臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第六八號
上 訴 人 甲○○被上訴人 丙○○○被上訴人 乙○○右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十一日臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第二二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原審判決廢棄。
㈡被上訴人乙○○於民國八十七年三月三十日，將坐落屏東市○街段○○段四之七
號，建，面積五十二平方公尺，同段四之二二號，建，面積五十二平方公尺應有部分各三分之一之土地，及於八十七年四月十四日將坐落上述土地上之屏東市○街段○○段三建號（即門牌號碼屏東市○○路○○○號），應有部分三分之一之建物等贈與被告丙○○○之贈與行為，及於八十七年六月十二日以上述贈與為原因將上開土地，建物各三分之一持分之所有權移轉予被告丙○○○之所有權移轉登記行為（台灣省屏東縣屏東地政事務所收件日期：八十七年六月九日，屏東市第一一四六八號收件，登記日期八十七年六月十二日）全部撤銷。
㈢被上訴人丙○○○就前項土地於八十七年六月十二日以前項所示贈與為原因所為前項所示所有權移轉登記應予塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠按第三人與債權人訂立承擔契約者，於契約成立時，債務即行移轉，該第三人即
變更為債務人（民法第三百條）。所謂之「第三人」，即原非契約當事人（債權人、債務人）之人。本件系爭不動產原所有權人為被上訴人乙○○（即債務人），連帶保證人（連帶債務人）當時即係被上訴人丙○○○，所有權名義人改為丙○○○後，債務人仍為被上訴人乙○○，連帶保證人（連帶債務人）仍為丙○○○，並無民法第三百條規定之情形，即，本件不動產物權移轉契約（公契）之內容，惟在於所有權人名義之變更。亦即，被上訴人丙○○○本來就是連帶債務人，有履行原債務清償之義務。
㈡出賣人即被上訴人乙○○對整個過程並不知情，故，出賣人既不知買賣價額，又
不知悉買賣過程，又何來「當事人就標的物及價金互相同意」之要件，而認本件買賣契約成立？㈢按表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示尚且無效，民法第八
十七第一項定有明文。何況本件被上訴人間並無買賣價金之約定，亦無抵押債務顯著之減少，且被上訴人乙○○亦自述其未知整個移轉所有權登記之過程，亦未參與；更且國稅局亦以本件實質為贈與行為，而對被上訴人乙○○課徵贈與稅。
三、證據：除援用原審所提證據方法外，補提：本院筆錄影本一件。
乙、被上訴人丙○○○方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決之記載相同，茲予引用外，補稱：㈠系爭土地及房屋買賣契約書之出賣人欄及公証切結書乙○○為其親筆所寫，為乙
○○所承認，並有筆跡可資核對。乙○○印章為其所有、所蓋，為証人廖李雪香所供証。証人廖李雪香八十九年六月八日筆錄僅稱無訂立私契，並非謂「無買賣關係存在」。不動產買賣之債權契約為諾成契約，買賣契約不問公契或私契，均發生物權契約之效力。又乙○○與被上訴人間就系爭房屋及土地（應有部分）買賣契約，以乙○○不能支付向華南銀行之新台幣六百五十萬貸款本息時，由被上訴人承擔其對華南銀行之六百五十萬債務，由被上訴人償還，乙○○將系爭房地應有部分移轉與被上訴人，即以對華南銀行之六百五十萬元債務金額為買賣價金，為証人廖李雪香所証實，並有經公証之切結書附卷可稽，並經乙○○在買賣契約書上簽名、蓋章，足証雙方就移轉之不動產及價金已互相同意，其買賣契約即為成立，不能單以未訂私契而予否認。
㈡被上訴人自八十七年二月份起為乙○○之債務向債權人華南銀行屏東分行按月攤
還本息，迄九十年六月，已攤還本息及違約金共二百四十萬四千二百零一元，有該銀行出具之放款利息收據可稽，已超過國稅局核定系爭持分財產總額二百二十一萬二千六百三十二元，且以後繼續按月攤還五萬八千四百十五元；另墊付乙○○積欠之機車牌照稅、營業稅、地價稅等，合計二萬四千八百七十五元及代繳納土地增值稅三十二萬三千六百五十九元，有該稅單附原審卷可稽。該被上訴人繳納之銀行貸款本息、墊付之稅金均屬減少乙○○之抵押債務。被上訴人為履行承擔債務，按期償還銀行本息每月五八、四一五元，至全部六百五十萬元價金全部償清，亦與分期給付價金同，有對價關係，為有償行為，且超過系爭不動產持分之價格，不能單以無價金之交付而否認其有價行為。
㈢乙○○移轉系爭房、地應有部分三分之一與被上訴人，被上訴人償還其債務，即
屬有相當之對價。國稅局稽徵贈與稅係行政行為，未詳察系爭房、地應有部分之移轉條件及負擔情形，不能據以認定系爭房、地應有部分移轉為無償之贈與。退萬步言，既使其為贈與，係附負擔之贈與，非單純無償贈與，承擔贈與人之對華南銀行債務，承擔抵押債務（包括第一、二、三順位華南銀行抵押權及第四順位曾全忠抵押權），有相當之對價，上訴人不得行使民法第二四四條第一、二項之撤銷權。
三、證據：除援用原審所提證據方法外，補提：利息收據影本十四件、答辯狀影本一件。
丙、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決之記載相同，茲予引用外，補稱：㈠被上訴人於八十七年八月得悉自己持份已被過戶買賣，曾至代書處（即廖李雪香
）欲取回買賣契約了解整個買賣過程，然代書則表明契約在被上訴人丙○○○處，另外被上訴人欲取回本人之印鑑，代書則表明印章為被上訴人丙○○○拿來的，不能拿給被上訴人，在此證明：㈠真正完整的契約書內容被上訴人未曾看過㈡土地所有權狀與被上訴人本人之印鑑，至幼皆為被上訴人丙○○○存有，被上訴人無權過問。又房屋買賣一定要有公契與私契，公契用於國家報稅報帳用，私契則須詳細載明⒈明確價金⒉明顯標的物⒊付款條件⒋違約時，應如何處理之條件。被上訴人自始未曾見過完整之契約內容。
㈡被上訴人就系爭房地支持份為三分之一，由於被上訴人經商失敗，變更於被上訴
人丙○○○之名下，被上訴人並無怨言。惟因契約所載價金版本有出入：第二個價金版本即八十七年五月十九日代書假冒被上訴人之簽名與偽章，向國稅局提出申請書與切結書，亦及整個買賣價金為被上訴人之華南銀行貸款六百五十萬元，與曾全忠一百五十萬元，合計共八百萬元；第三個價金版本為原審被上訴人丙○○○律師所言價金為，被上訴人丙○○○每月交付華南銀行之貸款本息，亦即每月支付五萬元，應給付十八年，合計總金額為一千零四十八萬元。然上揭二價金版本，並未經過任何人同意。
三、證據：援用原審所提證據方法外。
理 由
一、查本件上訴人於本院追加依據民法第二百四十四條第二項及第八十七條而為請求，因請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，毋庸被上訴人之同意，應予准許。次查，被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，此部分爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：伊對被上訴人乙○○有一百八十萬元債權，詎被上訴人乙○○竟於八十七年六月十二日，將其所有坐落屏東市○街段○○段四之七地號土地、同段四之二二地號土地、及其上建物即門牌號碼屏東市○○路○○號房屋一棟、持分各為三分之一（以下將上開不動產應有部分三分之一，簡稱為系爭不動產），以買賣為原因，無償移轉登記予其母親即被上訴人丙○○○所有，有害伊之債權，縱令為有償行為，惟被上訴人丙○○○於移轉登記受益時亦明知有損害伊之債權。又被上訴人間虛偽移轉系爭不動產，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，其移轉不動產當然無效，為此依民法第二百四十四條第一、二項及第八十七條一項前段規定，求為命：㈠被上訴人乙○○於八十七年三月三十日，將系爭二筆土地應有部分各三分之一，及於八十七年四月十四日將系爭建物應有部分三分之一贈與被上訴人丙○○○之贈與行為，及於八十七年六月十二日以上述贈與為原因將系爭土地、建物各三分之一應有部分移轉登記予被上訴人丙○○○之行為（台灣省屏東縣屏東地政事務所收件日期：八十七年六月九日，屏東市第一一四六八號收件，登記日期八十七年六月十二日）全部撤銷。㈡被上訴人丙○○○就上開土地於八十七年六月十二日以贈與為原因所為所有權移轉登記應予塗銷之判決。
三、被上訴人丙○○○則以：否認上訴人對被上訴人乙○○之債權，被上訴人乙○○於八十六年間，以系爭不動產之全部（含丙○○○、李坤昌應有部分各三分之一）向華南銀行抵押貸款六百五十萬元，並於同年九月三日至法院公證，表明將來如無法償付貸款本息時，願將系爭不動產移轉登記予伊所有。嗣於八十七年二月間，被上訴人乙○○週轉不靈，伊因此即履行承擔乙○○上開華南銀行債務，而取得系爭不動產所有權。伊與乙○○間之債務承擔與所有權移轉互為對價，系爭不動產並非無償移轉，亦無害及上訴人之債權，又乙○○將系爭不動產移轉登記與伊並非通謀而為虛偽意思表示，上訴人訴請撤銷及塗銷上開移轉登記，為無理由云云。被上訴人乙○○自認上訴人對伊有一百八十萬元債權存在，惟以伊於八十六年九月間，確曾同意不繳納銀行貸款時將系爭不動產移轉為丙○○○所有，並至法院公證，但八十七年二月間，因財務壓力，不得已簽立系爭不動產之買賣所有權移轉契約書，以換取被上訴人丙○○○金錢資助。八十七年六月間，雖已由被上訴人丙○○○代繳華南銀行之貸款，但關於移轉登記系爭不動產，伊並未同意，亦非其經手等語，資為抗辯。
四、上訴人主張對被上訴人乙○○有一百八十萬元債權存在，並均已於八十七年二月十八日前清償期屆至，為被上訴人乙○○所自認，並有上訴人提出原法院八十七年票字第四三五四號裁定附卷可稽（見原審卷七、八頁），堪信為真實。被上訴人丙○○○空言否認，自無足採。又被上訴人乙○○於八十六年二月五日、同年九月十日，邀同被上訴人丙○○○為連帶保證人，以系爭不動產所有權之全部（斯時為乙○○、丙○○○、李坤昌三人共有，應有部分各三分之一）向華南銀行分別抵押貸款二百五十萬元、四百萬元，並於同年九月三日至法院公證自己所書立之切結書，其內容略為：「本人向華南銀行屏東分行貸款金額六百五十萬元是自用生意資金，若有不付本利之情事，願提供印鑑證明及有關證件，將系爭不動產過戶母親（丙○○○）所有」等語，嗣於八十七年六月十二日，其將系爭不動產移轉登記予被上訴人丙○○○所有等情，為兩造所不爭執，並有卷附貸款契約書二份、公證書影本一件、切結書一紙、土地及建物登記謄本二份、系爭不動產登記相關資料、華南銀行貸款相關資料可證（見原審卷四一至八九頁、九一至九九頁），亦堪信為真實。
五、至上訴人主張被上訴人丙○○○取得系爭不動產之所有權，係被上訴人乙○○為逃避其他債權人之追討，所為之無償贈與，又縱令為有償行為，惟被上訴人丙○○○於移轉登記受益時亦明知有損害其債權云云。為被上訴人所否認，被上訴人丙○○○並以其承擔被上訴人乙○○對華南銀行之債務，故其取得系爭不動產所有權顯有對價等語置辯，被上訴人乙○○則辯稱不同意移轉系爭不動產所有權云云。經查：（一）按當事人互相意思表示一致者，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文；又債務人本於契約自由原則，得不經債權人承認，逕行與第三人約定由第三人承擔債務，學說上稱此為履行承擔契約；再買賣契約之出賣人，負有交付出賣物予買受人並使其取得所有權之義務，民法第三百四十八條第一項所明定。本件被上訴人乙○○於八十六年二月向華南銀行貸款二百五十萬元後，於同年九月三日書立切結書，同意「如不付華南銀行六百五十萬元貸款本息願將系爭不動產過戶丙○○○」，並親往公證，再於同月十日邀同丙○○○為保證人向華南銀行貸得四百萬元。顯見被上訴人乙○○書立上述切結書，係為央請被上訴人丙○○○擔任同月十日華南銀行貸款四百萬元之保證人，而同意移轉系爭不動產；在丙○○○之立場，係擔憂家產（系爭不動產）遭華南銀行或第三債權人拍賣，故同意於乙○○無支付能力時，由其取得系爭不動產並代為負擔該四百萬元之貸款，屬互為對待給付之有償契約。（二）次按債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第二百四十四條第一項或第二項之詐害行為（最高法院五十五年台上字第二八三九號判例可資參照）。本件被上訴人抗辯其取得系爭不動產係因承擔乙○○之華南銀行屏東分行之貸款債務，並自八十七年二月份起為乙○○繳納本息迄今，有被上訴人丙○○○提出之放款利息收據影本六十五紙為證，並有該銀行行員黃慈瑩於原審結證稱：「乙○○在本行之貸款案，是丙○○○來繳息，我自八十六年四月間開始擔任放款之收利息工作，而自此此貸款均由丙○○○來繳，不曾見過乙○○來繳款過」、「（繳款方式如何？）之前是收現金，由丙○○○來繳，後來李曾淑應要求有收據，才從其戶頭扣款」（見原審八十八年九月十日言詞辯論筆錄）、證人廖李雪英於本院證稱：「我們有依據貸款餘額證明，這是有償支付價款，是要履行承擔債務，因我嬸嬸（即被上訴人丙○○○）無法一次清償貸款，華南銀行不同意辦理債務人變更，所以國稅局就開出贈與稅的稅單」（見本院卷八十九年六月八日準備程序筆錄），且為被上訴人丙○○○曾申請債務人變更一事，為華南銀行所拒，有華南銀行屏東分行八十八年五月二十九日華屏放字第六八號函可證（見原審卷一二一頁），上揭事實，均為被上訴人乙○○不爭執，堪信被上訴人丙○○○確有承擔被上訴人乙○○華南因行之貸款債務，雖被上訴人間之債務承擔契約，為債權人華南銀行不同意，僅對債權人不生效力，債權人拒絕變更債務人名義為被上訴人丙○○○，並不影響被上訴人間成立之債務承擔契約。是本件被上訴人乙○○將其所有之系爭不動產所有權移轉予被上訴人丙○○○，固生積極減少財產之結果，惟同時被上訴人丙○○○則為其清償華南銀行屏東分行之貸款，而使被上訴人乙○○之消極財產亦因而減少，就整體以觀，被上訴人乙○○之整體財產，並未變動，揆諸前揭判例意旨，系爭不動產移轉行為對被上訴人乙○○之資力並無影響，則上訴人為普通債權人，其債權之總擔保亦無變動，自無詐害之行為可言。又系爭不動產於八十七年六月十二日移轉之時，被上訴人乙○○八十六年九月十日所借四百萬元之債務，尚有三百八十九萬六千一百八十六元之餘額應由被上訴人丙○○○承擔，而系爭不動產之鑑價價值為二百四十三萬六百二十元（華南銀行於八十六年一月就系爭不動產所有權全部鑑價結果之三分之一）、課稅現值為二百三十四萬七千八百九十八元等事實，分別有華南銀行八十七年六月份放款利息收據、華南銀行八十八年七月十五日華屏放字第一Ｏ七號函、國稅局八十八年五月二十八日南區國稅屏縣資字第八八Ｏ一二九二Ｏ號函附卷可稽，故被上訴人丙○○○承擔乙○○之抵押債務，顯然超過所取得系爭不動產之價值。因此，被上訴人乙○○於尚有資力時訂立之契約，縱然有礙於其他普通債權人日後之強制執行，但因其同時減免被告乙○○有優先權之債務，自不能指為詐害債權。因此，上訴人主張撤銷上開不動產移轉行為，請求塗銷移轉登記，依法無據，應予駁回。至於，上訴人援依國稅局向被上訴人課徵贈與稅，主張上開移轉行為係屬無償云云。然查，被上訴人丙○○○前因承擔債務申請華南銀行變更債務人一事，為華南銀行所拒，因而提不出支付價款之確切證明，為國稅局依遺產及贈與稅法第五條「視為贈與」之規定，課征贈與稅之故，有華南銀行屏東分行八十八年五月二十九日華屏放字第六八號函暨財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局南區國稅屏縣資字第八八０一二九二０號函可證（見原審卷一二一頁至一八九頁），自不得僅憑國稅局所課徵之稅捐為「贈與稅」，逕認被上訴人間之移轉系爭不動產行為乃贈與而為無償行為，為有害及上訴人之債權。此外上訴人復未能提出初其他證據證明被上訴人間之移轉系爭不動產行為，有害及其債權之事實，因此，上訴人主張依民法第二百四十四條第一項、第二項之規定，撤銷上開移轉行為，為無理由。
六、次按，通謀而為虛偽意思表示，係指表意人與相人通謀而為虛偽意思表示，當事人間就所為之意思表示均無受拘束者而言。（最高法院六十二年台上字第三一六號判例參照）。本件上訴人以被上訴人乙○○自述其對系爭不動產所有權移轉登記一事完全不知情，而主張被上訴人間就系爭買賣契約乃基於通謀虛偽意思表示而作成，應為無效，請求塗銷登記云云。經查，系爭不動產所有權之移轉係基於被上訴人乙○○於八十六年九月三日所書立之切結書（見原審卷第四二頁），被上訴人乙○○就該切結書上之簽名、印章之真正均不爭執（見原審卷第三四一頁背面），僅對該切結書之內容非其親自書立。然而被上訴人乙○○既已於該切結書上簽名蓋章，自對該切結書之內容所表彰之法律事實均有所認識，並同意之，足認該切結書為真正。又被上訴人間於辦理系爭不動產所有權移轉登記時，被上訴人間有另書立買賣所有權移轉契約書一份（見原審卷第一八一頁），以買賣為其所有權移轉登記之原因，被上訴人乙○○雖否認該買賣契約書之內容為其所書立並稱其簽名於其上時係空白契約書。惟查，被上訴人乙○○於本院審理時自認該不動產所有權移轉契約書上出賣人之簽名為其親自簽名（見本院卷八十九年五月八日準備程序筆錄），則該契約書乃定式之文書，除買賣標的物外，所載之制式文字係事先印妥，亦為被上訴人乙○○所自認，而依該事先印製妥之文字，一般人均能認識乃為移轉不動產而簽訂之契約書，縱認非制式文字部分係事後填寫，則被上訴人乙○○簽名時亦應知悉係為系爭不動產所有權移轉登記一事而簽訂之契約書。再者，證人廖李雪英結證稱：「我通通寫好之後，再由他們看過，親自簽名、蓋章的」、「（乙○○有同意否？還是他不知情？）乙○○有同意，要按照切結書規定，要把他應有部分移轉給他母親丙○○○，且他也有向我聲明。」、「（乙○○有無到你那邊辦理過戶登記？）有。他也有親自簽名蓋章。」（見本院卷八十九年六月八日準備程序筆錄）。亦足認前揭不動產所有權移轉契約書，均為真正，被上訴人乙○○空言否認，實不足採。本件被上訴人乙○○自八十七年二月間及無力清償華南銀行之貸款債務，被上訴人丙○○○依上開切結書代為清償（有被上訴人丙○○○提出之繳息憑證，亦為被上訴人乙○○不爭執），則被上訴人乙○○依該切結書即負有移轉系爭不動產所有權之義務，而被上訴人乙○○令書立買賣契約書，即為履行切結書所為之約定，足徵被上訴人間對自己所為之意思表示有同受拘束之意。揆諸前揭判例意旨，被上訴人間移轉所有權之行為，及非通謀虛偽意思表示。上訴人主張被上訴人間為通謀虛偽意思表示，應為無效云云，即不可採。至於，上訴人另主張被上訴人丙○○○代繳貸款債務係履行保證債務，不得認為有債務承擔之意。然查，對銀行而言，被上訴人丙○○○代繳貸款，固為履行保證債務，此為保證人與銀行間之對外關係，並不影響保證人與主債務人間內部關係為債務承擔。換言之，被上訴人丙○○○之所以願代被上訴人乙○○償還貸款債務，通常係基於當事人間之補償關係。亦即被上訴人丙○○○願代償系爭貸款債務，即係因其以代償貸款充當買受系爭不動產之對價。是故，上訴人自不得以被上訴人間有特殊親誼關係，且買賣價金未完全付清前及辦理移轉登記，即指被上訴人間之買賣即移轉登記為通謀虛偽意思表示。
七、末查，不動產物權之移轉應以書面為之，係指不動產移轉之物權契約而言，若為債權契約（如不動產買賣契約）則不以書面為必要（最高法院八十四年度台上字第一一四號判決參照）。本件被上訴人間就系爭房地所有權移轉之物權行為，已簽訂有土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，並持以辦理移轉登記在案，有屏東地政事務所函送上開移轉登記文件在卷可按（見原審卷二六一至二九六頁），足認被上訴人間所為不動產物權移轉行為已合法生效。至於，上訴人指稱系爭不動產買賣只有公契（即指公證書，見原審卷一七九頁），而無私契，應不生移轉之效力云云。則上訴人顯係混淆債權契約與物權契約所致，自不可採。是本件不動產物權移轉行為，並無欠缺書面要件，自屬合法有效。
八、綜上所述，上訴人依民法第二百四十四條第一、二項及第八十七條一項前段規定訴請被上訴人乙○○於八十七年三月三十日，將系爭二筆土地應有部分各三分之一，及於八十七年四月十四日將系爭建物應有部分三分之一贈與被上訴人丙○○○之贈與行為，及於八十七年六月十二日以上述贈與為原因將系爭土地、建物各三分之一應有部分移轉登記予被上訴人丙○○○之行為（台灣省屏東縣屏東地政事務所收件日期：八十七年六月九日，屏東市第一一四六八號收件，登記日期八十七年六月十二日）全部撤銷，暨被上訴人丙○○○就上開土地於八十七年六月十二日以贈與為原因所為所有權移轉登記應予塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 許明進~B3法 官 曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十三 日~B法院書記官 施耀程附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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