臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第七十號
上 訴 人 民和建設事業股份有限公司法定代理人 丁○○
參 加 人 開太股份有限公司法定代理人 乙○○右二人共同訴訟代理人 丙○○ 住台北市○○○路○○○號十一樓被 上訴人 金義興合板股份有限公司 設高雄市○○區○○○路○○○○號法定代理人 甲 ○訴訟代理人 黃崇玄律師右當事人間塗銷地上權設定登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十三日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第一九八九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事 實
甲、上訴人部分
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠本件應認為一附解除條件之不定期限地上權：
１、被上訴人於其所提答辯狀中第四項主張「被上訴人．．．．當時預估以上訴人民和公司之政商關係，短時間內可完成工作，最長不會超過八年，為此設定存續期間八年之地上權，當時以為八年內可完成預定之工作，故未考慮到八年內不能完成預定之工作，該合作契約及地上權應如何處置之問題：：。」。
２、故可知該系爭地上權設定為八年，乃係一預估之性質，並非一確定之期限，被上訴人復又自認當時「以為」八年可完成工作，故「未考慮到」如不能完成工作時，該「地上權」應如何處置。
３、復依兩造簽訂之合作契約、當地上權設定契約之「附約」第四條，即以明定系爭地上權之解除條件，於日本判例亦有認地上權之約定存續期間過短，其期限之約定應認屬一例文，不生效力，於我民法亦可為如此之解釋；學者亦認契約之解釋，應以當事人所欲達成之經濟目的為中心，依誠信原則以為合理之構成，不應拘泥於所用之詞句。
㈡系爭地上權，因解除條件尚未成就，故仍有效存續：
１、物權行為可否附解除條件？依最高法院上字第四二號判例、司法院院字第一九八五號解釋（三），關於地役權可附解除條件，可知實務上係採肯定之見解。又物權行為附條件需否經登記始生效力？學說認未經登記，在當事人間並非不生效力，僅為不得對抗第三人，此見院字第一九八五號解釋可知，故本件地上權解除條件雖未登記，然於當事人間仍生效力，從而在該解除條件尚未成就前，該地上權仍有效存續。
２、依證人許曾範於原審之證稱，兩造簽訂系爭契約時，因該土地開發合作案何時會通過並不確定，故雙方暫定地上權設定為八年，如八年後未通過，則合作契約就失效，如於八年內通過，則繼續生效。本件系爭合作標的土地，先後均於八年內通過變更都市計劃為住宅用地，惟亦先後均受法院強制執行，致上訴人無從進行合作契約中相關建築作業。
３、被上訴人因可歸責於本身之事由，迄今尚未履行合作契約中第五條、第六條之義務，從而依地上權設定契約之附約第四條之規定本件系爭地上權之解除條件應認為尚未成就。
㈢本件兩造簽訂系爭合作契約之後，另又補簽「附約」及「地上權設定契約書」
，依該附約第一條、第三條之規定，係表示設定地上權並附有解除條件，故該附約屬一物權行為之書面契約，惟原判決竟認合作契約及附約均為債權契約，然查，該合作契約固屬一債權契約，然該附約屬一物權契約應屬無疑，固本件系爭合作契約之附約應解為一設定地上權之物權契約，始符合兩造當時簽訂附約之真意，否則何須在該附約上訂定地上權消滅之解除條件。
乙、被上訴人部分
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠兩造不爭執之事項
１、上訴人對被上訴人所有系爭高雄市○○區○○段一小段一０二九地號及同段一０三一號之建地有地上權，依土地謄本登記之記載，其存續期間自七十年四月八日起，至七十六年六月三十日止。
２、上訴人將上開地上權讓予參加人開太股份有限公司，並經被上訴人同意。㈡兩造有爭執之事項
１、系爭地上權為定有存續期間之地上權，非一附解除條件之地上權：依土地謄本之記載，係爭地上權存續期間至民國七十八年六月三十日止，可知確為一定有存續期間之地上權。又期間與條件屬二種不同之法律關係，不能併存，且依民法第七百五十七條之規定，物權除本法或其他法律有規定外不得創設，依我國法律並無關於附解除條件地上權之規定，故知上訴人稱本件為一附解除條件之地上權，並無理由。
２、本件地上權已因存續期間屆滿而消滅：依最高法院七十年台上字第三六七八號判例及六十年台上字第四三九五號裁判要旨可知，訂有存續期間之地上權，於期間屆滿時，地上權當然消滅。
３、兩造並未約定，地上權於權利存續期間八年屆滿後，應如何處理：⑴兩造間於七十年三月間訂立合作契約書，並設定地上權，乃預估以上訴人
之政商關係短時間內即可完成工作，最長不會超過八年，而為設定存續期間為八年之地上權，並未考慮如八年內未完成預定工作，該合作契約及地上權應如何處置之問題，證人許曾範所為如八年內申請未通過，原合作契約失效、如八年內通過，則合作契約繼續生效之證言，顯係事後為配合上訴人答辯之說辭，不足採信。
⑵縱許曾範之證言可為採信，亦屬上訴人得否依該合作契約及附約，請求被
上訴人另行設定地上權或延長期限之問題，非為本案所得審理之範圍，且合作契約及附約均為債權契約，依最高法院六十九年台上字第四一一四號裁判要旨，亦無使已消滅之地上權復活之效力，故於此尚難謂存續期間已屆滿之本件地上權尚仍存在。
⑶兩造間簽訂該合作契約迄今已逾時五年，故即使上訴人請求被上訴人履行
該合作契約，被上訴人亦可主張時效抗辯而拒絕履行，故上訴人亦不得主張因被上訴人未履行該合作契約之義務，而謂其地上權有效存在。理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段一小段一○二九地號及同段一○三一地號土地為被上訴人所有，上訴人於七十年九月十七日以高雄市政府地政處楠梓地政事務所七十年鹽地（三）字第二０三一０號收件設定之地上權，其存續期間自七十年四月八日起，至七十八年六月三十日止，故於期限屆滿時即七十八年六月三十日，該地上權當然消滅，爰依物上請求權，求為命上訴人應將前開地上權登記予以塗銷之判決。
二、上訴人則以：本件地上權之設定，係本於兩造為將被上訴人所有座落於高雄市○○段等土地變更為一般住宅社區用地後，由被上訴人提供上開土地興建房屋出售之合作契約而來。為達成上開合作契約之目的，被上訴人乃提供上開土地設定地上權予上訴人，故地上權存續之期限，應以被上訴人已履行提供土地予上訴人興建房屋出售之義務完畢，為地上權登記之解除條件，於此項解除條件成就時，地上權之存續期限始謂屆至，因被上訴人迄今尚未履行上開義務，解除條件尚未成就，地上權之期限自未屆至而仍有效存續，被上訴人訴請塗銷，自無理由等語，資為抗辯。參加人參加訴訟之陳述，除與上訴人前開抗辯相同外，並補充陳述：本件地上權之存續既已以被上訴人履行提供土地予上訴人興建房屋出售之義務完畢為解除條件，故性質上應認屬未定期限地上權，至兩造之地上權設定契約書第⑵條，固有先約定自七十年四月二日起至七十年六月底止，嗣後又延長為八年至七十八年六月三十日止之權利期間限制，惟探求兩造訂定合作契約之真意並參照日本有關短期借地權效力之立法規定，應屬不生效力之具文，上訴人自不受其拘束，故上訴人之地上權仍屬有效存在等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張坐落高雄市○○區○○段一小段一○二九地號及同段一○三一地號土地為其所有，上訴人於七十年九月十七日以高雄市政府地政處楠梓地政事務所七十年鹽地（三）字第二０三一０號收件設定之地上權，其存續期間自七十年四月八日起，至七十八年六月三十日止，故該地上權之登記期限已七十八年六月三十日屆滿等事實，業據其提出土地登記簿謄本二份為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人雖以本件地上權設定之目的，係為保障兩造所簽訂之合作開發土地本約之履行，故就該地上權之存續期限，兩造之真意應係以該合作契約目的是否達成，即以被上訴人履行提供土地予上訴人變更為住宅區用地後興建房屋出售之義務完畢，為其存續之解除條件，因被上訴人迄今尚未履行上開義務，故解除條件尚未成就，地上權仍有效存續等前揭詞置辯，參加人亦補充陳述略謂：上訴人之地上權性質上應屬未定期限之地上權，至兩造之地上權設定契約書固有約定地上權之存續期限至七十八年六月三十日止，惟應屬不生效力之具文等語，惟為被上訴人所否認，則本件上訴人所取得之地上權究係定有期限，抑或未定有期限，即為本件首應審究之爭點。按物權有極強之效力，得對抗一般之人，故關於不動產物權取得、設定、喪失及變更之法律行為，若不令其履行方式，即對第三人發生效力，第三人必蒙不澈之損害，充其弊，必至使交易有不能安全之虞，故現今各國為保護第三人之利益及交易安全計，抑設種種制度，其款目雖繁，惟其重要大別為
三：一曰地券交付主義。二曰登記公示主義。三登記要件主義。我國民法物權編第七百五十八條規定，不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，即係採登記要件主義也。謂登記要件主義者，指於各不動產所在地之官署，備置公簿，於簿上記載不動產之得喪變更，使有利害關係之第三人，得就該公簿推知該不動產物權之權利狀態，而不動產之得喪變更，若不登記於該公簿上，不能生不動產物權得喪變更之效力，非但不能對抗第三人，即當事人間，亦不能發生效力。經查本件地上權之設定，係本於兩造為將被上訴人所有座落於高雄市○○段等土地變更為一般住宅社區用地後，由被上訴人提供上開土地興建房屋出售之合作契約而來，業經上訴人提出合作契約書為證，並經參加人提出兩造約定設定地上權之附約及地上權設定契約書以資佐證，被上訴人就此亦不爭執，據此可知上訴人之地上權係本於兩造合作契約之法律關係及地上權設定合意之法律行為而來，依前開民法第七百五十八條規定，該地上權之得喪變更，非經登記不生效力，從而本件上訴人所取得之地上權究係定有期限，抑或未定有期限，依登記要件主義之本旨，自應悉以土地登記謄本上所記載之內容為判斷依據。茲本件地上權之登記，關於存續期間，於土地登記簿上已載明自七十年四月八日至七十八年六月三十日，有土地登記謄本二份在卷可稽，已如前述，從而上訴人因兩造之法律行為而有效取得之地上權為有定期限之地上權，依上開登記要件主義之規定，應甚灼明，上訴人所辯其所取得之地上權應係未定期限者云云，違反登記要件主義，自不足採。
五、次按「法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第四百五十一條之規定，其期限屆滿後自不當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅。」，有最高法院七十年台上字第三六七八號判例、六十年度台上字第四三九五號裁判要旨可資參照。又「定有存續期間之地上權登記，係屬物權，應於存續期間屆滿時消滅，物權消滅後，兩造就系爭土地仍有不定期限之租賃關係存在，則係債權，此項債權並無使已消滅之地上權復活之效力，被上訴人訴請塗銷地上權登記，即屬正當。」，亦有最高法院六十九年度台上字第四一一四號裁判要旨可參。本件上訴人在被上訴人坐落高雄市○○區○○段一小段一○二九地號及同段一○三一地號土地上之地上權，其存續期間，既自七十年四月八日起，至七十八年六月三十日屆滿後，並無另行設定或延長期限之登記，依上開判例（裁判）要旨，該地上權自於期限屆滿時當然消滅，上訴人雖另辯稱兩造之合作契約仍然有效存在，被上訴人尚未履行完畢該契約之義務，設定地上權之目的既尚未達成，地上權自仍屬有效存在等語，並經參加人提出兩造約定設定地上權之附約為證，證人即兩造簽訂合作契約之見證人許曾範亦於原審證稱：因兩造合作開發之土地何時可獲准變更為宅用地，無法預期，故雙方訂約當時就合作本約之有效期限未約定，僅就上訴人申請變更土地用途之期限有約定，申請後何時會通過不確定，故雙方暫定地上權設定延長為八年，如八年後上訴人仍未申請通過，則合作契約就失效，如於八年內通過，則繼續生效，約定設定地上權之附約，其效力亦係與本約同等語（見原審卷第二０七至二０八頁），惟姑不論上訴人此部分抗辯是否可採，亦屬兩造之合作契約及約定設定地上權之附約是否仍屬有效，亦即上訴人能否依該合作本約及附約請求被上訴人另行設定地上權或延長期限之問題，應屬另一事件，且合作契約與附約均屬債權契約，縱認該契約均尚存在，依前揭最高法院六十九年度台上字第四一一四號裁判要旨說明，亦無使已消滅之地上權復活之效力，從而於上訴人尚未依法另為地上權設定登記前，難謂其本件已屆期之地上權仍存在，並此敘明。
六、再按所有人對無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。妨害其所有權之虞者，得請求防止，民法第七百六十七條亦有明文，此即所有權人之物上請求權規定。本件上訴人之地上權既已因存續期間之屆至而消滅，惟土地登記簿上仍有此地上權之記載，對於被上訴人之所有權之行使，自有妨害，從而被上訴人本於前揭物上請求權之規定，訴請塗消系爭地上權登記，即屬正當，應予准許，原審據此為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，不予贅述，併予敘明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 王憲義~B2法 官 張明振~B3法 官 賴玉山右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 四 日~B法院書記官 邱麗莉
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