臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第三四號
上 訴 人 黃○○
玄○○地○○宇○○宙○○天○○亥○○被上訴人 未○○○
子○○癸○○丑○○庚○○壬○○辛○○卯○○
寅 ○被上訴人 戊○○
丁○○乙○○丙○○己○○甲○○戌○○同右辰○○同右午○○同右訴訟代理人 酉○○右當事人間所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十九日臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第二二三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、先位上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人卯○○應將坐落高雄縣○○鄉○○○段二０三之一地號應有部分十二分之二之土地以八十四岡字第一０九八六號，收件日期八十四年七月十一日，登記日期同年七月二十日，原因發生日同年六月二十日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。被上訴人寅○應將坐落前揭地號應有部份十二分之二之土地以八十年岡字第四八二二號，收件日期八十四年四月二十一日，登記日期同年四月二十四日，原因發生日期同年四月十日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。被上訴人未○○○應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權全部，其中之十萬分之一萬五千四百八十五（14111/0000000000m2 320.73m2）移轉登記予上訴人黃○○、玄○○、宇○○、地○○等四人共有，其中十萬分之一萬五千四百八十五移轉登記予上訴人宙○○、天○○、亥○○等三人共有。
（三）被上訴人戊○○、丁○○、乙○○、丙○○、己○○應各將其等所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分五分之一其中之十萬分之二萬九千七百二十九（14111/000000 0000 m2 167.06 m2）移轉登記予上訴人黃○○、玄○○、宇○○、地○○等四人共有，其中之十萬分之二萬九千七百二十九移轉登記予上訴人宙○○、天○○、亥○○等三人共有。
（四）被上訴人甲○○應給付上訴人黃○○、玄○○、宇○○、地○○等四人新台幣（以下同）一十一萬八千零七十二元。被上訴人甲○○應給付上訴人宙○○、天○○、亥○○等三人一十一萬八千零七十二元。
（五）被上訴人戌○○、午○○、辰○○、巳○○○應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權全部其中之十萬分之七千四百八十四（4223/00000000000 m2 99.3 m2）移轉登記予上訴人黃○○、玄○○、地○○等四人共有，其中之十萬分之七千四百八十四移轉登記予上訴人宙○○、天○○、亥○○等三人共有。
（六） 第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、備位上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人黃庚○○、未○○○、林壬○○、蔡辛○○、子○○、癸○○、丑○○等七人應連帶給付上訴人黃○○、玄○○、宇○○、地○○等四人一百四十二萬七千二百八十九元。被上訴人黃庚○○、未○○○、林壬○○、蔡辛○○、子○○、癸○○、丑○○等七人應連帶給付上訴人宙○○、天○○、亥○○等三人一百四十二萬七千二百八十九元。
（三） 第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
貳、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
一、查高雄縣○○鄉○○○段二０三之一地號土地業經判決共有物分割，分割後被上訴人卯○○分得高雄縣○○鄉○○段○○○○號，面積三二０．七三平方公尺所有權全部，被上訴人戊○○、丁○○、丙○○、己○○、乙○○各分得同段七八三地號，面積三二０．七三平方公尺所有權五分之一，已故之被上訴人申○○分得同段七八一地號，面積九九．三０平方公尺所有權全部，惟因已故之被上訴人申○○已死亡，由伊之繼承人巳○○○、戌○○、午○○、辰○○承受訴訟，並由繼承人中之巳○○○繼承該土地。茲因本件訴訟繫屬中系爭土地經裁判分割，土地由共有狀態變更為單獨所有或維持部分共有，且地號已變更，爰依民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十五條第一項第四款，以前揭聲明代替最初之聲明。又被上訴人申○○死亡後，其遺產由繼承人戌○○、午○○、辰○○、巳○○○等四人繼承，雖該土地僅由巳○○○一人單獨繼承，惟繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任，則雖僅巳○○○一人對該繼承土地有處分權，但其他繼承人午○○、辰○○、戌○○等三人既對於被繼承人申○○之債務負連帶責任，故仍應將午○○、辰○○、戌○○列為被上訴人，並命伊三人負上訴聲明五之債務。
二、系爭土地處理協議書（下稱系爭協議書）為債權契約，非物權行為，且其內容涉及共有人「應有部分之處分」，而不涉及「共有物之處分」，故經共有人個別同意後，即可對同意協議書內容之個別共有人發生效力：
（一）查系爭協議書處理之問題如下：１．六房均分土地，以解決民國三十六年土地總登記時六房中有部份人因漏未登記或登記不足所造成之不公平。２．出售共有土地，土地售出後各房依協議書所載分配土地價金。被上訴人等簽署協議書後即表示同意六房均分及共同出售土地。又因出售共有土地乙節與本案無關，故以下僅就系爭協議書所載六房均分土地說明。
（二）次按，「各共有人得自由處分其應有部分」，民法第八百十九條第一項定有明文。又「共有物之處分故應得共有人全體之同意，但共有人之一人自由處分其應有部分，原非法所不許」、「民法第八一九條第一項所謂『應有部分』，與同條第二項所謂之『共有物』不同。以土地言：前者係指共有人就共有土地抽象之共有權利持分（比例）而言，依同條第一項規定共有人固得自由處分其應有部分。但後者係指共有土地本身而言。依同條第二項之規定，其處分應得全體共有人之同意」最高法院二十年度上字第一七四０號判例、七十二年度台上字第三九九一號判決明示其旨。本件系爭協議書之內容係涉及各共有人就共有土地抽象之共有權利持分，而非涉及共有土地本身，上訴人起訴聲明暨原上訴聲明亦均請求簽署協議書之共有人移轉其共有土地「抽象之共有權利持分」而非共有物給上訴人，故依前揭民法第八百十九條之規定、最高法院判例、判決之意旨，自毋庸經全體共有人同意即可對簽署協議書之各個共有人發生效力，共有人黃良吉、張蔡樓等人未於協議書簽章，不影響被上訴人等對協議書之承諾與協議書之效力。另由上訴人原審證物一系爭土地之土地登記簿記載，系爭土地早已登記為分別共有之形式，而非各房公同共有之狀態。故被上訴人未○○○等九人八十九年六月一日答辯書（下稱前揭答辯書）三，認依上訴人主張之事實，應屬公同共有之遺產，故應經全體共有人同意，系爭協議書始發生效力，顯然漠視系爭協議書所涉及之土地，業已登記為分別共有之形式，而非公同共有之狀態，實無足取。
（三）依系爭協議書第二點之文義及其旨在處理祖產均分問題之性質觀，實無經共有人張蔡樓同意之理：查依系爭協議書第二點記載：「賣給張蔡樓部分，各房平均負擔」，而協議書旨在解決六房土地均分問題，故由六房子孫簽署，張蔡樓雖為系爭土地共有人，但非六房之一，自無由張蔡樓簽署協議書之理，故原審之法律見解謂：本件為共有物之處分，應經全體共有人同意，系爭協議書始成立生效，顯有誤會。
（四）系爭協議書簽署後，訴外人李麗雲、卯○○方自共有人甲○○、未○○○處繼受系爭土地，故系爭協議書簽定時，毋庸、亦不可能經李麗雲、卯○○同意，原審認系爭協議書應經伊二人同意，顯有違誤。又謝芳、謝想二人亦在系爭協議書上簽名或蓋章，原審竟認伊二人未表同意，亦顯有誤會。至於林劉芒部分，因林劉芒為被告戊○○等五兄弟之母，故算入戊○○等五人之房分中。準此，六房中僅共有人黃良吉未在協議書具名同意。惟本案被上訴人等並未對黃良吉有所請求，僅向簽署協議書，同意六房均分之各共有人請求履行協議書所載六房均分之協議，上訴人實未向被上訴人等請求超越伊等依協議書承諾之權利。
（五）另系爭協議書第六點載「上開協議事項係經各房所有權人同意簽立」，此為多數協議書均會載明之內容，其真意僅在表示同意簽定協議書後，不得反悔，故系爭土地共有人黃良吉雖未在系爭協議書上簽名，亦不影響其他各共有人依協議書之承諾。
三、系爭協議書為真正：
（一）被上訴人未○○○等九人在前揭答辯書二（一）辯稱被上訴人子○○代表張謝職簽章時，上訴人玄○○並未交付協議書之第一張，故不瞭解第一張之內容云云。但查，依一般社會經驗法則，若文件有兩張，簽署文件時不會只看第二張即在文件上署名，必定看過第一張及第二張文件後方在第二張文件署名，故被上訴人未○○○等九人前揭答辯書辯稱被上訴人子○○代張謝職簽署系爭協議書時不瞭解第一張之內容，違反一般社會經驗法則，應無足取。
（二）被上訴人未○○○等九人前揭答辯書二（四）又略以：依八十三年七月一日子○○代其母張謝職所立之切結書（證六參照），土地出售金額為六百萬元，如依協議書所載半房可分得五十二坪，每坪九萬五千元，可得四百九十四萬元，兩者金額出入極大，足見八十一年六月二十五日之協議未得全體同意未成立云云。但查，若根據土地登記簿之記載，將張謝職之土也持分換算成面積，高達
一二一．七五坪（31m2+61m2+2323 m2*0.3025*2/21），若以每坪九萬五千元出售，張謝職將可獲得一千一百五十六萬六千二百五十元之土地價金。何以張謝職願以切結書切結面積高達一二一．七五坪土地出售時只能分得六百萬元？而放棄將近二分之一之土地出售價金。若非張謝職承認系爭協議書之效力，為什麼張謝職要簽署切結書，並切結土地出售時僅能取得六百萬元之土地價金？比伊依土地登記簿所載少獲得五百五十六萬六千二百五十元之土地價金，故該切結書適足證明系爭協議書之真正無訛。
（三）被上訴人未○○○等九人前揭答辯書二（三）稱「玄○○、張賜田另案．．．所提授權書乙張授權日為期為八十三年，其上明載系爭土地之所有權人為謝芳等十二人，未含上訴人。足見上訴人主張八十一年六月二十五日各共有人同意系爭土地為祖產願按六房均分為不實。」云云。但查，八十三年做成之授權書（證五參照）與系爭協議書簽署日期相隔兩年，且內容完全不同，自不得混為一談。被上訴人未○○○等九人前揭答辯書二（三）所辯顯有誤會。
四、系爭協議書第一點即明確記載土地依六房歸屬作均分，第五點記載土地依各房所有者商議後決定以每坪新台幣九萬五千元以上出售，足證簽定系爭協議書時雖有欲出售系爭土地之共識，但出售系爭土地非簽定協議書之唯一目的，系爭協議書第一點「土地依六房歸屬均分」方為系爭協議書簽定之主要目的。再者，系爭協議書雖未言及被上訴人等須將土地移轉予上訴人等人，及如何配合辦理移轉過戶，惟既約定土地依六房歸屬均分，則被上訴人等負有將超出系爭協議書約定之持分移轉予上訴人等人之主要給付義務，乃當然解釋，從而上訴人等請求被上訴人等履行協議內容，實屬允當。
五、綜上，原判決之法律見解顯有違誤，系爭協議書不但真正無訛，且因涉及應有部分之處分，不必得全體共有人之同意即可對個別同意之共有人發生效力。從而，上訴人等依已獲被上訴人等同意之協議書請求被上訴人等履行協議書，將超出協議書約定之土地應有部分移轉予上訴人等，自應准許。
六、證據：除援用原審之證據方法外，另提出鑑定報告書影本一份（十二紙）、土地所有權人表一紙、請求計算表一紙、各房對照表一紙、謝戴繼承系統表一紙、戶口調查簿影本九紙。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人未○○○、子○○、癸○○、丑○○、庚○○、壬○○、辛○○、卯○○、寅○等九人（下稱未○○○等九人）部分：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）被上訴人子○○固於協議書末頁（第二張）簽名蓋章，並代表張謝職簽名蓋章，唯簽章時上訴人玄○○並未交付協議之第一張，故未蓋騎縫章，亦不瞭解第一張之內容，只知委託玄○○、謝賜田以每坪九萬五千元代售土地。㮀
（二）依協議書內容所載，各共有人按其「六房均分」後之面積，以每坪九萬五千元計算所得之金額，與嗣後玄○○，張賜田要求各所有權人簽立之切結書上所載可得之金額出入極大。以被上訴人子○○代母張謝職於八十三年七月一日所立之切結書，明載系爭三筆土地「本人持有面積以所有權狀為準」，出售金額為六百萬元，如依協議書所載半房可得五十二坪，每坪九萬五仟元，可得四百九十四萬元，足見八十一年六月二十五日之協議未全體同意未成立。上訴人主張八十一年六月二十五日既已書立協議書，同意按六房均分爭土地，為何遲遲不行使權利。直到八十六年元月間被上訴人卯○○提出分割共有物之訴，於訴中合併訴請上訴人拆屋還地，始於八十六年九月十九日提出本訴。縱曾六房均分遺產之提議，然未經全體共有人同意而作罷至明。
（三）協議書不生效力：上訴人於原審主張系爭「二０三、二０三之一、二０三之二地號土地於日據時代前即為上訴人等謝氏祖先所有之祖產．．．．民國三十六年土地總登記時，因故漏上訴人等之父謝玉、謝位時為前開土地之共有人，民國八十一年六月間，為使前開土地能依各房均分共有，以示公平，上訴人等與被告等共同簽訂土地處理協議書」云云（八十六年九月十九日起訴狀）。查系爭土地依八十一年六月二十五日之土地登記簿謄本所載共有人為謝芳、謝想、戊○○、丁○○、乙○○、己○○、張謝職、黃良田、申○○、張蔡樓、甲○○等十二人。而該協議書欠缺共有人黃良吉、張蔡樓、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等六人之簽章。茲依上訴人所主張之事實，應屬公同共有遺產，按六房均分為分別共有之行為，依民法第八百二十八條之規定，應屬處分行為一種，當由全體共有人同意，始生效力。
（四）依上訴人於90.6.4所提先位聲明第一項第三款內稱「被上訴人未○○○應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權全部．．．。」等語，惟查瓊興段七八三地號、面積三二０．七三平方公尺之土地，係由二０三－一地號判決分割而來，而二０三－一、二０三－二號又從二０三地號於六十八年五月八日分割而來。又二０三－一號土地之面積原為二三二三公頃，卯○○之應有部分為十二分之二，即三八七平方公尺，分割後可建面積為三三六平方公尺，其餘土地為維持共有關係之道路面積二二０平方公尺（卯○○之應有部分為六分之一）。可建面積經實測分割後減為三二０．七三平方公尺。上開事實附土地登記簿謄本、民事判決書等證物為憑。如前所述上訴人主張六房共有之土地，應指二０三地號土地，二０三號分割為二０三、二０三－一、二０三－二地號，果真被上訴人應移轉所有權登記予上訴人，依其算法共為九九．三平方公尺（
320.73(1548515485)10000099.3），何能將二０三、二０三－二及二０三－一內之二二０平方公尺之道路用地等土地除外，其理由何在？
三、證據：援用原審之證據方法，另提出土地登記謄本十二紙、臺灣高雄地方法院八六年度訴字第九號與本院八十七年度上字第二七四號民事判決各一件及最高法院八十八年度台上字第二七三三號民事裁定影本一件。
貳、被上訴人甲○○部分：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：與原審判決書記載者相同予以引用。
三、證據：援用原審之證據方法。
參、被上訴人巳○○○、戌○○、辰○○、午○○等四人（下稱巳○○○等四人）部分：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：系爭土地是共有地，還沒有分割，所以楊進和當時簽名是為了要委賣土地，玄○○是介紹人身分，一坪賣九萬元後，按個人持分分錢，因協議不成才有後面切結書以個人名義賣地事等語。
肆、被上訴人戊○○、丁○○、乙○○、丙○○、己○○等五人（下稱戊○○等五人）部分：被上訴人戊○○等五人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、被上訴人戊○○、丁○○、乙○○、丙○○、己○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。又原被上訴人申○○於訴訟中之八十九年九月二十一日死亡，其繼承人巳○○○等四人聲明承受訴訟，有戶籍謄本足稽，核無不合，均先此敘明。
二、上訴人起訴主張：坐落高雄縣○○鄉○○○段二０三、二０三之一、二０三之二地號土地，為祖先遺留祖產，登記時名義人漏列上訴人之父謝玉、謝位時。上訴人與訴外人謝鴻成等人，遂於八十一年六月間簽訂「土地處理協議書」，同意將前開土地由六房均分，已賣給訴外人張蔡樓部分，亦由六房平均負擔，並同意以每坪九萬五千元以上出售系爭土地，各房再依比例分配出售土地之價金，惟系爭土地迄今尚未售出，依該協議書，被上訴人土地登記謄本上實際登載之應有部分，均超出彼等同意依協議書分配之應有部分，上訴人多次向被上訴人請求依協議書六房均分之約定，將高於協議書之應有部分移轉登記予上訴人等，均遭被上訴人拒絕，現先就其中上開系爭第二０三之一地號請求。其中被上訴人未○○○單獨繼承張謝職應有部分十二分之二土地後，旋即將該土地以低價賣予被上訴人寅○，再轉賣予被上訴人卯○○，從交易頻繁、價金過低、具親戚關係等情觀之，前揭買賣行為顯係通謀虛偽無效，且構成侵權行為，併依民法第二百四十四條規定行使代位權，爰以先位聲明請求將寅○、卯○○之所有權移轉登記塗銷，餘依契約上之請求權，及依民法第二百二十六條規定訴求；如認先位聲明為無理由，則以備位聲明被上訴人應以每坪九萬五千元為標準，連帶賠償其價額，依民法第二百二十六條規定，訴求判決如聲明等情。
三、被上訴人未○○○等九人則以：上訴人所提土地處理協議書出於變造，嗣後亦為切結書所推翻，不能拘束被上訴人；且縱認協議書為真正，亦因未經全體共有人同意不生效力；退一步言，再認系爭協議書有拘束被上訴人之效力，上訴人主張以每坪九萬五千元定其賠償金額，亦非合理；未○○○與寅○、寅○與卯○○之賣賣行為非通謀虛偽意思表示、侵權行為、有害債權得撤銷等語資為抗辯。被上訴人戊○○等五人、甲○○、巳○○○等則以：協議書只是授權上訴人玄○○仲介，委託其將該土地以每坪九萬五千元賣掉，並非同意六房均分，且黃良吉未於該協議書上簽名，不生效力；況協議書前後筆跡不同，部分無騎縫章，是剪接的等語資為抗辯。
四、查上訴人對其主張前開事實，固據其提出土地登記簿謄本三件、地價證明書一件、協議書一件、應移轉應有部分表一件、繼承系統表一件、授權書一件、土地移轉原因暨過程表一件等為證，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審究者，厥為上訴人所據以請求之系爭「土地處理協議書」（系爭協議書）是否有效成立，經查：
（一）系爭協議書除有上訴人及訴外人謝想、謝芳、謝鴻成、謝鴻連之簽章外，尚經被上訴人子○○、張謝職、戊○○、甲○○、申○○簽名或蓋章於其上，被上訴人丁○○、己○○對於授權被上訴人戊○○簽名不爭執，且該協議書之內容亦經負責書寫之證人韓明賢在原審到庭證述屬實，再經原審依職權函請法務部調查局就系爭協議書內騎縫章與其頁末之章是否相同為鑑定，據覆稱上訴人玄○○、宙○○、天○○、亥○○、被上訴人甲○○、訴外人謝芳、謝想、謝鴻成、謝鴻連之印文相同，被上訴人巳○○○等四人之被繼承人申○○者不同，被上訴人戊○○無印文可供比對，上訴人宇○○印文模糊不清無法鑑定等語明確，足認簽訂系爭協議書者僅上訴人及被上訴人戊○○、丁○○、己○○、甲○○及訴外人謝鴻成、謝鴻連等人表示同意，其餘則否。
（二）又系爭坐落高雄縣○○鄉○○○段二０三之一地號土地（面積０．二三二三公頃），係於六十八年六月二日自同段二０三地號（０．００六一公頃、分割前為０．二四一五公頃）逕為分割出來，尚分割有二０三之二地號土地（０．００三一公頃），是在分割上述三筆地號前之二０三地號土地，於三十六年五月十六日總登記時之所有權人為謝香、謝茂祥、謝金水、謝方、謝朝造、謝天福、謝天拱等七人；而系爭二０三之一地號土地於六十八年逕為分割地號時之所有權共有人為謝香、謝茂祥、謝金水、謝方、謝天福、謝天拱、謝想、甲○○等八人；至上訴人主張系爭協議書於八十一年六月二十五日簽訂時之所有權共有人為張蔡樓（八十一年一月向周正雄買受，而周正雄於八十年三月向在七十八年繼承謝茂祥之謝金寶買受）一二０分之一七（應有部分下同）、謝芳十二分之二、謝想三六分之四、甲○○三六分之二、謝天拱（八十四年九月更名林天拱）十二分之一、戊○○等五人各六０分之一（六十九年六月向謝天福之繼承人謝延買受）、黃良吉一二０分之一七（七十七年繼承原名謝金水之黃金水）、申○○一二０分之六（七十年三月向謝茂祥與黃金水各買一二０之三）、張謝職十二分之二（七十年繼承謝香），有系爭土登記謄本可憑（見原審卷第八～四五頁），並為兩造所不爭執。是系爭二０三之一號土地當時之共有人尚有訴外人黃良吉、謝芳、謝想、張蔡樓、林天拱等人，系爭協議書顯未經全體共有人同意殆屬無疑，其難認有效成立甚明。（按系爭瓊子林段二０三之一地號於八十九年十月十一日重測登記變更地號為瓊興段七七八地號面積二八三．四九平方公尺，因共有物分割判決於八十九年七月十七日登記歸訴外人黃良吉所有）。
（三）另觀諸該協議書之內容謂：「協議事宜如下：一、上述土地依六房歸屬作均分。二、賣給張蔡樓部分，各房平均負擔。三、各房實際分配面積壹零肆點陸伍坪。‧‧五、上述土地依各房所有者商議後，決定以每坪新台幣九萬五千元以上出售（增值稅由買方支付）。個人違者須完全負賠償之責。六、上開協議事項係經各房所有權人同意簽立本協議書壹式陸份，各房各執壹分為憑。」（見原審卷第四六頁），足認上開協議事項，係以須經六房共有人同意為成立條件，否則如何「六房均分」、「各房平均負擔」？且前述第六點又謂上開協議事項係經各房所有權人同意簽立，實際上既未經各房所有權人全體同意，自不得認該協議書之成立要件已然具備。況各房並非全數為上開土地之共有人，如何將不屬於己之土地亦依六房歸屬作均分，更足以否定協議書之有效成立。況依協議書內容前後文義觀之，其重點乃在「五、上述土地依各房所有者商議後，決定以每坪新台幣九萬五千元以上出售（增值稅由買方支付）。個人違者須完全負賠償」，是上述參與蓋章之被上訴人所稱協議之真意乃係委託玄○○出售土地後分配價金云云，堪信為實在。則所稱「土地依六房歸屬作均分」之真意亦係均分賣得價金之謂至明，上訴人指為均分土地，進而訴求被上訴人塗銷原登記並移轉土並有部分予上訴人云云，顯尚非有據。
五、綜上所述，系爭土地協議書既未有效成立，上訴人自未能依系爭協議書對被上訴人為任何權利之主張，被上訴人對其已登記所有權應有部分本得自由處分，亦無何侵權行為可言，從而上訴人本於侵權行為損害賠償、通謀虛偽意思表示、債權人撤銷權、協議書、債務不履行之法律關係，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記及損害賠償之先位聲明，於法未合，不應准許。又系爭協議書既尚未有效成立，即無債務不履行可言，從而上訴人本於債務不履行之法律關係，請求被上訴人損害賠償之備位聲明，亦無理由，應予駁回。綜據上述，原審據此為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，與判之基礎不生影響，不另予審酌，附此敘明。
六、據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 黃科瑜~B3法 官 林健彥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十 日~B法院書記官 廖素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｄ