臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第五二號
上 訴 人即被上訴人 鴻畿工程企業有限公司法定代理人 林隆信訴訟代理人 阮文泉律師上 訴 人即被上訴人 潘純任即鉅鋒冷作工程行
住高雄右當事人間給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國八十八年十二月二十九日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第一八七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人潘純任即鉅鋒冷作工程行後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，上訴人鴻畿工程企業有限公司應再給付上訴人潘純任即鉅鋒冷作工程行新台幣壹拾參萬壹仟貳佰捌拾捌元，及自民國八十七年八月三十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
兩造其餘上訴均駁回（原判決主文第一項之利息部分，減縮自民國八十七年八月三十日起算）。
第一、二審訴訟費用，由上訴人鴻畿工程企業有限公司負擔二分之一，餘由上訴人潘純任即鉅鋒冷作工程行負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人鴻畿工程企業有限公司方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢對造之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由對造負擔。
㈤如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：㈠對本件冷作工程實作一千六百四十點三三噸，總工程款四百五十九萬二千九百二
十四元，及工程已驗收完畢之事實不爭執，但已給付三百七十三萬二千六百八十六元，且有對造所開立之統一發票六紙可証，原審認定顯有誤解。
㈡就對造未依約施工而由上訴人僱工代為施作部分，業據証人林憲三、游明華証述
明確，而此部分代付款項及對造之五萬元借款，合計一百四十七萬九千五百三十七元，自得據以抵銷，原審認不得抵銷，亦有不當。
㈢扭曲變形修改工程，因係追加工程，且係轉包，有相關稅捐等費用需負擔，不可
能同意將所有工程款二百二十萬元給付予對造。另臨時支撐架工程，依工程合約第三、五條約定，本即包括在內，自不須再為給付。至橋面凹凸修改工程，亦在工程合約內不須另行給付，伊已顧慮對造之成本而另補貼三十萬元，並無再給付之義務。
三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，另補提：經濟部公司執照及高雄市營利事業登記証各一份、計算明細九份為証，並聲請訊問証人林憲三、游明華、官清桂。
乙、上訴人即被上訴人潘純任即鉅鋒冷作工程行方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（以下同）一百十五萬四千七百六十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢對造之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由對造負擔。
㈤願供擔保為假執行。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：㈠就冷作工程部分，對造僅給付三百七十一萬八千一百五十八元，尚有八十七萬四
千七百六十六元仍未給付。又扭曲變形修改工程，對造同意給付二百二十萬元，有証人官清桂可証，但對造僅給付一百六十二萬元，尚有工程款四十萬元及保留款十八萬元，合計五十八萬元未付。另臨時支撐架工程款係對造偽稱不在工程範圍內而要求上訴人施作，自應付三十萬元。至橋面凹凸修改工程款十萬元，亦係對造同意給付而未為給付。
㈡本件所有工程均已驗收完畢，自得請求給付保留款。
㈢上訴人均有依約施工，否認有對造所稱未依約施工之情事。
三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，另補提：計算明細二份為証，並聲請訊問証人官清桂、林憲三、張褔海。
理 由
一、上訴人鴻畿工程企業有限公司（下稱鴻畿公司）之法定代理人已由甲○○變更為林隆信，並提出經濟部公司執照及高雄市營利事業登記証為証，且經聲明承受訴訟在案，應予准許，並改列林隆信為法定代理人，先予說明。
二、本件上訴人潘純任即鉅鋒冷作工程行（下稱潘純任）起訴主張：伊於民國八十六年六月間承包對造上訴人鴻畿公司向訴外人立永公司承攬蘇澳港跨漁港航道拱橋興建工程中之冷作工程部分，約定以每噸二千八百元之價格實作實算，伊實際施作之總噸數為一千六百四十點三三噸，工程款應為四百五十九萬二千九百二十四元，詎鴻畿公司於工程驗收完畢後，迄今只給付其中三百七十一萬八千一百五十八元，尚有八十七萬四千七百六十六元仍未給付。又伊另承作扭曲變形修改工程，鴻畿公司尚有工程款四十萬元及保留款十八萬元，合計五十八萬元未付。另鴻畿公司亦尚有臨時支撐架工程款三十萬元及橋面凹凸修改工程款十萬元，未為給付。爰本於承攬契約之法律關係，求為命鴻畿公司給付一百八十五萬四千七百六十六元及法定遲延利息之判決（原審就其中七十萬元本息判決潘純任勝訴，而駁回其餘之請求，兩造就敗訴部分均提起上訴）。
三、上訴人鴻畿公司則以：就冷作工程款部分，除保留款二十二萬九千六百四十八元外，已給付三百七十三萬二千六百八十六元。又扭曲變形修改之工程款部分，伊僅同意給付一百八十萬元，而非二百二十萬元，且除保留款十八萬元外，其餘亦已付清。至臨時支撐架工程款部分，依工程承攬合約約定，為冷作工程之範圍，自不得另為請求。另橋面凹凸不平修改工程部分，亦屬修改工程之一部分，不須另行給付，伊已顧慮潘純任之成本而另補貼三十萬元，並無再給付之義務。而就未為給付之款項部分，因潘純任未依約施工，致伊代墊各項費用及另筆借款五萬元，合計一百四十七萬九千五百三十七元，均尚未清償，伊自得據以抵銷等語，資為抗辯。
四、上訴人潘純任主張其承包對造上訴人鴻畿公司有關蘇澳港跨漁港航道拱橋興建工程中之冷作工程，約定以每噸二千八百元之價格實作實算，伊實際施作之總噸數為一千六百四十點三三噸，總工程款四百五十九萬二千九百二十四元，上開工程業經驗收完畢之事實，業據提出工程承攬合約書一份為証（見原審卷第六～十六頁），且為鴻畿公司所不爭執（見本院卷第七十八頁協商筆錄及第一六三頁），則潘純任此部分主張之事實，可堪認為真實。又本件潘純任係請求㈠冷作工程款（含保留款）八十七萬四千七百六十六元。㈡扭曲變形修改工程款四十萬元及保留款十八萬元。㈢臨時支撐架工程款三十萬元。㈣橋面凹凸修改工程款十萬元，而鴻畿公司則否認有給付義務，並以代墊費用為抵銷抗辯，爰就上述款項是否得請求，分述如後：
㈠冷作工程款（含保留款）八十七萬四千七百六十六元部分：
⑴如前所述，兩造對本項工程約定以每噸二千八百元之價格實作實算，潘純任實際
施作之總噸數為一千六百四十點三三噸，總工程款四百五十九萬二千九百二十四元，上開工程業經驗收完畢之事實，均不爭執，則鴻畿公司自有依合約給付工程款之義務。
⑵潘純任雖主張鴻畿公司僅給付其中三百七十一萬八千一百五十八元，惟為鴻畿公
司所否認，並辯稱已給付三百七十三萬二千六百八十六元，且提出工程請款明細及潘純任開立之統一發票六紙為証（見原審卷第一五二～一五六頁），而潘純任就開立統一發票請領款項之事實，既不為爭執（見本院卷第六二頁），則以統一發票所載六百十萬七千三百零三元之金額觀之，除其中有一百六十二萬元之追加工程款，三十萬元之修改工程款及三十萬五千三百六十五元之營業稅，並非此項冷作工程中鴻畿公司應給付之款項外，餘額為三百八十八萬一千九百三十八元，已超過潘純任所主張之三百七十一萬八千一百五十八元，雖潘純任陳稱上開餘額中，尚應扣除他筆海底支撐工程款十六萬三千七百八十元，經扣除後即為三百七十一萬八千一百五十元，但無法就該應扣除之金額為完全之舉証，本院自難採為得扣除之依據，故仍應以鴻畿公司主張已給付之三百七十三萬二千六百八十六元為清償之金額。又本件工程業經驗收完畢，為兩造所不爭執，則依合約第七條付款辦法之約定，保留款即應支付，則有關保留款部分，鴻畿公司即應給付。上開金額經計算結果，鴻畿公司就冷作工程部分，應尚有八十六萬零二百三十八元未為給付（計算式：0000000－0000000＝860238）。
㈡扭曲變形修改之工程款四十萬元及保留款十八萬元部分：
⑴潘純任雖主張此部分追加工程，訴外人立永公司實際支付予鴻畿公司之金額為二
百二十萬元，然鴻畿公司在同意全額給付後，竟只給付其中一百六十二萬元，而鴻畿公司雖不爭執有同意給付一百八十萬元之工程款，然否認曾同意給付二百二十萬元，並辯稱因係工程轉包，有其他稅捐等相關費用需負擔，不可能同意全額給付等語，則就鴻畿公司曾同意全額給付之事實，自應由潘純任為舉証証明。
⑵潘純任雖舉証人官清桂為証，然官清桂於本院審理中証稱〔他們在談的時候，我
與我太太有在場，我只知道有說到追加的部分要付一百八十萬元，但是詳細情形我不知道。我不了解他們之間有無提及一百八十萬元到二百二十萬元之間所取得的全部款項，都要給潘先生的情形〕等語（見本院卷第九四頁），則依其証言內容觀之，並無從佐証鴻畿公司有同意給付全額二百二十萬元工程款之情事，且此部分既屬追加工程，又係轉包，則就一般工程轉包之常情，尚有轉包利潤等情形，亦不可能將將全部追加工程款均交付與次承包人，則潘純任主張尚有工程款四十萬元未為給付，本院尚難採信。
⑶至保留款十八萬元部分，兩造既不爭執追加工程業已驗收，則保留款之付款期限，應已屆至，潘純任請求此部分款項十八萬元，即屬正當。
㈢臨時支撐架工程款三十萬元部分：
⑴潘純任主張此部分工程，本不在其冷作工程範圍內，因鴻畿公司陳稱係屬其應施
作之範圍，而予以施作，且鴻畿公司亦口頭表示同意給付，然為鴻畿公司所否認，並辯稱此部分工程確屬合約書所約定之工程範圍內，並無另行給付義務。經查，工程合約書第三條記載本件承攬之工程項目為〔本工程主橋鋼構橋面大樑（含繫橋），拱柱拱樑（含臨時支撐架）吊裝組合電銲工程〕，第五條記載工程內容及數量為〔依甲方（即鴻畿公司）所簽訂合約正本為準。鋼構橋面大樑九節、繫樑八節、景觀分四處、拱柱十節、拱樑九節，保養工作架軌道十六支，及拱柱拱樑施工時之臨時支撐架製作等〕，另於第十二條第五項亦約定〔所需加強及拱駕臨時支撐用鐵及電銲所需磁片均由業主提供，其餘材料及加工均由乙方（即潘純任）負責〕，則從上開合約文字內容觀之，臨時支撐架之施作，已明確載係屬冷作工程之範圍，潘純任於本院為爭點協商時，亦不爭執此項合約記載之內容（見本院卷第七八頁背面），則其再請求此部分工程款，即屬無據。至其陳稱鴻畿公司有口頭同意給付一節，既為鴻畿公司所否認，且未能提出其他証據以資佐証，本院自難採信。
㈣橋面凹凸修改工程款十萬元部分：
⑴潘純任主張此部分為追加工程，鴻畿公司同意另行給付工程款四十萬元，而僅支
付三十萬元，然為鴻畿公司所否認，且辯稱本項工程係屬扭曲變形修改之工程範圍，伊係為顧慮潘純任之成本而同意補貼三十萬元等語。而潘純任就此部分工程兩造間有另行計價給付之協議，既未能提出証據以供佐証，則其請求再給付十萬元，自屬無據。
㈤鴻畿公司主張抵銷之一百四十七萬九千五百三十七元部分：
⑴鴻畿公司就此部分係主張因潘純任未依約施工，致伊代為僱工完成，且提出相關
之費用單據為証（見原審卷第四九～一二二頁），而潘純任雖否認有未依約施工情事，然証人即立永公司（即原始承包商，鴻畿公司係向立永公司承包再轉包與潘純任）經理林憲三於本院審理中証稱確有部分工程瑕疪曾要求鴻畿公司修補，包括鋼軌接合、箱樑內的廢棄物清理、隙（繫）樑凸出部分磨平、漏水部分修補等項目（見本院卷第九九頁），而潘純任之承攬冷作工程部分，依合約第三條及第五條所示，既包括主橋鋼構橋面大樑（含繫橋），拱柱拱樑（含臨時支撐架）之吊裝組合電銲，則有關此部分工程如有未依約完工而鴻畿公司僱工代為完工所支付之費用，應得執為抵銷之依據。經查，鴻畿公司主張代為僱工處理部分，就其提出之單據及工作項目審核結果，其中有關電焊工程部分，計有拱柱焊接工程款十萬八千一百五干元，繫活動板焊接七萬八千四百元及動支撐電焊二萬二千四百元，合計二十萬八千九百五十元（見原審卷第八五～一０三頁），此部分依合約所載，既在潘純任承攬之工程範圍內，且証人林憲三復証稱有就此部分要求鴻畿公司修補，則鴻畿公司抗辯得以此部分款項為抵銷，即屬正當。至其餘部分，鴻畿公司雖提出相關單據，並舉証人游明華為証，但經審核結果，游明華雖表示有承作收尾工程，但並無法明確佐証確係屬潘純任承攬範圍內之工作項目，而就相關單據之給付項目觀之，亦無法明確認定係屬潘純任未施作部分，本院均難為其有利之認定。
⑵至証人張褔海、官清桂雖均証稱經潘純任僱用施作本件冷作工程，然僅表示有受
潘純任指示為施作，而就工程之詳細內容及是否有瑕疪而應修補之事項，均未能為較明確之陳述，且其等既僅受僱施工，就工程瑕疪如何修補及是否有爭執，因與本身無利害關係，亦難認有明確之暸解，其所為証言，自難採為潘純任有利之論據。
五、綜上所述，本件潘純任本於承攬之法律關係所得請求之款項，應為冷作工程款（含保留款）八十六萬零二百三十八元，及扭曲變形修改之工程保留款十八萬元，二者合計一百零四萬零二百三十八元，而鴻畿公司得主張抵銷之金額則為二十萬八千九百五十元，經抵銷扣除結果，潘純任尚得請求八十三萬一千二百八十八元。在此範圍內之請求，及自起訴狀本送達之翌日即八十七年八月三十日起（八十八年八月廿九日送達，有送達証書在原審卷可稽，又潘純任係在本院審理中減縮請求利息自起訴狀繕本送達翌日起算，見本院卷第一六三頁）），至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之範圍內，即為有理由，應予准許；至其餘扭曲變形修改工程款四十萬元，臨時支撐架工程款三十萬元及橋面凹凸修改工程款十萬元，均無理由，應予駁回。原審未及斟酌本件保留款部分已因驗收完畢而可領取，亦未能斟酌鴻畿公司所為抵銷抗辯之情事，而就上開應准許潘純任請求部分（即超過原審所命給付七十萬元本息之十三萬一千二百八十八元之本息部分），為潘純任敗訴之判決，尚有不當，潘純任上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由，應予廢棄，並改判如主文第二項所示。至潘純任之請求不應准許部分及命鴻畿公司給付七十萬元本息部分，原審為分別其敗訴之判決，並無違誤，兩造之上訴意旨就此部分，分別指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件命鴻畿公司給付部分，因未逾一百萬元，依民事訴訟法第四旦六十六條第一項規定，不得上訴至第三審，則經本院判決後即告確定，尚無宣告假執行之必要，故潘純任就勝訴部分所為假執行之聲請，即無准許之必要，應予駁回，另上訴無理由部分，原審駁回假執行之聲請，即無違誤，應併予駁回。
六、據上論結：本件潘純任之上訴為一部有理由，一部無理由，鴻畿公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 許明進~B3法 官 林紀元右為正本係照原本作成。
鴻畿公司不得上訴。
潘純任如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日~B法院書記官 張明賢附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ