臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第三八七號
上訴人即附帶被上訴人 甲 ○附帶上訴人 乙○○
丙○○即鄭右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十九年九月五日臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一七九九號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一（已確定部分除外）、二審訴訟費用及附帶上訴費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）被上訴人之附帶上訴駁回。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（五）如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
（六）附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。
（七）附帶上訴如受不利判決，附帶被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補陳：
（一）兩造就下列事實不爭執：
１．被上訴人二人分別於八十二年四月九日以預售屋買賣之方式，向原審共同被告連年連發股份有限公司（下稱連年連發公司）以如附表所示之價格購買坐落於高雄縣大仁段三二二○、三二一七、三二○七、三二一五號土地之應有部分（以下簡稱系爭土地）及其上建物Ａ棟十二樓、Ｃ棟十二樓、Ｅ棟十二樓、Ｂ棟十二樓、Ｄ棟十二樓、Ｆ棟十二樓（以下簡稱系爭房屋），雙方訂有預定房屋買賣合約書，並已繳納如附表所示之價金予連年連發公司。
２．連年連發公司所興建之房屋有牆壁多處裂痕等瑕疵存在，且自訂約後迄今尚未將系爭房地交付並移轉所有權予被上訴人。
３．被上訴人於八十八年四月廿八日寄發存証信函催告連年連發公司履行契約，並除去系爭房現有瑕疵。
４．上訴人與連年連發公司曾簽訂合建契約，且連年連發公司為合建事宜，曾給付上訴人押金三百萬元。
５．上訴人之女孫慧菱有向連年連發公司購買五樓之房屋二間。
（二）上訴人並未曾「授權」連年連發公司與被上訴人簽訂系爭預定土地買賣合約書：
１．連年連發公司之負責人蘇堅樑如於原審自承未獲同意刻用上訴人甲○印章，無異自承偽造文書罪責，是已無可能期待其陳述未經上訴人同意等語，其陳述難謂並無偏頗。且蘇堅樑關於系爭土地買賣合約書究竟實際係由上訴人自行與住戶訂約或交付印章予蘇堅樑與住戶訂約，前後供述互不相符，此益証蘇堅樑之証詞與事實不符。
２．依上訴人與連年連發公司所簽訂之合建契約第四條、第十五條規定，足認於八十四年系爭建物使用執照核發前，上訴人根本未將印鑑等必要証件交付予蘇堅樑，遑論於八十二年間由蘇堅樑持上訴人印鑑與住戶簽約。另依上訴人、連年連發公司、孫慧菱所簽訂之協議書載明：「甲方同意於本協議書簽立後，提供相關証件及『印鑑』等資料交由代書」等語，足認於本協議書於八十六年簽署時，上訴人尚未將「印鑑」交付予連年連發公司。
３．上訴人縱知悉連年連發公司有蓋預售屋，亦非必然知悉連年連發公司以其名義與承購戶簽約，被上訴人就上訴人確有授權予連年連發公司出售系爭土地乙節，仍應負舉証之責。
４．依上訴人與連年連發公司所簽訂之合建契約第十五條所載，足認上訴人依合建契約，僅負有依連年連發公司指示，將土地所有權移轉予第三人之義務，但不負與第三人直接簽約之義務。是被上訴人據此移轉土地所有權之義務，即推認地主即上訴人即有授權連年連發公司與承購戶簽約云云，顯有不當。又依該合建契約，上訴人提供系爭土地之代價，僅分得四層樓及部分地下車位，就連年連發公司銷售所得並無任何利益，依情理自無可能直接與承購戶包括被上訴人簽訂系爭預定土地買賣合約書，並負所有預售房地之連帶義務。再者，連年連發公司給付上訴人三百萬元保証金，係連年連發公司為保証合建契約之履行所提供之擔保，建築完成後仍需返還，並非連年連發公司代理上訴人簽訂土地買賣契約，所給付予上訴人「代價」。
５．依上訴人、連年連發公司、孫慧菱所簽訂之系爭協議書第一條約定，可知上訴人並無與承購戶簽約，而係由連年連發公司與承購戶簽約，且依協議書本文觀之，亦足認土地係由連年連發公司出售予孫慧菱，並非以上訴人為土地出賣人。
６．被上訴人執上訴人代孫慧菱與連年連發公司所簽訂之房屋、土地買賣合約書，而主張上訴人知悉連年連發公司以其名義訂約而不表異議，足認應有授權，實則上訴人除代孫慧菱與連年連發公司簽約外，其餘部分上訴人完全不知情，是被上訴人既無法証明上訴人知悉連年連發公司已與承購戶包括被上訴人簽署預定土地買賣合約書等情，自難認上訴人對於連年連發公司，有默示授權其代為簽訂土地買賣契約之意。縱依上訴人所提出之預定房屋買賣合約書中規定承購戶應直接與上訴人訂立契約，此益証上訴人並無授權予連年連發公司，否則承購戶直接與獲有授權之連年連發公司簽約即可。
（三）本件並無表見代理規定之適用：
１．依民法第一百六十九條規定，表見代理之本人，需有外部行為，足以使人誤認有授權代理之事實，為保護交易安全，始有表見代理規定之適用，然上訴人既從未有向外表示授與代理權予連年連發公司，亦無交付印鑑等使人足資誤認有授權之行為。
２．被上訴人雖提出多紙契約上有「甲○」之印文，惟上開契約之印章均非上訴人所有，而連年連發公司利用上訴人名義，與承購戶包括被上訴人擅自訂約之事實，非上訴人所得明知，被上訴人亦未能舉證証明上訴人知悉此等情事，而不為反對之表示，故本件並無表見代理之適用。
３．依連年連發公司與孫慧菱所簽訂之房屋買賣契約雖載明：「本約成立時甲方（即孫慧菱）應同意與甲○訂立預定土地買賣合約書後始得生效」等語，惟上開契約並無上訴人印章，尚難認上訴人對連年連發使用其印鑑乙事默示同意，及對上開契約條款無異議，且依上開約定，承購戶本應與上訴人訂立土地買賣契約，而非由連年連發公司代為訂立，至於連年連發公司是否有利用上訴人名義簽與其他承購戶包括被上訴人簽立土地買賣契約，亦非上訴人所得明知。此外，被上訴人亦未能舉證証明上訴人知悉連年連發公司以其名義與被上訴人簽立土地買賣契約，而不為反對之表示，故本件尚不構成表見代理。
４．自上訴人代孫慧菱與連年連發公司所簽訂之契約日期觀之，係於八十三年四月十七日，亦即被上訴人八十三年四月十七日以後，方知悉契約規定之此等條款，而上訴人於八十三年四月九日與連年連發公司簽約時，上訴人尚無外部明示或默示授權之事實，被上訴人仍應就與連年連發公司簽署契約當時，上訴人已知悉連年連發公司以其名義為法律行為而不為反對之事實，否則自不得主張表見代理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提合建契約書、協議書影本各乙份為證，並請求向內政部入出境管理局函調上訴人自八十三年至八十六間之入出境資料。
乙、被上訴人即附帶上訴上訴人部分
一、聲明：求為判決：
（一）上訴部分：
１．上訴駁回。
２．第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
（二）附帶上訴部分
１．原判決關於駁回附帶上訴人乙○○請求附帶被上訴人給新台幣（下同）三十九萬元自民國八十四年二月二十三日起至民國八十八年八月二十七日止，按年息百分之五計算之利息，及駁回附帶上訴人丙○○請求附帶被上訴人給付四十二萬元自民國八十四年二月二十三日起至民國八十八年八月二十七日止，按年息百分五計算之利息部分均廢棄。
２．右廢棄部分，附帶被上訴人乙○○應給付附帶上訴人三十九萬元自民國八十四年二月二十三日起至八十八年八月二十七日止，按年息百分之五計算之利息。
及附帶被上訴人應給付附帶上訴人丙○○四十二萬元自民國八十四年二月二十三日起至八十八年八月二十七日止，按年息百分之五計算之利息。
３．第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。
４．請准附帶上訴人供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，另補陳：
（一）就事實不爭執部分，與上訴人陳述相同。
（二）被上訴人主張上訴人有授權連年連發公司與被上訴人簽訂系爭預定土地買賣合約書，理由如下：
１．依連年連發公司負責人蘇堅樑於原審八十八年八月二十七日、八十八年十月二十二日審理時之供述，上訴人確有授權連年連發公司與買受人包括被上訴人簽定預定土地買賣合約書，且合約上之「甲○」印章為上訴人所提供。
２．在一般地主與建商合建之預售屋建築案，地主多半以其土地作為唯一之出資，並以分配一定數額之房屋作為合建契約之報酬，故對於興建過程中之各項事務及費用之支出，地主均不參與，亦不出面，上訴人與連年連發公司之合建契約，亦屬此種情形，此可由雙方合建契約第三條規定可知。故合建契約之地主授權建設公司以地主名義與買受人簽立預定土地買賣合約即為事理之常。
３．依上訴人與連年連發公司間之合建契約第十五條規定，上訴人既同意將建商分得土地產權分別移轉與建商或建商指定之第三人，則上訴人顯然已同意連年連發公司以其名義將系爭土地所有權移轉登記予系爭預售房地之買受人，上訴人辯稱該條內容只規定上訴人有依連年連發公司指示移轉土地所有權予連年連發公司及其指定人之義務，並非有授權，顯有誤解。蓋該條於前半段，即強調於房屋興建完竣請領使用執照後，即應將房屋、土地一併移轉予買受人之時上訴人負有提供相關證件供辦理土地過戶之義務予買受人，不能拒不提出，以免過戶不成引發連年連發公司與買受人之糾紛，甚至造成連年連發公司之損失，蓋依「預定土地買賣合約書」、「預定房屋買賣合約書」兩者之買賣具有連帶之特性，一方義務之不履行會損及他方之權益。至於該條後半段規範，係因上訴人授權連年連發公司與他人簽立預定土地買賣合約，而簽約之對象係不確定之人，則於土地所有權要移轉予買受人時，上訴人自須經連年連發公司告知買受人為誰始能為移轉，故上訴人據此主張伊未授權連年連發公司與他人簽訂預定土地買賣合約書，顯曲解契約之真意。又在辦理不動產所有權移轉登記時，必須提出登記原因文件，而上訴人與連年連發公司既係簽訂合建契約書，則上訴人於辦理所有權移轉登記時，其所提出之登記原因文件自係「買賣契約書」，而絕不可能是贈與契約或其他契約。準此可見上訴人顯然有授權連年連發公司以上訴人名義與購屋之消費者訂立系爭土地買賣契約書。
（三）於原審判決理由欄三之（二）說明，將三百萬元認定為上訴人授權連年連發公司簽立契約之代價，實應僅是說明此非連年連發公司與上訴人間債務互相抵銷之情形，實際上原審認定上訴人甲○有授權之根據是依蘇堅樑證詞及合建契約第十五條之規定，被上訴人主張原審認此係甲○有授權之代價應有誤會。
（四）依連年連發公司之負責人蘇堅樑於原審時已明確陳稱上訴人有交付印章予連年連發公司，及依現行法令規定，並未強制簽立土地買賣契約時，出賣人應於契約書上蓋用印鑑，故上訴人雖係交付普通印章，亦不能因此而認並無授權。又依合建契約第十四、十五條之內容觀之，其規定上訴人應交付印鑑予連年連發公司，意在強調於房屋興建完竣請領使用執照後，即應將房、地一併移轉予買受人之時，上訴人負有提供相關證件供辦理土地過戶予買受人之義務。足認上訴人於系爭預定土地買賣合約書簽訂當時，確有交付印章予連年連發公司。
（五）上訴人抗辯依據上訴人、連年連發公司及孫慧菱於八十六年一月二十五日所簽訂之協議書，足認上訴人並無授權云云，並非實在，蓋上訴人所提之協議書，被上訴人否認其真實性。退步言之，即便認定為真實，因該份協議書係於八十六年一月二十五日所簽立，與上訴人及連年連發公司簽立合建契約之日期（八十一年十二月三十日），及連年連發與被上訴人及孫慧菱簽立預定土地買賣合約八十二年四月九日、八十二年四月十七日，相隔四、五年之久，該簽立之協議書，或有可能因種種與本案無關之需要，而所加以之修正，尚不能做為上訴人並未授權連年連發公司簽約之佐證。
（六）系爭預定土地買賣合約書上買受人應分期繳納價金予土地出賣人甲○之記載，與上訴人實際有無收到價金並無關係，亦不影響上訴人授權連年連發公司簽立預定土地買賣合約之效力，蓋依系爭預定土地買賣合約第七條記載，既然系爭預定土地買賣合約是上訴人授權連年連發公司簽約，則自有權代理上訴人收受價金，故被上訴人依連年連發公司以上訴人名義寄發之通知單，至指定地點交付價金，並於土地價款分期付款表上蓋用上訴人之印文及「收訖」字樣，自然發生繳納價金之效力，上訴人實際有無收到款項即非重要；再依上訴人與連年連發公司間之合建契約，除依契約上訴人所分得之房、地外，上訴人不得再有主張及報酬，故縱使上訴人於八十三年七月九日至八十三年十月十六日不在國內，而未能收取買賣價金，但仍不足證明上訴人並無授權，蓋事實上，甲○根本無權享有被上訴人交付之價金。
（七）關於附帶上訴部分：附帶上訴人於原審爰依兩造預定土地買賣合約書第十一條第一款之約定，就土地部分訴請附帶被上訴人將已收之土地價款退還予附帶上訴人，並未如系爭房屋部分請求一倍之賠償，是如認連年連發公司與附帶上訴被上訴人間並不負連帶給付之責，則被上訴人應給付附帶上訴人乙○○新台幣七十八萬元、劉鎂嘒八十四萬元，即分別給付自民國八十四年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，惟原審誤以附帶上訴人就土地部分亦請求一倍之賠償，而駁回附帶被上訴人乙○○應給付附帶上訴人三十九萬元自民國八十四年二月二十三日起至八十八年八月二十七日止，按年息百分之五計算之利息，及附帶被上訴人應給付附帶上訴人丙○○四十二萬元自民國八十四年二月二十三日起至八十八年八月二十七日止，按年息百分之五計算之利息部分，為此提起附帶上訴，聲明如聲明欄所示。
三、證據：除援用第一審所提證據外，請求傳訊證人蘇堅樑。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人乙○○、丙○○（原名鄭劉金對）分別於八十二年四月九日向原審共同被告連年連發公司及上訴人購買系爭房屋及土地，價格如附表所示，被上訴人並與連年連發公司簽訂預定房屋買賣合約書，及與上訴人簽訂預定土地買賣合約書，至八十四年二月二十二日止共陸續繳交如附表所示之金額予連年連發公司及上訴人。詎連年連發公司及上訴人自訂約後迄今已逾七年，竟遲未將系爭房地交付並移轉所有權予被上訴人，依兩造預定房屋買賣合約書第六條約定工程之期限，連年連發公司應自工務局開工核准日起六ＯＯ工作晴天以前取得使用執照，並依使用執照核發日期為完工日期，而兩造係於八十二年四月九日訂約，系爭房屋於八十二年七月十四日開工，竣工日期則為八十五年七月一日，而高雄縣政府建設局則係於八十五年十月五日核發（８５）高縣建局建管字第７８７６號使用執照，又據交通部中央氣象局統計資料顯示，自民國五十年至七十九年止，高雄地區每年平均降雨日為九十日，而每年例假日若以六十日計算，暫不考慮是否與降雨日重疊，則以上開資料計算，系爭房屋每年不計入工期之日曆天粗估為一百五十天，連年連發公司至少逾期九十四日曆天始完工，依約應負遲延完工責任；被上訴人與連年連發公司既在預定房屋買賣合約書第六條明文約定完工期限，雖未明文約定為某特定日，惟由上述有關完工期限等之約定觀之，亦可得知兩造對於交屋期限仍有一定之合意及期待，此觀諸被上訴人與連年連發公司所簽立之預定房屋買賣合約書第九條第一款約定亦自明，由上述可見，連年連發公司有遲延完工之情事，則交屋及移轉所有權勢必亦因此而延後，連年連發公司對於系爭房屋遲未交付及移轉所有權予被上訴人一事，自應負給付遲延之責任。又本件系爭房屋遲未交付並移轉所有權予被上訴人，乃係因可歸責於連年連發公司之原因所致。嗣被上訴人於八十八年四月二十八日寄發存證信函催告上訴人及連年連發公司限期履行契約，並除去系爭房屋現有瑕疵，詎上訴人及連年連發公司均拒不履約，被上訴人復於八十八年六月十一日寄發存證信函予渠等二人為解除兩造契約之意思表示，是被上訴人之催告既已生效，則兩契約既已解除，爰依兩造所簽訂之預定房屋買賣合約書第三條、第十三條第一款、預定土地買賣合約書第三條、第十一條第一款約定及民法第二百五十九條第一款、第二款之規定，請求上訴人、連年連發公司應連帶給付被上訴人乙○○一百七十萬元及其中一百二十四萬元自八十四年二月二十三日起，其中四十六萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；連帶給付被上訴人丙○○一百八十四萬元及其中一百三十四萬元自八十四年二月二十三日起，其中五十萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。（原判決命連年連發公司應給付被上訴人乙○○九十二萬元，及其中四十六萬元自民國八十四年二月二十三日起，其中四十六萬元自民國八十八年八月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。連年連發公司應給付被上訴人丙○○一百萬元，及其中五十萬元自民國八十四年二月二十三日起，其中五十萬元自民國八十八年八月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人應給付被上訴人乙○○七十八萬元，及其中三十九萬元自民國八十四年二月二十三日起，其中三十九萬元自民國八十八年八月二十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人應給付被上訴人丙○○八十四萬元，及其中四十二萬元自民國八十四年二月二十三日起，其中四十二萬元自民國八十八年八月二十八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人其餘之訴駁回。就連年連發公司應給付被上訴人上開金額及利息，暨駁回連年連發公司與上訴人應連帶給付之「連帶」部分，未據連年連發公司及被上訴人上訴）
二、上訴人則以：上訴人並未曾「授權」連年連發公司與被上訴人簽訂系爭預定土地買賣合約書，系爭預定土地買賣合約書上關於「甲○」之印文亦非上訴人所有，連年連發公司之負責人蘇堅樑於原審雖指稱係上訴人將印章交付及授權蘇堅樑買賣土地云云，惟此乃蘇堅樑為逃避偽造文書之刑事責任不得不為如是之陳述，且依上訴人與連年連發公司所簽立之合建契約，上訴人提供所有土地之代價，僅分得四層樓、基地持分，及部分地下車位，就連年連發公司銷售所得並無任何利益，依情理自無可能直接與承購戶簽約。又依民法第一百六十九條規定，表見代理之本人，需有外部行為，足資使人誤認有授權代理之事實，為保護交易安全，始有表見代理規定之適用，然上訴人既從未有向外表示授與代理權予連年連發公司，亦無交付印鑑等使人足資誤認有授權之行為，再者，上訴人就被上訴人與連年連發公司所簽訂之土地買賣合約書，毫無所悉，自無從表示反對，故本件並無表見代理規定之適用等語置辯。
三、查，兩造就下列事實：（一）被上訴人二人分別於八十二年四月九日以預售屋買賣之方式，向連年連發公司以如附表所示之價格購買系爭土地及房屋，雙方訂有預定房屋買賣合約書，並已繳納如附表所示之價金予連年連發公司。（二）連年連發公司所興建之房屋有牆壁多處裂痕等瑕疵存在，且自訂約後迄今尚未將系爭房地交付並移轉所有權予被上訴人。（三）被上訴人於八十八年四月廿八日寄發存証信函催告連年連發建設履行契約，並除去系爭房現有瑕疵。（四）上訴人與連年連發公司曾簽訂合建契約，且連年連發公司為合建事宜，曾給付上訴人押金三百萬元。（五）上訴人之女孫慧菱有向連年連發公司購買五樓二間房屋等不爭執，並有系爭預定土地買賣合約書、預定房屋買賣合約書、合建契約書影本等附卷可稽，自堪認上開事實屬實。茲兩造有爭執者為：（一）上訴人有無授權連年連發公司與被上訴人簽訂系爭預定土地買賣合約書；（二）本件有無表見代理之適用，本院就此二爭執點分述如下：
（一）上訴人有無授權連年連發公司與被上訴人簽訂系爭預定土地買賣合約書：
１．按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件被上訴人主張上訴人有授權連年連發公司與被上訴人簽訂系爭預定土地買賣合約書，然為上訴人所否認，依前開規定，被上訴人就此有利之事實，自應負舉證責任。
２．連年連發公司之負責人蘇堅樑於原審雖陳稱：「甲○確實有跟這些住戶訂這些合約」（見原審卷第一三六頁背面），「預定土地買賣合約書是甲○交出來給我們的」（見原審卷第二０九頁正面），「甲○有授權我們公司去賣土地，我們公司的銷售單位跟甲○說買賣房子時候需要有房子、土地的買賣，所以叫甲○拿出印章來，甲○就把印章拿出來跟顧客訂契約」（見原審卷第二０九頁正、背面），「甲○及吳晃榮之印章是我拿三百萬合建之押金給甲○，甲○才交給我的，以上二顆印章，是要授權我們賣土地的」（見原審卷第四一八頁）云云，是蘇堅樑於原審最先係陳稱預定土地買賣合約書係上訴人跟買受人簽訂，而非係上訴人授權連年連發公司與買受人簽訂，繼則稱係連年連發公司的「銷售單位」要上訴人拿出印章與買受人訂約，再則稱係上訴人於收受連年連發公司之押金後，始將印章交予「蘇堅樑」，就系爭預定土地買賣合約書係上訴人所親自與被上訴人簽訂抑授權連年連發公司與被上訴人簽訂，及上訴人如何交付印章及交付予何人之點，均先後陳述不一，果上訴人確有授權連年連發公司出售土地及交付印章予連年連發公司訂立預定土地買賣合約書，何以連年連發公司之負責人蘇堅樑就上開之點先後供述會不一致？又被上訴人所購買之系爭房屋依上訴人與連年連發公司所簽定之合建契約係分歸連年連發公司所有乙節，為兩造所不爭執，準此，連年連發公司有權將系爭房屋及系爭土地出售予他人，而出售所得亦歸連年連發公司所有，與上訴人無涉，既與上訴人無涉，上訴人實無授權連年連發公司以其名義出售系爭土地之必要，更無授權連年連發公司收受系爭土地價金之動機，參以蘇堅樑如於原審自承未獲同意盜刻上訴人甲○印章，無異自承偽造文書罪責，故其陳述難免有所偏頗，是蘇堅樑於原審之陳述，尚難採為有利於被上訴人之證據。
３．上訴人與連年連發公司所簽訂之合建契約第十五條雖規定：「本約建物使用執照核發之日，甲方（即上訴人）應即提供必要證件、印鑑等交與陳維傑代書事務所，並同意將乙方（即連年連發公司）分得土地產權分別移轉與乙方或乙方指定之第三人」等情，有該合建契約書可稽，惟此僅係約定於連年連發公司取得建物使用執照時，上訴人有提供證件、印鑑等交與代書，將連年連發公司應分得之系爭土地應有部分分別移轉予連年連發公司或其指定之人之義務，至於連年連發公司要求上訴人將系爭土地應有部分移轉予第三人之原因係買賣、贈與或為其他法律關係，此乃連年連發公司與第三人間之關係，非上訴人所能過問，故尚難因上訴人有將系爭土地應有部分分別移轉予連年連發公司或其指定之人之義務，即逕認定上訴人有授權連年連發公司出售系爭土地。是被上訴人主張買受人在辦理不動產所有權移轉登記時，必須提出登記原因文件，而上訴人與連年連發公司既係簽訂合建契約書，則上訴人於辦理所有權移轉登記時，其所提出之登記原因文件自係「買賣契約書」，而絕不可能是贈與契約或其他契約，可見上訴人顯然有授權連年連發公司以上訴人名義與購屋之消費者訂立系爭土地買賣契約書云云，尚屬推測之詞，不足採信。
４．被上訴人所購買之系爭建物，依上訴人與連年連發公司簽立之合建契約約定係分歸連年連發公司所有，連年連發公司有權將系爭房屋及系爭土地出售予他人，而出售所得亦歸連年連發公司所有，與上訴人無涉，上訴人無授權連年連發公司以其名義出售系爭土地之動機及必要，已如前述，且依上訴人與連年連發公司所簽訂之合建契約第三條及第六條觀之，於建物興建過程中之各項事務及費用之支出均由連年連發公司負擔，且合建之十二層房屋中之第一層至第四層及部分地下停車位由上訴人及其子吳榮晃取得，餘由連年連發公司取得，系爭土地之應有部分十二分之八由連年連發公司取得等情，有合建契約影本乙份在卷可稽，足認上訴人於合建契約中以將系爭土地之應有部分十二分之八移轉予連年連發公司或其指定之人，作為取得第一層至第四層房屋及部分地下停車位之對價，自無再由上訴人授權連年連發公司以其名義出售分歸予連年連發公司之系爭土地應有部分而收取價金之可能，連年連發公司所收取之系爭土地價金既係歸連年連發公司所有，上訴人毫無利益可言，焉會授權連年連發公司以上訴人名義與第三人簽約，而代連年連發公司擔負系爭土地買賣契約責任？是被上訴人主張合建契約之地主授權建設公司以地主名義與買受人簽立預定土地買賣合約即為事理之常云云，顯與常理有違，無足取。
５．綜上，本件被上訴人主張上訴人有授權予連年連發公司與被上訴人簽訂系爭預定土地買賣合約書，為上訴人所否認，依前開規定，被上訴人就此有利之事實，自應負舉證責任，茲被上訴人無法舉證證明系爭預定土地買賣合約書上開於「甲○」之印文為真正，及上訴人確有授權予連年連發公司以其名義簽訂系爭預定土地買賣合約書，是其所為之上開主張，自不足採信。
（二）本件有無表見代理之適用：
１．按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條前段定有明文。又民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件，而所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，需以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責，有最高法院四十年度台上字第一二八一號及六十八年度台上字第一０八一號判決可資參照。
２．查，被上訴人於本院自承系爭土地買賣契約是跟連年連發公司簽訂的，系爭土地價款也是繳給連年連發公司，簽約及繳款時均未曾要求連年連發公司出示上訴人委任連年連發公司之證明文件等語，顯見被上訴人簽約及繳款對象均係連年連發公司而非上訴人，茲被上訴人主張依上訴人與連年連發公司所簽訂之合建契約第十五條規定連年連發公司取得建物使用執照時，上訴人有提供證件、印鑑等交與代書，將連年連發公司應分得之系爭土地應有部分分別移轉予連年連發公司或其指定之人之義務，至少亦屬由自己之行為表示以代理權授與連年連發公司，則上訴人自應負本件系爭買賣契約之出賣人本人之責任云云，為上訴人所否認，依前開規定，被上訴人就上訴人曾經表示授與連年連發公司代理權乙節負舉證責任。依上訴人與連年連發公司所簽訂之合建契約第十五條約定內容觀之，僅係上訴人於連年連發公司取得建物使用執照時，有將系爭土地應有部分分別移轉予連年連發公司或其指定之人之義務，尚難因此即逕認定上訴人有授權連年連發公司以其名義出售系爭土地，已如前述，此外，被上訴人未能舉證證明上訴人曾經表示授予連年連發公司與被上訴人簽訂系爭土地買賣契約書之代理權，是被上訴人之上開主張，尚屬無據，無法採信。
３．次查，被上訴人主張依上訴人所提出其女兒孫慧菱與連年連發公司所簽立之預定房屋買賣合約書第二條之約定「本約成立時甲方（即孫慧菱）應同時與甲○訂立『預定土地買賣合約書』後始得生效．．．」，及孫慧菱與連年連發公司所簽立之預定土地買賣合約書上出賣人之電話「0000000」與孫慧菱相同，且上開土地合約書之附件即貸款委託書第四點亦約定「委託人授權甲○委任代書充作雙方土地登記代理人，專為辦理抵押設定登記予貸款」等觀之，上訴人至少亦知悉連年連發公司表示為其代理人而不為反對之表示，自應負本件系爭土地買賣契約之出賣人本人之責任云云，為上訴人所否認，並辯稱其係於被上訴人對其提起本件訴訟後，始知連年連發公司以其名義與被上訴人訂立系爭預定土地買賣合約書等語，依首揭規定，被上訴人就上訴人知悉連年連發公司表示為其代理人之事實，應負舉證之責。惟上訴人所提出之其女兒孫慧菱與連年連發公司所簽立之預定房屋買賣合約書第二條雖約定「本約成立時甲方（即孫慧菱）應同時與甲○訂立『預定土地買賣合約書』後始得生效．．．」，及孫慧菱與連年連發公司所簽立之預定土地買賣合約書上出賣人之電話「0000000」與孫慧菱相同，且上開土地合約書之附件即貸款委託書第四點亦約定「委託人授權甲○委任代書充作雙方土地登記代理人，專為辦理抵押設定登記予貸款機構之事項」，惟嗣與孫慧菱簽立預定土地買賣合約書者係蘇堅樑之妻「張麗虹」而非上訴人「甲○」乙節，有該預定土地買賣合約書影本乙份在卷可稽，故此預定土地買賣合約書雖係由上訴人與連年連發公司簽訂，然因出售人非上訴人，上訴人自無從此合約書知悉連年連發公司以其名義與被上訴人簽訂系爭預定土地買賣合約書，更遑論為反對之意思表示，參以連年連發公司之負責人蘇堅樑於原審陳稱上訴人曾訂約時有繳納土地價款予連年連發公司，果上訴人有授權連年連發公司出售土地，則上訴人焉需將土地價款繳交予連年連發公司？足認上訴人對連年連發公司以其名義與被上訴人簽訂系爭預定土地買賣合約書約毫無所悉，至於孫慧菱與連年連發公司所簽立之預定土地買賣合約書上出賣人之電話「0000000」與孫慧菱相同，及上開土地合約書之附件即貸款委託書第四點係約定委託人即孫慧菱授權上訴人委任代書充作雙方（即孫慧菱及連年連發公司）土地登記代理人，均不能因此即認定上訴人知悉連年連發公司以其名義與被上訴人簽訂系爭預定土地買賣合約書，此外，被上訴人未能舉證證明上訴人知悉連年連發公司以其名義與被上訴人訂立系爭預定土地買賣合約書，是被上訴人之上開主張，不足採信。
４．綜上，本件被上訴人主張上訴人曾經表示授予連年連發公司與被上訴人簽訂系爭土地買賣契約書之代理權，及上訴人知悉連年連發公司以其名義與被上訴人訂立系爭預定土地買賣合約書，而不為反對之意思表示，故本件至少有表見代理之適用云云，為上訴人所否認，依前開規定，被上訴人就此有利之事實，自應負舉證責任，茲被上訴人無法舉證證明，是其所為之此部分主張，自無足取。
四、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人有授權予連年連發公司與被上訴人簽訂系爭預定土地買賣合約書，若未授權，至少亦有表見代理之適用云云，為上訴人所否認，而被上訴人就此有利之事實，又未能舉證證明，是其所為之上開主張，自不足採信。準此，連年連發公司與被上訴人所簽訂之系爭預定土地買賣合約書，既未獲上訴人之授權，亦無表見代理之情形，則系爭預定土地買賣合約書對上訴人自不生效力，從而被上訴人本於上開系爭預定土地買賣合約書已合法解除，請求上訴人返還所繳納之土地價款及其法定利息，即屬無據，不能准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人乙○○七十八萬元，及其中三十九萬元自民國八十四年二月二十三日起，其中三十九萬元自民國八十八年八月二十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人應給付被上訴人劉鎂嘒八十四萬元，及其中四十二萬元自民國八十四年二月二十三日起，其中四十二萬元自民國八十八年八月二十八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又被上訴人乙○○附帶上訴請求附帶被上訴人應給付三十九萬元自八十四年二月二十三日起至八十八年八月二十七日止，按年息百分之五計算之利息，及被上訴人丙○○附帶上訴請求附帶上訴被上訴人應給付四十二萬元自八十四年二月二十三日起至八十八年八月二十七日止，按年息百分之五計算之利息部分，因被上訴人所主張之事實，不足採信，已如前述，故其等附帶上訴部分，亦無理由，原審就此部分為被上訴人敗訴之判決，並無違誤，被上訴人就此部分附帶上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，其附帶上訴應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，於判決結果不生影響，不予一一論述，又被上訴人要求傳訊證人蘇堅樑，本院認原審已傳訊過，且被上訴人請求訊問蘇堅樑之事項，原審亦均已訊問過，故無再傳訊之必要，併此敍明。
六、據上論結：本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 徐文祥~B3法 官 鄭月霞右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 四 日~B法院書記官 楊茱宜
Ｆ