臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第三五二號
上 訴 人 甲○○被上訴人 高雄市第二信用合
作社灣子分社法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間確認保證關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十三日臺灣高雄地方法院八十九年訴字第二一六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認兩造間就吳阿興向被上訴人借貸新台幣（下同）四百二十萬元之保證關係不存在。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人與吳阿興雖未離婚，但感情早已不合，其未同意就吳阿興向被上訴人借貸四百二十萬元之債務為保證人，該保證書及借據上簽名及印章非真正。
㈡上訴人未與吳阿興同居，其未收受被上訴人所聲請法院核發之支付命令。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提印章一枚，並聲請訊問證人朱慧玲。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：引用原判決書之記載。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權調取台灣高雄地方法院民國八十七年度促字第五二六九六號支付命令卷。
理 由
一、上訴人主張：其與訴外人吳阿興為夫妻，吳阿興未經其同意，向被上訴人借款四百二十萬元（下稱系爭債務），擅自簽寫其姓名並蓋印，使其成為該債務之保證人，有遭被上訴人追償系爭債務之危險。爰求為確認兩造間，就系爭債務之保證關係不存在之判決。
二、被上訴人則以：其對上訴人之系爭債務之保證債權，已依督促程序聲請台灣高雄地方法院發給支付命令，上訴人未提出異議，該支付命令已確定，上訴人不得再提起本件訴訟等語，資以抗辯。
三、查，被上訴人以吳阿興向其借款，上訴人為吳阿興借款債務之連帶保證人，吳阿興至八十七年二月間，共積欠借款本金四百二十萬元，及自八十七年二月十六日起至清償日止，按年息百分之九點八五計算之利息，暨自八十七年五月十六日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金為由，聲請台灣高雄地方法院對上訴人就系爭債務之保證債權，發給支付命令。並提出吳阿興簽發八十六年七月二十八日金額二十萬元、八十七年二月十六日金額四百萬元之借據二紙為證，經台灣高雄地方法院於八十七年十月二十二日以八十七年度促字第五二六九六號支付命令准被上訴人之聲請，該支付命令並於八十七年十一月六日送達於上訴人在高雄市○○區○○○街○○巷○○號住處，由上訴人之夫吳阿興收受，上訴人未於法定期間提出異議之事實，業經本院調取上開支付命令卷核閱屬實。
四、上訴人雖抗辯：未收到支付命令，吳阿興已八年多未住該處云云。但查：㈠證人即上訴人之媳朱慧玲證稱：「我八十四年結婚後就和我婆婆（指上訴人）住
在一起，... 我公公（指吳阿興）在八十四年到八十七年間有和我們住在一起，八十八年後才搬到大社住」等語（本院卷第三十六頁）。證人朱惠玲係上訴人之媳，且為上訴人所聲請訊問之證人，自無故為不利於上訴人之證言之虞，再參以上訴人亦自承其住在該送達住處已二十多年，吳阿興之戶籍亦未遷出該址等情（本院卷第二十三、二十四頁），朱惠玲之上開證言與事實相符，自為可取，則吳阿興於八十七年十一月六日代上訴人收受上開支付命令時，與上訴人共同居住在該送達住處，且與上訴人為夫妻，自係上訴人之同居人，至堪認定。
㈡按送達於住居所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居
人，此觀民事訴訴法第一百三十七條第一項規定即明。上開支付命令雖非送達於上訴人本人，但已由上訴人之同居人吳阿興在上訴人住處收受，縱吳阿興未將該支付命令交付上訴人，依上開規定，亦發生送達上訴人之效力，上訴人抗辯，自無可採。
五、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院五十二年台上字第一二四０號判例參照）。本件上訴人雖主張系爭債務之保證關係存否不明確，致被上訴人有向其追償系爭債務之危險云云。惟查，上訴人既對上開支付命令未於法定期間提出異議者，該支付命令與確定判決有同一效力，此觀民事訴訴法第五百二十一條規定即明。該支付命令為被上訴人主張上訴人就系爭債務為連帶保證人，命上訴人應給付系爭借款本金、利息及違約金已確定在案，則縱令上訴人主張對於系爭債務之保證關係不存在，經法院判決確認，但被上訴人依上開支付命令，仍可請求上訴人給付系爭借款本金、利息及違約金，故上訴人主張之危險即不能以對被上訴人之消極確認之訴除去，揆諸前揭說明，自無即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法不合，不應准許。
六、綜據上述，原審據此為上訴人敗訴判決之理由雖有未合，惟判決結果一致，上訴意旨求予廢棄非有理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝~B2法 官 陳真真~B3法 官 簡色嬌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日~B法院書記官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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