臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第五八號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 林衍鋒律師複代 理 人 乙○○被 上訴人 旭毅工程有限公司 設高雄市○○○路○○○巷○○弄○○號六樓法定代理人 甲○○ 住台北市○○路○○○號二樓訴訟代理人 單文程律師右當事人間請求給付合作分配款等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十日臺灣高雄地方法院八十六年訴字第二二五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百五十四萬零六百八十五元，及自八十五年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：與第一審判決記載相同部分引用之，補稱：由相關應人陳培揚、曹昌林、張育鈞，陳明德過去在台北地院八十三年訴字第三八０一號民事訴訟案及台北地檢署八十六年偵字第六九四一號偵查卷作証內容，均証述上訴人與被上訴人間確實存在合作關係，原判決就此事實置若罔聞，逕認兩造間無合作關係，顯有違誤。
三、証據：引用第一審立証方法，另聲請傳訊証人郭立文、曹昌林、吳振福、彭武元。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：與第一審判決記載相同部分引用之，補稱：上訴人於八十九年五月二十三日在鈞院自認就台中焚化爐部分已領得全部工程款九百五十萬元，上訴人既另與其他廠商合作完工，何來合作利益可供分配。至於訟爭二件工程最初合約價格，並非因上訴人與訴外人台灣輝煌公司總經理黃德南洽談而一舉加價八十二萬餘元及一百十萬元，上訴人就此並未舉証証明。
三、証據：引用第一審立証方法。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：民國八十二年十一月間為向訴外人台灣輝煌消防系統股份有限公司（下稱輝煌公司）承攬桃園八百伴百貨消防工程及台中焚化廠工程，因考量日後開立發票及現場施工等因素，乃邀約被上訴人公司共同合作向輝煌公司承攬。雙方合作方式由被上訴人提出其施工成本及利潤之估價總額，再由上訴人附加上訴人應得利潤後向輝煌公司報價，工程得標後，除被上訴人負責現場實際施工作業外，並以承攬人之名義配合開立發票向輝煌公司請款，上訴人則負責工程進度，追加工程，施工品質及工程修補等業務之溝通與聯絡，至於利潤之分配因工程進行中，有追加之可能，且被上訴人須先支付施工成本，遂約定於工程結束後雙方會算。惟被上訴人積欠上訴人八百伴百貨工程附加利潤八十二萬九千五百八十五元，台中焚化爐工程附加利潤一百十萬、八百伴工程追加工程款六十五萬八千元、台中焚化爐工程修補工程款一百四十五萬三千一百元，以及貸款五十萬元，以上共計四百五十四萬零六百八十五元，屢經催討，拒不償還，為此訴請被上訴人清償上開欠款及自八十五年一月一日起之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：兩造間並無合作承攬或居間之關係存在，所謂訟爭工程由被上訴人依成本及應得利潤估價後，再由上訴人附加其應得利潤，再向輝煌公司承攬工程云云，並非事實，上訴人就此未舉証証明，至於八百伴追加工程部分亦為被上訴人所完工，台中焚化爐工程部分，嗣後已由上訴人另與其他廠商合作完工，上訴人並自承由其領得工程款九百五十萬元，與被上訴人無涉、上訴人雖曾交付五十萬元予被上訴人之法定代理人甲○○，然並非借貸而係上訴人償還積欠被上訴人之六十一萬一千二百元中之部分欠款，被上訴人就此亦可主張抵銷云云置辯。
三、上訴人主張於八十二年十一月間為被上訴人公司與輝煌公司洽商承攬桃園八百伴百貨消防工程暨臺中焚化廠工程，八百伴百貨工程部分係以三百九十四萬元承包，消防追加工程金額為六十五萬八千元，臺中焚化廠工程則係以九百五十萬取得工程之承包，然嗣後被上訴人公司並未完成臺中焚化廠全部之工程，僅完成約十分之一金額七十五萬三千零二十二元部份，其他部份則已終止未繼續履行，上開工程款被上訴人均經臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第三八０一號、臺灣高等法院八十四年度上字第一四四三號判決確定對輝煌公司取得執行名義，以及上訴人曾持五十萬元現金交被上訴人公司法定代理人甲○○收受之事實，業據提出被上訴人公司報價單、臺灣高等法院八十四年上字第一四四三號民事判決、臺灣臺北地方法院八十三年訴字第三八０一號民事判決與被上訴人公司準備書狀、執行命令、被上訴人公司補充告訴理由狀暨相關簽認單、現金支出傳票、工程聯繫單為證，核屬相符，且為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
四、上訴人主張兩造間係「合作承攬」或「居間」關係，由被上訴人提出其施工成本及利潤之估價總額，再由上訴人附加其應得利潤後向輝煌公司報價，工程得標後被上訴人除負責現場實際施工作業外，並以承攬人之名義配合開立發票向輝煌公司請款，上訴人則負責工程進度、追加工程、施工品質及工程修補等業務之溝通協調與聯絡，並於工程結束後，雙方會同結算，按被上訴人提出之施工成本及上訴人附加之利潤進行分配，就八百伴百貨及臺中焚化廠工程，被上訴人分別應給付上訴人差額利益八十二萬九千五百八十五元、一百十萬元，雖提出被上訴人公司報價單、工程聯繫單為證，復引用證人即輝煌公司工程師張育鈞、福銘公司負責人張進益於臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第三八０一號、臺灣高等法院八十四年度上字第一四四三號給付工程款案件審理程序中證詞，然為被上訴人所否認，辯稱：該二件工程確係由上訴人居間介紹承攬，惟兩造從未言及合作或居間報酬事宜，故兩造間並無「無名之合作契約」或「居間」關係存在，且就該二件工程被上訴人承攬報酬之約定過程並非如上訴人所述云云，並提出估價單、工程預算表、訂購單等為證。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又稱居間者，為當事人一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即不為報告訂約之機會或媒介者，視為允與報酬；未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第五百六十五條、第五百六十六條亦有明文規定。
查本件上訴人主張兩造間訂有合作承攬契約，並未書立任何書面契約書、僅係口頭約定，此為上訴人所自陳之事實，則縱如上訴人所言兩造間有合作承攬之契約關係存在，惟就契約雙方之權利義務關係，顯然無從為明確之認定。況且依上訴人所舉証人即鹿鼎工程有限公司負責人鄭孝泉亦不能証明本件上訴人非收取報酬即不為被上訴人與案外人輝煌公司間訂約之媒介，尤無從証明以「客戶最初報價與最後成交價格間之差額為居間報酬」之習慣存在。上訴人在本院所舉証人彭武元於八十九年七月四日在本院結証稱不知道輝煌公司與被上訴人公司簽訂訟爭二件工程合約之成交價格，其中八百件百貨消防工程部分比旭毅公司原報價多出八十二萬九千五百八十五元，台中樊化爐工程則多出報價一百十萬元。更不能証明上開多出之金額屬上訴人居間介紹應得之利潤。此外，上訴人另聲請傳訊証人，郭立文、曹昌林、吳振福、依上訴人八十九年四月二十四日之聲請調查証據狀所載內容，顯非該等証人所能証明之事，且與本件兩造間法律關係之認定，亦無必然之關係，至於聲請傳訊之另一証人黃德南經本院傳喚一次而未到庭，惟如黃德南如証明被上訴人公司就上開二件工程之價款最後成交價格茍真如上訴人所言因上訴人之出面居間，即可由擬承攬人之報價各多出八十二萬餘元及一百十萬元，並將該款作為上訴人居間介紹之報酬，則該証人黃德南亦即定作人輝煌公司之總經理、豈不涉有刑法背信之刑責，其不可能為如上訴人所陳述之內容結証，彰彰明甚，本院因此認無再予傳訊之必要。則上訴人訴請被上訴人給付上開二件工程報價之差額共計一百九十二萬九千五百八十五元及其利息，為無理由。
五、上訴人另主張關於八百件百貨消防追加工程係其另行雇請宇商公司施作完成，此部分金額六十五萬八千元，被上訴人業經台灣高等法院八十四年上字第一四四三號判決確定對輝煌公司取得執行名義，上訴人自得依無因管理及不當得利之規定，請求被上訴人返還，固據上訴人提出台灣高等法院八十四年上字第一四四三號民事判決為証，另引用証人即宇商公司負責人陳培揚於台北地方法院八十三年度訴字第三八０一號臺灣高等法院八十四年度上字第一四四三號給付工程款案件審理程序中證詞，亦仍為被上訴人所否認，辯稱：本件追加工程係由被上訴人施作，且縱上訴人有施作追加工程或為修補，其受益對象亦為上包商輝煌公司而非被上訴人，再者，此部份上訴人業已向輝煌公司領得工程款，自無由另向被上訴人請求等語。查就八百伴百貨消防追加工程輝煌公司應給付被上訴人工程款六十五萬八千元，此經臺灣高等法院八十四年度上字第一四四三號判決確定，有該份判決附卷可資佐憑，是被上訴人承攬輝煌公司八百伴百貨消防追加工程並已施作完成、取得六十五萬八千元之承攬報酬請求權等情，均經法院判決確定；豈有不當得利可言，上訴人主張系爭工程為其所施作，雖據引用證人陳培揚之證詞為證，然證人陳培揚經原審多次傳喚均未到庭，其於前案所為證詞，亦僅表示「我是旭毅（即被告）下包商‧‧‧旭毅由丙○○（即原告）負責業務，施工是甲○○（即被告公司法定代理人）負責‧‧‧錢我是向輝煌申請的‧‧‧」，要不足證明本件追加工程係上訴人所施作，故上訴人依據無因管理或不當得利關係請求被上訴人給付本件追加工程款六十五萬八千元及利息，亦無理由。
六、就臺中焚化廠工程部份，上訴人並主張被上訴人所施作之工程有瑕疵，而由其支出一百四十五萬三千一百元另聘僱宇商公司陳培揚與郭立文修補該瑕疵，因其並非承攬人，代為僱工修補瑕疵，自得依無因管理或不當得利之規定，向被上訴人請求返還，亦提出台中焚化廠修補工程明細為證，再另引用證人陳培揚於臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第三八０一號、臺灣高等法院八十四年度上字第一四四三號給付工程款案件審理程序中證詞，惟仍為被上訴人否認，被上訴人另辯以：本件施工並無瑕疵，縱認被上訴人施工確有瑕疵，此瑕疵修補請求權乃係輝煌公司之權利，其未行使權利，而交由上訴人繼續完工，上訴人亦已向輝煌公司領得工程款，自無不當得利或無因管理可言，倘上訴人否認自上包商輝煌公司領得瑕疵修補或施工應得之工程款，其不當得利受益或無因管理受領之對象均為輝煌公司，而非被上訴人，並提臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第三八０一號、臺灣高等法院八十四年度上字第一四四三號判決為證。
（一）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬，但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第四百九十三條第一項、第二項、第四百九十四條均定有明文，是倘本件被上訴人施作臺中焚化廠工程確有瑕疵，輝煌公司依法自得向被上訴人請求修補，或由輝煌公司自行雇工修補後，再向被上訴人請求償還修補之必要費用，輝煌公司既未對被上訴人為前述主張，於臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第三八０一號給付工程款案件中，輝煌公司亦未表示系爭工程有瑕疵，僅爭執工程款已交付云云，故尚難認定本件被告所施作之臺中焚化廠工程有瑕疵。
（二）況證人陳培揚經原審多次傳喚均未到庭，觀諸其於前案所為「‧‧‧向輝煌公司承接臺中焚化廠工程‧‧‧」之證詞，亦僅得證明臺中焚化廠部份工程乃輝煌公司另行僱請陳培揚施作，輝煌公司亦已支付陳培揚報酬，要無從據以認定被上訴人所施作之臺中焚化廠工程有瑕疵或瑕疵係由上訴人僱工修補等情；至證人郭立文雖到庭證稱「臺中焚化廠有做修補工程‧‧‧因旭毅公司不做了，由我與宇商公司一起做‧‧‧旭毅付我二個月薪水，旭毅不做我就在宇商做‧‧‧修補工程金額確是一百四十五萬三千一百元沒錯‧‧‧工程款由宇商出，宇商與丙○○是合作關係‧‧‧」，但被上訴人與輝煌公司臺中焚化廠承攬契約既因輝煌公司未按期給付工程款而經被上訴人合法終止，宇商公司又係輝煌公司所僱請，工程款亦為輝煌公司支付，輝煌公司復未曾向被告主張該臺中焚化廠工程有任何瑕疵，前已述及，則證人之證詞亦僅能確定該工程金額確為一百四十五萬三千一百元，尚不能證明所謂修補工程係修補被上訴人施工之瑕疵，而非延續被上訴人終止契約前之工程，或工程乃上訴人所施作。從而，上訴人依據無因管理或不當得利之規定，請求被上訴人返還修補工程款一百四十五萬三千一百元及利息，委無足採，且上訴人在八十九年五月二十三日本院審理中自承已自輝煌公司領得全部工程款九百五十萬元，則上訴人此部分之請亦無理由。
七、上訴人主張曾於八十三年六月間與第三人郭立文南下高雄，於餐敘中交付現金五十萬元予被上訴人公司法定代理人甲○○，爰依法請求被上訴人返還借款五十萬元一節，已經證人郭立文到庭結證屬實，除該五十萬元是否係借款外，亦為被上訴人所不爭，自堪信為真實。被上訴人辯稱上訴人所指之五十萬元係上訴人用以清償對被上訴人之債務，並非借款，上訴人曾於臺灣臺北地方法院檢察署八十六年偵字第六九四一號詐欺案中當庭承認，且縱認上訴人確曾借予被上訴人五十萬元，被上訴人亦得以上訴人積欠之六十一萬一千二百元主張抵銷，另提出現金傳票及匯款單、簽認單為證，核屬相符，其中載有上訴人簽名之現金支出傳票、簽認單金額共三十六萬四千一百六十元（應為三十八萬一千八百八十元之誤），並經上訴人在原審當庭辨識為真正，餘金額共十六萬元之現金支出傳票暨匯款委託書，係匯入韓德容即上訴人配偶之帳戶，則為上訴人否認係兩造間之借貸關係，惟查上訴人既未主張其配偶韓德容與被上訴人間尚有其他業務往來或金錢借貸關係，則該十六萬元亦係被上訴人貸予上訴人之款項，殆無疑義，則被上訴人對於上訴人之借款債權在五十萬元以上，被上訴人主張抵銷，自無不合。尤有進者，上訴人在前案即台北地院八十三年訴字第三八０一號，於八十四年五月四日庭訊中，以証人身分証述：原告訴代詢以有一筆台中工程款七十五萬三千０二十二元有無向輝煌公司請款？上訴人答稱：有、這筆款項是用旭毅的發票去請款的，有給旭毅公司五十萬。當庭被上訴人之法定代理人甲○○稱：五十萬元是當作借款來償還，上訴人隨即稱：差額是我的部份。（該筆錄經被上訴人於八十九年五月二十三日本院審理中提出附本院卷，八十九年七月十八日被上訴人之辯論意旨狀又將之作為証明文件，參酌原審卷二七一頁、前案輝煌公司之答辯內容相符），上訴人就此，亦不否認。則上訴人請求被上訴人返還其五十萬元，亦無理由。
上訴人在原審聲請傳訊之証人張育鈞、張培揚經原審於八十八年八月十一日、八十八年九月十五日、八十八年十月二十七日多次傳喚，均未到庭作証，上訴人乃於八十八年十月二十七日捨棄該二証人。有原審卷可稽。綜上所述，上訴人之訴為無理由，原審為其敗訴之判決，核無不合，上訴意旨任意指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法及舉証，於判決之結果不生影響，爰不一一論列。
八、據上論結，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 吳登輝~B3法 官 周慶光右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十七 日~B法院書記官 尤哲耀
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