臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第四０號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 曾劍虹律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十五日臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第三一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡確認被上訴人就上訴人所有如附表所示之不動產上，於民國八十三年二月八日
以高雄縣鳳山地政事務所民國八十三年抵二字第五九六號收件登記之抵押權，所擔保之債權新台幣壹佰萬元不存在。
㈢被上訴人就前項抵押權登記應予塗銷。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠本件被上訴人為證明交付上訴人一百萬元借款，於原審聲請傳訊證人陳文川、
簡良益（上訴人未聲請傳訊簡良益，原判決誤載是上訴人聲請）及陳瑞田所為不利於上訴人之證詞，均不實在。
㈡原判決誤信簡良益證詞，並誤為引用，蓋簡良益是證稱簡朝江借款一百萬元，
並見簡朝江收到現金一百萬元，其證詞固屬不實，惟簡朝江借款不等同於上訴人借款，與本件抵押權之債務人直指上訴人並不相同；原判決張冠李戴，逕引用簡良益證詞，認定上訴人有向被上訴人借款一百萬元，自屬證據上理由矛盾。
㈢又，上訴人所有車號0000000號中華箱型自用小客車是上訴人之子簡朝
江另向其借款六十萬元，為抵充借款而交付，但該筆借款之後已還清，被上訴人卻未依和解約定返還該車，此可請 鈞院向高雄地方法院執行處調閱八十七年度執字第八四０一號及八十八年度執字第二０三八八號查明真相。該汽車與本案無涉，被上訴人竟執之作為上訴人已承認本件借款之事實，均不實在。
㈣上訴人為簡良益所欺，以為其投標工程作生意要提供債權人訂約之物保，該等
債權所為設定乃為最高限額抵押權，以各筆生意或工程履約債權之清償為目的之擔保，並非借款債權，自與上訴人借款或為簡良益借款提供擔保不同，被上訴人明知上訴人無借款，亦未授權代理借款，縱其出借交錢之對象為簡良益，亦不得主張對上訴人有借款債權存在。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為上訴駁回。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：上訴人因八十三年二月份本金利息未償付被上訴人乃於八十四年九月份向高雄地方法院申請拍賣抵押物，後因雙方協議若未償清本金應依約定日期支付利息並以兩張支票一紙金額壹拾萬元支號0000000帳號四一九０五八之九一紙金額叁拾壹萬陸仟元支號0000000帳號0000000之０，交付先前所未付之利息被告才同意撤銷查封，支票到期日卻退票無法兌現，八十六年六月份利息和先前所拿支票一直未解決，未依約支付利息，被上訴人再次向法院申請查封，上訴人以名下中華廂型車，車號0000000先行抵押等該車貸款付清過戶變賣抵利息，到八十七年十二月份上訴人又幾個月未付利息，被上訴人再向法院聲請查封，倘兩造間無抵押權擔保之債權存在，上訴人應早於被上訴人第一次查封時即提起本件確認之訴卻遲至八十八年二月間，待被上訴人遺失相關證件後始起訴否認被上訴人之債權，不合情理。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人對其並無債權存在，竟於八十三年二月八日擅將其所有如附表所示坐落高雄縣○○鄉○○段潮州寮小段二０八─五及同段二０八─八號兩筆土地應有部分四分之一，及其上建物建號九二三號所有權全部設定債權額一百二十萬元之抵押權，顯已侵害伊之權益，依民法第七百六十七條妨害所有權及第一百七十九條規定，提起本件確認之訴，併訴請塗銷上開抵押權等語。
被上訴人則以：上訴人經由其弟簡良益介紹向其借款一百萬元，並設定地抵押權予伊供債權擔保，其於該抵押權設定完成後，在八十三年二月間交付一百萬元借款予給上訴人，雙方約定一個月後清償全部借款，惟上訴人迄今就本金部分仍未清償分毫，僅於清償期屆至後於其聲請法院拍賣抵押物，上訴人為求伊撤回執行，曾先交付面額十萬元、三十一萬六千元之支票二張，後又同意將其所有車號0000000號之中華箱型自用小客貨車過戶予被上訴人，用以支付遲延期間之利息，惟該二張支票均未穫兌現，車輛因上訴人未交付其個人之身分證件，致迄今仍無法辦理過戶事宜，上訴人之借款債務既尚未清償，訴請確認抵押權所擔保之債權不存在，併訴請塗銷，自無理由等語資為抗辯。
二、上訴人主張如附表所示坐落高雄縣○○鄉○○段潮州寮小段二０八─五及同段二０八─八號兩筆土地應有部分四分之一，及其上建號九二三號，即門牌號碼為高雄縣○○鄉○○路六十之三十號建物所有權全部，為其所有，被上訴人於八十三年二月八日以高雄縣鳳山地政事務所八十三年抵二字第五九六號收件登記為該房地權利價值債權額一百二十萬元之抵押權人等事實，業據其提出土地登記簿謄本二件、建物登記謄本一件為證，且為被上訴人所不爭，自堪信此部分事實為真實。上訴人主張兩造間並無該抵押權所擔保之一百二十萬元債權債務關係存在，被上訴人既以該抵押權之設定，係上訴人為擔保對其借款一百萬元之消費借貸債務，因上訴人僅曾交付支票及同意移轉車輛產權以資支付利息，本金部分則迄未清償分毫等前辯詞抗辯兩造有一百萬元之消費借貸債權債務關係存在。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有舉證責任分配之通則，於具體之消極確認法律關係不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負責舉證證明其存在，亦有最高法院四十二年台上字第一七０號判例可資參照。又按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢、或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，而消費借貸因金錢或其他代替物之交付，始生效力，民法第四百七十四條、第四百七十五條亦分別定有明文。故金錢借貸契約，屬要物契約，自應由貸與人就金錢交付之事實負舉證之責（最高法院六十九年台上字第三五四六號判例參照）。本件抵押權所擔保之債權登記為一百二十萬元，被上訴人既抗辯其與上訴人間有一百萬元之抵押債權存在，故就超過一百萬元部分之債權不存在，於兩造間既無爭執，自應堪認定。是以本件僅須就兩造所爭執之一百萬元消費借貸關係存否予以審究即可，於此依上開舉證責任分配原則之說明，被上訴人即應就兩造間消費借貸之合意及金錢之交付等事實之存在，負舉證責任。（被上訴人就超過一百萬元部分之債務不存在部分已敗訴確定），茲將得心證之理由，敘明如下：
（一）經查，被上訴人主張伊交付一百萬元借款當時，上訴人曾當場簽發一百萬元之本票交付被上訴人收執，惟該本票嗣於其提出法院實施強制執行中於送達過程中遺失等情，雖經原審閱調原審八十四年度執字第一二一六九號拍賣抵押物案卷後，查無被上訴人所陳之提出發還等相關憑證，無法證實被上訴人此部分辯詞之事偽。惟按消費借貸關係之成立，並不以借款人簽發本票或借據等其他相關債權憑證予貸與人為生效要件，故兩造間有無一百萬元消費借貸關係之存在，並不以被上訴人此部分之辯詞無法證明，而遽以為否定之認定，合先敘明。
（二）次查，被上訴人另稱上訴人係透過上訴人之弟簡良益介紹至伊經營之汎德當鋪向其借款，借款金錢係抵押權設定後才交付，交錢當時除簡良益在場外，尚有當時與伊合租高雄縣鳳山市○○○路四百號辦公室自營汽車業之陳文川親眼見聞等情，業經證人陳文川到庭陳明其所以知悉兩造借款情事，確係因當時伊與被上訴人夫妻合租同一店面，伊經營中古汽車業，被上訴人與其夫甲○○共同經營汎德當鋪之故，並就其所知悉兩造借款之情事始末為連續結證稱：當時有看到上訴人及其兒子簡朝江、弟簡良益三人同至高雄縣鳳山市○○○路四百號汎德當鋪借錢，是要拿上訴人之土地抵押借款，抵押權設定完成後，辦理之代書有拿設定完成之相關資料來給被上訴人，被上訴人當時不在，代書乃託伊轉交予被上訴人。至實際借款金額，伊只知道兩造當初洽談時，上訴人表示要拿土地設定抵押權借一百萬元，但兩造最後決定之借款金額，伊當時並不知道，至被上訴人事後查封上訴人財產時，伊才知道確實借款金額確為一百萬元。在辦理抵押權設定期間，上訴人及簡朝江常打電話來問辦好沒有，故辦好後被上訴人就聯絡上訴人過來拿錢，伊知道被上訴人當天有提領現金一百萬元，並有看到上訴人前來汎德當鋪拿錢，扣掉代書費用及第一期利息，被上訴人約交付九十幾萬元，拿錢時上訴人及簡朝江、簡良益均有在場，但由上訴人點收。交錢時上訴人有簽發一張一百萬元之本票予被上訴人，但後來上訴人並未清償借款，且簡朝江之後也陸續自己來向汎德當鋪借錢，被上訴人有好幾次查封土地，但簡朝江來當鋪說會補利息錢，要被上訴人撤銷查封，且上訴人有開一部中華三菱箱型車（寶藍色）來質押，請求撤銷查封。當時被上訴人有問其該部車子市價，伊說約三十五萬元，但因該部車輛尚有分期付款未繳清，故無法過戶辦理，現車子仍由被上訴人保管中等詞，上訴人雖否認陳文川之證詞之真實，並聲請原審訊問證人關於被上訴人所交付之金錢來源，經陳文川證稱係被上訴人自銀行提領部分，與被上訴人嗣後自陳：當鋪本身有自備四、五十萬元現金，餘不足部分向阿姨調借等情不符，惟於陳文川到庭為上開證述後，上訴人亦聲請通知簡朝江到場證明上訴人未向被上訴人借款等事項，然證人簡朝江到場陳稱就本件抵押權借款之事並不知情，另證人簡良益經原審向台灣高雄看守所借提（簡良益當時另案羈押中）到庭則證稱：「簡朝江之前問我說有土地設定抵押二胎，有無地方可借錢，我就帶他去找被上訴人，結果借一百萬元，並拿土地設定抵押權給被上訴人，交付錢時我有在場。簡朝江確有拿到現金一百萬元，是抵押權設定好才支付借款，簡朝江借錢目的是要與我合資開工廠，設定資料是簡朝江找他父親要，再交給被上訴人，丙○○知道此事，因有交付丙○○印鑑證明，上訴人也知是向被上訴人借錢，拿錢當天上訴人與甲○○（即被上訴人之夫）有會面，是在甲○○店內，這筆錢好像沒有還，嗣後上訴人為還債有交付一部中華藍色廂型車予被上訴人」等語，當時在場之上訴人本人見無法否認，而當場承認本件抵押權之設定確實事前經其同意，其並與證人至被上訴人當鋪之事實，本院再傳訊證人簡良益證稱是伊介紹簡朝江向被上訴人借一百萬元云云，被上訴人復稱是簡朝江向伊借錢的云云，惟為證人簡朝江所否認，另參以證人陳文川之證述及證人簡良益、被上訴人等供稱上訴人當時有到場點錢，並由上訴人提供不動產所有權狀及印鑑證明供本件抵押權之設定為義務人兼債務人以觀，上訴人應係本件借款人，雖證陳文川之上開證述，就被上訴人金錢之來源部分，雖有暇疵，惟此部分之瑕疵，應不影響其關於上訴人確實有向被上訴人借款部分證述部分之真實性，故本院認陳文川此部分之證詞，應亦可採。
（三）再查，被上訴人又稱上訴人曾交付支票並同意移轉所有車號0000000號之中華箱型自用小客貨車予被上訴人，用以支付兩造間借款利息，現該車仍於被上訴人持有中等情，業據其提出支票兩張及上開車輛行照一紙為證，交付車輛部分並經陳文川、簡良益證述如前，而上訴人就交付上開車輛清償借款之事實亦不否認，其雖稱交付該車係為清償其子簡朝江向被上訴人另行借貸之六十萬元借款部分，與本件抵押權之設定無關，證人簡朝江亦附和上訴人證稱該車為其購入以上訴人名義登記，且係伊交付被上訴人支付其與被上訴人間六十萬元借款之利息等詞，上訴人並請調閱原審八十七年度執字第八四０一號及八十八年度執字第二０三八八號執行卷以明真相，經本院調閱上開執行卷，並無上開小客車係簡朝江另向被上訴人借款六十萬元，為抵充借款而交付之資料，是上訴人及證人簡朝江上開說詞，尚非可取。
（四）參以本件抵押權之登記，依卷附土地及建物登記謄本之記載，債務人及義務人均為上訴人，完成登記日期則為八十三年二月八日。而被上訴人於設定前曾於委託代書陳瑞田就附表所示之抵押權標的物調查評估當時之市價，經查估結果認該房地總價值為一百十三萬零四千元等情，業經上訴人提出鑑定報告書一份為證，且經證人陳瑞田到場證實無訛，依該鑑定報告書內附之地籍圖謄本、標的物現況照片、地價證明書、地價冊登記謄本等文件，其上載之聲請或核發日期均於八十三年一月三十一日至同年二月四日間，與本件抵押權之登記日期甚為相近，僅相差數日等情以觀，該份鑑定報告確係被上訴人為本件抵押權設定而委請陳瑞田所進行之事前調查工作，應堪認定，由該鑑定報告所載上訴人提供擔保之附表房地，當時市價為一百十三萬零四千元，與被上訴人主張借予上訴人之金額為一百萬元，設定一百二十萬元之數兩相接近等情，益證被上訴人應係就上訴人提供之擔保物評估後進而同意借予上訴人一百萬元之事實，應堪認定。
（五）綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以被上訴人借款前從事抵押物鑑價行為，而上訴人確實同意提供附表之房地設定抵押權予被上訴人及其嗣後以其他財產抵充清償借款利息等事實，認兩造間確實有一百萬元之消費借貸關係存在，而本件抵押權之設定，即係上訴人為擔保該借款債務所為之登記，應堪肯認。
三、從而，被上訴人就上訴人所有如附表所示之不動產上設定之系爭抵押權，既有一百萬元之消費借貸債權存在，而上訴人既無法證明該筆債務已嗣後消滅，仍訴請確認抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷該登記，自無理由，原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨求予廢棄為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 王憲義~B2法 官 賴玉山~B3法 官 張明振右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 七 日~B法院書記官 梁美姿~F0~T40┌───────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表： 八十八年度訴字第三一七號 │├─┬────────────────────────────┬──┬────────────┬─────────┬──────┤│編│ 土 地 坐 落 │地 │ 面 積 │ │ ││ ├────┬────┬────┬────┬────────┤ ├──┬──┬──────┤ 權 利 範 圍 │備 考││號│縣 市 ○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目 │公頃│公畝│ 平方公尺 │ │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────────┼──┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│１│高雄縣 │大寮鄉 │赤崁 │潮州寮 │二０八─五 │旱 │ │ │五一０六 │四分之一 │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────────┼──┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│２│同右 │同右 │同右 │同右 │二０八─八 │同右│ │ │四０六 │同右 │ │└─┴────┴────┴────┴────┴────────┴──┴──┴──┴──────┴─────────┴──────┘~F0~T40┌────────────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表（建物）︰ 八十八年度訴字第三一七號 │├─┬────┬──────┬──────┬────┬─────────────────────────┬────────────┬───┤│ │ │ │ │建築式樣│ 建 物 面 積 （單位：平方公尺） │ │ ││編│建 │ │ │ ├────┬────┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬───┤ │ ││ │ │ │ │主要建築│一層 │屋頂突出│ │ │ │ │ │ │合計 │ │ ││ │ │ 建物門牌 │基地坐落 │ │ │物 │ │ │ │ │ │ │ │權 利 範 圍│備 考││ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││號│號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │房屋層數│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼──────┼──────┼────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼───┼────────────┼───┤│１│九二三 │高雄縣大寮鄉│高雄縣大寮鄉│加強磚造│一三一˙│四˙五八│ │ │ │ │ │ │一三六│所有權全部 │ ││ │ │潮寮路六十之│赤崁段潮州寮│一層 │五八 │ │ │ │ │ │ │ │˙一二│ │ ││ │ │三十號 │小段二０八─│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │五號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴────┴──────┴──────┴────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴───┴────────────┴───┘
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