訴人會依買賣契約履行，而以系爭土地設定抵押權予鄭謝雪靜，亦即係保證將來被上訴人不依約履行買賣契約而生之損害賠償請求權，故此項損害賠償請求權應屬將來債權，其存在與否仍非確定，必須因被上訴人有違約，致鄭謝雪靜受有損害始足當之，茲被上訴人尚未將系爭土地出售予他人，且鄭謝雪靜亦無經濟能力向被上訴人請求購買，被上訴人並無不履行買賣契約之情事，從而鄭謝雪靜對被上訴人亦無損害賠償債權存在。 添
（三）一般履約保證抵押權與最高限額抵押權，雖均就將來債權設定一抵押權，然二者之性質仍有諸多不同，不容混為一談。上訴人於八十九年十二月二十一日上訴理由狀中率予陳稱：「原判決認定本件被上訴人與訴外人係就將來之違約損害賠償請求權預先設定抵押權擔保，亦即認定本件為最高限額抵押權」云云，並援引最高法院八十四年度台上字第二九二四號及五十九年度台上字第四六三號判決之意旨，以抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，及借用人既將土地為設定抵押權，並已登記完畢，自可推定貸與人已將貸與之金錢或代替物交付與借用人完畢，主張本件自可推定訴外人鄭謝雪靜已將買賣價金七百萬元交付與被上訴人完畢，顯係嚴重誤解本件係一般履約保證抵押之性質。添
三、證據：引用原審立證方法。理 由
一、本件上訴人起訴主張：其執有訴外人鄭謝雪靜簽發之本票三紙，票面金額共計三百五十萬七千元，於八十八年八月二十一日提示竟未獲付款，嗣經鄭謝雪靜償還部分款項後，尚欠上訴人三百二十二萬七千元，上訴人遂持之向台灣高雄地方法院聲請裁定本票准予強制執行，經該院以八十八年度票字第一二五八一號裁定准予強制執行在案。嗣發現鄭謝雪靜對被上訴人有七百萬元之債權，並以被上訴人所有之系爭土地為鄭謝雪靜設定權利價值七百萬元之抵押權為擔保。上訴人隨即向台灣彰化地方法院聲請就鄭謝雪靜對於被上訴人之七百萬元之抵押債權，在上訴人對鄭謝雪靜之債權額二百二十四萬元及法定遲延利息範圍內予以執行，並經該院核發扣押命令，惟被上訴人於收受該扣押命令後，竟聲明異議，否認鄭謝雪靜對被上訴人有債權存在。是被上訴人所稱既為不實，上訴人為除去不安之危險，以免上開扣押命令遭撤銷，自有提起本件確認之訴之必要，爰依法提起本訴等語。
二、被上訴人則以：被上訴人固於八十五年八月十三日與鄭謝雪靜共同委託訴外人洪泰瑋辦理於系爭土地上設定權利價值七百萬元之抵押權，惟此係因被上訴人當時有意出賣系爭土地，被上訴人之妻謝雪專及其姊鄭謝雪靜為免被上訴人將該土地出售予他人，乃由鄭謝雪靜出面買受。然因系爭土地為農地，謝鄭雪靜並無自耕農身份，且亦無資金購買，故雙方口頭約定俟農地可移轉時再另行訂立土地買賣契約並給付價金。又鄭謝雪靜認為農地開放自由買賣遙遙無期，擔心被上訴人於此期間將系爭土地出售予人，雙方始約定以系爭土地設定抵押權來保證將來契約之履行，並非與鄭謝雪靜間有七百萬元借貸或已收受土地買賣價金七百萬元才設定系爭抵押權，此可由系爭抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事項欄⒉「本件抵押權設定係買賣契約之履行保證」，即可明確得知。故上訴人僅以系爭土地有設定抵押權，即認鄭謝雪靜對被上訴人有債權存在。又被上訴人迄今對鄭謝雪靜並無違約情事，對其自不負任何損害賠償債權等語置辯。
三、上訴人主張其執有鄭謝雪靜簽發之本票三紙，票面金額共計三百五十萬七千元，於八十八年八月二十一日提示未獲付款，嗣經鄭謝雪靜償還部分款項後，尚欠上訴人三百二十二萬七千元，上訴人遂持之向台灣高雄地方法院聲請裁定本票准予強制執行，經該院以八十八年度票字第一二五八一號裁定准予強制執行在案。嗣發現鄭謝雪靜以被上訴人所有之系爭土地設定七百萬元之抵押權，上訴人遂就此抵押債權向台灣彰化地方法院聲請在上訴人對鄭謝雪靜之債權額二百二十四萬元及法定遲延利息範圍內予以扣押執行，並經該院核發扣押命令，惟被上訴人於收受該扣押命令後聲明異議之事實，業據上訴人提出民事裁定書、執行命令、法院通知、聲明異議狀、土地登記謄本各乙份，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張鄭謝雪靜對被上訴人有七百萬元之債權存在乙節，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）依系爭土地抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事項第二點業已載明：「本件抵押權設定係買賣契約之履行保證」等情，有原審法院依職權向彰化縣二林地政事務調取之系爭土地抵押權設定契約書乙份附卷可稽，而上開約定之真意，據證人即承辦系爭抵押權事宜之代書洪泰瑋於原審結證稱：「當時進來要辦設定，為要箝制所有權人，優先將土地賣給抵押權人，俟抵押權人可買土地時再處理，抵押權人沒有自耕能力，無法過戶。當時在我這裡辦設定，我不清楚有無交付金錢」、「（為何要再約定事項第二項記註？）一般言，當時謝（即鄭謝雪靜）無自耕能力，為取得『優先購買權』而記註」等語（見原審卷七
十七、七十八頁），與證人鄭謝雪靜於原審證稱：「我妹婿（即被上訴人）要賣系爭土地，賣給外人很可惜，我說如要賣可賣給我，我們約定價金是七百萬元．．．我們設定抵押權是要保證如要賣該土地我有優先購買權。我沒有支付金錢給我妹婿，當時我沒有自耕農身分，所以沒有買．．．」、「．．．如不賣，我就有損害賠償的保證」等情相符，足見被上訴人設定系爭抵押權予鄭謝雪靜，係因鄭謝雪靜唯恐被上訴人另行出售系爭土地予他人，故以系爭抵押權之設定作為將來優先購買系爭土地之擔保乙節，應堪認定。換言之，系爭抵押權之設定，可認係為擔保買受人即鄭謝雪靜就系爭土地有優先購買權，如被上訴人不履行時可以之取償，故上訴人主張系爭抵押權既非擔保買賣契約之「簽訂」，亦非擔保鄭謝雪靜之「優先承買權」云云，不足採信。
（二）茲被上訴人所有之系爭土地尚未出售予他人，仍為被上訴人所有，有土地謄本一份在卷可稽，且依上開證人洪泰瑋及鄭謝雪靜之證詞之觀之，被上訴人與鄭謝雪靜間就系爭買賣契約之履行期並未約定，需視法令何時開放農地自由買賣而定，此與系爭扺押權之存續期間一年無關，參以訴外人鄭謝雪靜迄今尚未對被上訴人解除系爭土地買賣契約及請求違約金，而上訴人又未能證明被上訴人確有違約，足見被上訴人否認有違約情事乙節，尚堪採信，是上訴人主張系爭扺押權係為擔保被上訴人於一年內履行其與鄭謝雪靜就系爭土地之買賣契約，如未能於一年內履行，除返還已付之買賣價金七百萬元外，並得按每百元日息六分請求違約金，即每日四千二百元云云，不足採信。綜上，鄭謝雪靜與被上訴人間並無返還價金及違約金之金錢債權債務關係存在。
（三）上訴人主張訴外人鄭謝雪靜已將系爭土地買賣價金七百萬元交付與被上訴人完畢，並提出上訴人丙○○與鄭謝雪靜於八十八年八月底之對話錄音譯文為證等情，為被上訴人及證人鄭謝雪靜所否認，已難採信，且縱令鄭謝雪靜已將買賣價金七百萬元交付予被上訴人，亦係鄭謝雪靜履行其買受人給付價金之義務，並非鄭謝雪靜對被上訴人取得七百萬元借貸債權或保證債權或係其他債權，鄭謝雪靜對被上訴人的債權是請求移轉系爭土地所有權，於被上訴人違約不辦理系爭土地所有權移轉登記時，被上訴人始有返還價金及給付違約金或其他損害賠償之義務，茲上訴人未舉證證明被上訴人對鄭謝雪靜有何違約情事，則鄭謝雪靜對被上訴人所得請求者僅係移轉系爭土地所有權，而無何金錢債權請求權存在，是上訴人請求確認訴外人鄭謝雪靜對於被上訴人所有之系爭土地有二百二十四萬元之抵押債權存在云云，難謂有據。
四、綜上所述，被上訴人設定系爭抵押權予鄭謝雪靜係為擔保將來鄭謝雪靜有優先購買系爭土地之權利，並非鄭謝雪靜對被上訴人有七百萬元借貸債權或保證債權。而被上訴人對鄭謝雪靜亦未違約，故鄭謝雪靜對被上訴人亦尚無返還價金請求權及給付違約金請求權或其他損害賠償請求權存在。從而，上訴人請求確認鄭謝雪靜對於被上訴人所有之系爭土地於八十五年八月十三日所設定之第二順位本金七百萬元抵押權，其中之二百二十四萬元之抵押債權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本案判決結果不生影響，爰不另一一論述指駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2 法官 張明振~B3 法官 鄭月霞右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 九 日~B法院書記官 楊茱宜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ