臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第七九號
上 訴 人 乙○○
甲○○被 上訴人 丙○○訴訟代理人 曾清永律師右當事人間請求履行和解契約等事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十五日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第一六一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論期日到庭，據其於準備程序陳稱：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣若受不利判決，請准供擔保，免予假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：㈠查本件兩造固於八十七年三月二十日書立和解書，惟此完全係上訴人甲○○當時
於半受欺矇、半受要脅下所為，茲八十五年三月二十日之際，上訴人乙○○亦即甲○○之夫，其人根本不在國內，由於兩造均為從事漁業業界內之熟稔朋友，被上訴人探知乙○○已厭煩於此合作生意，以欺矇及要脅之方式，與甲○○連繫，表示其應取回之資金利潤，上訴人乙○○如拒不付出，其將告得乙○○無法工作，且一面又佯為表示，支票先簽出，但可由上訴人慢慢還，且再一面結算差補。茲乙○○人於國外，甲○○又全然不知生意合作內幕，其合作方式如何更不知，惟乙○○一方則急於結束舊生意，以冀快快上船可有新收入，於是於電話中僅一句話：看要再給他多少，算算開支票給他算了。甲○○即於此情況下，與對方和解，是乙○○至今根本不知，此和解債務係如何衍生而來，更遑論身為局外人之甲○○，而此由下列事實即堪佐證：
⒈本件迄今被上訴人根本無由舉證，此合作生意有結算之事實。
⒉八十七年三月二十日乙○○人於國外，此觀其和解書，是由甲○○代理即堪佐證
，惟被上訴人之起訴意旨，則為「乙○○於八十七年三月二十日挽被告甲○○為連帶保證人」出面和解，此根本不符事實。
亦即由上揭事實，即堪佐證，被上訴人完全係虛捏事實，而其偽稱乙○○帶同甲○○出面和解，即已自知全部合作內幕，僅乙○○清楚，否則既要談和解，既已談和解，何必又編織不實事實？而本件和解係何其慎重！被上訴人刻意將甲○○帶往律師事務所，且由行家指點必須提出乙○○之印鑑證明，及印鑑章用印，諸般事實難道不足以彰顯被上訴人欺矇及要脅之手段及用心？㈡又查，被上訴人原審之訴訟標的為履行和解契約，惟溯自起訴狀，即一再引述和
解契約成立前之合作事宜，是本案究有否和解，誠仍為本案雙方之爭點。而被上訴人原起訴主張「雙方約定由原告出資新台幣（下同）五二０萬元」，嗣其出資額則又莫明增為一千餘萬元，至於其所稱之合作方式，約定何在？雙方利得之分配又係如何？㈢復查，甲○○於不知情之情況下，開出共五二０萬元之支票，此其間，其即依被
上訴人指示慢慢兌現，惟為何僅貳佰萬元之支票有兌現？此即肇因於當初被上訴人之誤導，其表示雙方一面可慢慢兌現，並一面結差補，惟一者，甲○○家中已無積蓄，再者，當甲○○一面兌現，且亦一面等候被上訴人提出帳冊會帳結算，其深欲了解，雙方結帳結果如何，惟手中握有帳冊之被上訴人始終推拖，玩兩面手法，是上訴人甲○○豈有再續為兌現之理？即連⒊⒛之迫令和解，被上訴人所用伎倆均完全相同。於今則更提刑事侵占之告訴，試問連結算的手續均欠缺，則何來知悉侵占之事實？諸多事實已足彰顯被上訴人所慣用之伎倆；而此亦足印證上訴人甲○○所言非虛。
㈣按和解不得以錯誤為理由撤銷之，但有當事人之一方，對於他方當事人之資格或
重要之爭點有錯誤，而為和解者，則不在此限，此民法第七百三十八條第三款定有明文，本件和解前雙方之生意關係，究係合夥？或係利得分配契約？其結算與否？雙方差額為何？此在在均為本件和解契約之重要爭點，上訴人自得以錯誤為由主張撤銷。縱令如被上訴人所言，主張民法有關錯誤之規定，有一年除斥期間之適用，惟承前所言，本件上訴人甲○○於被上訴人欺矇及要脅下，非至被上訴人起訴，豈可能了悟被上訴人之心意？之前不管係簽發五二０萬元支票之前後，或係書立和解書之前後，被上訴人不是口口聲聲說上訴人可以慢慢兌現、還款？是本件被上訴人八十八年七月一日起訴，於起訴狀繕本送達之後，上訴人於八十八年八月十三日主張撤銷，應無已逾除斥期間之問題。退一步言，又按因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行，此民法第一百九十八條亦定有明文，茲被上訴人之欺矇與要脅豈非侵權行為？是被上訴人不法取得此項和解債權，上訴人自得拒絕履行。
㈤再查，承前所言，依被上訴人原起訴狀主張，其係出資五二０萬元，嗣於程序中
，則更為主張，其匯予乙○○之金額共一千一百十九萬零一百元，其為何笨到超額匯出？實情則根本非是，於今爭點在於被上訴人根本即不願提出全部帳冊，先不說此其間，被上訴人另有打著兩人合作生意之煙幕，竊自進行其他海味可賺錢之生意，是其始不敢提出帳冊結算，而縱令此一千餘萬元筆筆屬實，明眼人亦可一目了然，此完全係於五二０萬元之內循環動用，也即其所謂尚有餘額五二九萬元，並購得魚翅，出售得款柒佰餘萬元，此即係憑空捏造之事實，而爭點更可以限縮到此最小限度，試問被上訴人，乙○○最後一次購買五百二十九萬元，銷售得款柒佰餘萬元之證據何在？被上訴人既然可以言之鑿鑿，為何始終不舉證？㈥末查，原審可以任憑被上訴人片面翻覆陳述，除了上揭金額不符外，即連其匯給
其國外之職工或朋友之款項，均絲毫不消化，即算在上訴人乙○○頭上，惟既係如此，上訴人憑此數目，依被上訴人供稱之計算利潤比率，資以抵銷有何不可？其所舉證人陳姚貝固有交付二十五萬元予上訴人甲○○，惟證人根本不知此係何性質之款項，上訴人甲○○已當庭駁斥，此部分係未付運費的一部分，另位證人許清佐之債務，何勞被上訴人代還，是其所供述之曾分配盈餘予上訴人，即完全不合，本案爭點已極其單純，為何被上訴人拒不提出帳冊，以供詳實核計。
三、證據：援用在原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決所載相同者引用外，另稱：㈠⒈被上訴人自始主張本件和解前之合夥關係已經終止、解散、清算完結。但上訴
人抗辯：「雙方的合夥已經終止，沒有清算」（見原審八十八年十二月十日準備程序筆錄所載）。
⒉本件和解前之利得分配契約（或合夥契約），上訴人於原審自承未有出資，被
上訴人主張共出資一一、一九０、一００元，此有被上訴人將上開一一、一九
０、一００元匯到模里西斯銀行陳廣與黃萬昌之帳戶內，再由陳廣、黃萬昌轉交予乙○○，其匯款人、受款人、匯款日期、匯款金額、匯出銀行、匯入銀行、匯入地點及證物編號詳如卷內證物所載（證物如證一、證二、三、四、五、六）。並有證人黃萬昌、陳廣分別於西元二０００年三月二十八日、西元二０００年四月三日出具之證明書證明已將上開一一、一九０、一００元全部交予乙○○（如證七、證八）。上開二張證明書亦均分別於西元二０００年三月二十八日、西元二０００年四月三日經中華民國駐模里西斯商務代表團證明確由黃萬昌、陳廣簽字屬實（如證七、證八）。又上開二張證明書即私文書既經中華民國駐模里西斯商務代表團證明係由本人簽名，依民事訴訟法第三百五十八條第一項之規定推定為真正。足證被上訴人之出資為一一、一九０、一００元，並已由黃萬昌、陳廣全部轉交給乙○○。
⒊上開被上訴人之出資一一、一九０、一００元扣除上開上訴人返還被上訴人之
出資五、二００、０００元，尚有五、九九０、一００元，再扣除運費、工人費用、報關等費用九萬元，所餘五、九００、０００元應係上訴人用以購買魚翅之成本，經購買魚翅出售後所得款項七、八三五、０一五元。
⒋上訴人於原審自承在合夥期間共匯入出售魚翅後所得款項七、八三五、０一五
元（含成本與利潤）予被上訴人（見原審八十八年九月七日準備程序筆錄及上訴人於原審八十九年一月十一日之辯論意旨狀㈡第二項所載）。扣除上開所述成本五、九００、一００元，所得全部利潤約一、九三五、四四０元，上訴人應得利潤之百分之六十即一、一六一、二六四元。
⒌上訴人應得之利潤一、一六一、二六四元，被上訴人已全部給付（如卷內證二
之附表二所載）。有證人陳姚貝、許清佐與證物臺灣銀行支票存根及二十五萬元之支票正反面各一張（如證三），合作金庫匯款申請書代收入傳票一張（如證四），四十一萬一千二百六十四元之支票一張（如證五）可資證明。其計算方式如卷內證六之附表三所載。上訴人既否認有獲得上開利潤，卻不能舉證推翻被上訴人所提出給付之證明，並一再自承合夥解散後未清算，既未清算，上訴人如何計算其利潤，亦未有證明，上訴人自不得毫無根據，主張其尚有利潤
四、七三五、０一五元可抵銷。㈡⒈至於被上訴人之出資，其資金來源究竟出於何處與被上訴人確有電匯一一、一
九０、一００元給陳廣、黃萬昌轉交給上訴人乙○○無關，因為被上訴人之出資一一、一九０、一００元係分五次分別匯出而非於八十五年五月十六日一次匯出（如證四附表一所載），縱有從上開貨款中之一部分成本匯出，亦僅係成本之利用，以增加資金，在商業上之投資成本而言並無不可，且被上訴人在八十五年五月十六日電匯給陳廣之二、七二二、０００元（如證四附表一所載），亦僅利用上訴人於⒌⒗所匯入或存入二、九００、０００元貨款中之一部分成本一、一七八、０四九元而已（如證五呂正榮台灣省合作金庫北高雄支庫帳號000000000000號帳冊所載），並非貨款二、九００、０００元（含利潤）全部加以利用，亦即呂正榮帳戶內原有存款為一、五四三、九五一元，為增加資本額二、七二二、０００元，遂將不足之一、一七八、０四九元由貨款中之一部分成本加以利用。又資本額共一一、一九０、一００元亦係分五次給付，不發生重複計算之問題（如證四），上訴人上訴理由主張，被上訴人於八十五年五月十六日所匯給陳廣之二、七二二、０００元係從⒌⒗匯入或存入之貨款二、九００、０００元中本來含有成本再予匯出不得重複計算，顯有誤會。
⒉上訴人於八十九年四月十四日在鈞院提出之調查調據聲請狀中提出甲○○代墊
之「洋賜漁業股份有限公司」之運費四二一、八二０元，有八十五年七月十六日以乙○○名義之匯款單一紙為證（如證六），但上開四二一、八二０元之匯款單係匯款四二一、七九０加上匯費三十元之合計（如證六），而上開匯款四
二一、七九０元係上訴人於八十五年七月十二日委由洋賜漁業股份有限公司運送魚翅、魚肚、魚卵等運費之總計，有洋賜漁業股份有限公司出具之運費明細交由阿珍（即甲○○）支出為憑（如證七）。又上訴人於八十五年七月十二日委由上開公司運送之魚翅出售後所得貨款並未匯入呂正榮台灣省合作金庫北高雄支庫帳號000000000000號帳戶內，亦未將賣得魚翅所得之貨款交予被上訴人，完全由上訴人私吞，上開運送魚翅之運費自不得令被上訴人分擔。又上訴人委由上開公司運送魚肚、魚卵係與被上訴人另一件合夥之生意，與本件合夥魚翅生意無涉，故上開魚肚、魚卵之運費亦不得由本件魚翅之合夥生意中扣除，另上訴人既主張上開代墊之運費有四二一、八二０元（如證六），何以上訴人只向被上訴人索取二十五萬元而不索取四二一、八二０元，亦與常情相悖，因認上訴人自認於八十五年七月廿二日曾向被上訴人取得之二十五萬元係用於運費而非向被上訴人之借款，顯非事實。從而被上訴人主張於結算時將應付予上訴人乙○○之紅利中扣除前借之二十五萬元並無不當。
⒊上訴人乙○○於八十五年三月二十七日向許清佐借用五十萬元，由被上訴人於
八十五年七月廿五日代為清償一事，上訴人於八十九年四月十四日在鈞院提出之調查證據聲請狀第三項亦主張於八十五年五月九日就以五十萬元支票交給許清佐兌現清償完畢，有第十信用合作社鼓山分社支票為證。事實上乙○○上開八十五年五月九日之五十萬元支票係償還乙○○於八十五年四月十五日向被上訴人所借用之五十萬元，有被上訴人簽發和福美漁業股份有限公司負責人呂正榮付款人合作金庫北高雄支庫面額五十萬元支票交由甲○○於支票背面記載乙○○帳號000－0000號存入第十信用合作社鼓山分社乙○○帳戶內為證（如證八）而上開乙○○之帳號000－0000號亦有合作金庫匯款申請書所載乙○○帳號為憑（如證八之一），上訴人乙○○八十五年五月九日之五十萬元支票，並非清償向許清佐借用之五十萬元，許清佐迄今未有收到上訴人清償之任何款項，因而被上訴人於八十五年七月廿五日代上訴人乙○○償還許清佐之五十萬元，主張於結算時將應付予上訴人乙○○之紅利中扣除五十萬元非無理由。
⒋上訴人於八十九年四月十四日在鈞院所提出之調查證據聲請狀第五項提出計算
表記載被上訴人應支付乙○○之紅利為三、九五四、六七一元（如證九）。但上開計算表中上訴人將合夥的總收入列有三項：「第一項：賣魚翅之貨款七、
八三五、０一五元。第二項：丙○○自認乙○○在五百二十萬元支票中已兌現之票款二百萬元。第三項：甲○○賣魚翅後所交付之客票一、九五六、一０三元」。上開三項中之第一項賣魚翅之貸款七、八三五、０一五元兩造於原審均已自認，事實上上訴人乙○○賣魚翅之貨款亦僅有七、八三五、０一五元，乙○○未有另匯或另存入呂正榮帳戶內其他貨款，上開第二項所列之二百萬元係合夥解散清算後，乙○○將應返還被上訴人之出資額五百二十萬元，以簽發支票方式給付，其中有二百萬元之支票兌現，其餘三百二十萬元退票後再給付十萬元，餘欠之三百一十萬元於八十七年三月二十日以甲○○為連帶保證人成立本件和解契約，故上開第二項兌現之二百萬元係返還出資額之一部分，並非合夥總收入之一部分不得算入總收入。上開第三項之一、九五六、一０三元（如證九與證十上訴人所提出之卷內附表三之一所列客票十張）係賣魚肚、魚卵、魚肉所得之客票而非賣魚翅所得客票，上訴人故意在提出之附表三之一（證十）寫成「甲○○賣魚翅收取來的客票」，將賣魚肚、魚卵、魚肉等所得移為賣魚翅所得，此可由證人張榮達交給上訴人甲○○再由甲○○交給被上訴人，而被上訴人迄今仍保留之下列資料得以證明：⑴第一張支票九六、一八五元（如證十）係證人張榮達向甲○○購買上訴人乙○○以新和美名義所裝之貨櫃由模里西斯運送來台之龍肉、龍腸所收取之客票九六、一八五元（如證十一）亦即證十上訴人所提出之附表三之一所示之第一張支票。⑵第二張支票五八四、九八０元（如證十）係證人張榮達向甲○○購買上訴人乙○○以和福名義所裝之貨櫃由模里西斯運送來台之魚肚、魚卵、龍肉所收取之客票共五八四、九八０元（如證十二），亦即證十上訴人所提出之附表三之一所示之第二張支票。⑶第三張支票一四三、八一０元（如證十）係證人張榮達向甲○○購買上訴人乙○○以和福美名義所裝之貨櫃由模里西斯運送來台之魚肚、魚卵、龍腸所收取之客票一四三、八一０元（如證十三）亦即證十上訴人所提出之附表三之一所示之第三張支票。⑷第四、五、六、七、八、九、十共七張支票（如證十）係證人張榮達向甲○○購買上訴人乙○○委託洋賜輪由模里西斯運送來台之魚肚、魚卵、魚肉、腸所收取之客票五張共三四八、八００元（如證十四）亦即證十上訴人所提出之附表三之一所示之第四、五、六、七、八張支票共五張之合計（即80,000＋101,800＋28,500＋100,000＋38,500＝348,800元） ，另證十四所載之合作金庫前鎮支庫二八二、三二八元、合作金庫前鎮支庫五００、０００元分別為證十上訴人所提出之附表之一所示第九張支票與第十張支票，以上共有支票七張，合計一、一三一、一二八元（如證十四）。連同上開一張支票九六、一八五元，第二張支票五八四、九八０元，第三張支票一四三、八一０元共計一、九五六、一０三元，正合於證十上訴人所提出之附表三之一所列客票合計之金額一、九五六、一０三元。而上開一、九五六、一０三元全部係出售魚肚、魚卵、魚肉、龍腸、龍肉所收取之客票，係乙○○與被上訴人另一件合夥之生意與本件魚翅合夥之生意完全無關，因為上開一、九五六、一０三元完全沒有魚翅出售之貨款。至於乙○○購買上開魚肚、魚卵、魚肉、龍腸、龍肉所用之資金即被上訴人另一筆之出資，係被上訴人於八十五年六月十二日以和福美漁業股份有限公司負責人呂正榮名義匯款金額美金八萬元折合新臺幣
二、二一八、六四０元經由台灣省作金庫匯至模里西斯商業銀行陳廣帳戶內，再由陳廣轉交給上訴人乙○○有台灣省合作金庫匯出款申請書（如證十五）與陳廣於西元二０００年四月二十一日出具之證明書，並經中華民國駐模里西斯商務代表團證明確由陳廣簽字屬實（如證十六）。而上開第三項甲○○所交付之客票十張共計一、九五六、一０三元（如證九、十）係賣魚肚、魚卵等所收取之客票並非賣魚翅所收取之客票，不得算入本件和解前合夥魚翅買賣生意之總收入。因認本件和解前之合夥總收入僅有上開第一項之賣魚翅之貨款七、八
三五、０一五元（如證九），第三項賣魚肚、魚卵等所數取之客票一、九五六、一０三元（如證九、十）均不得算入合夥之總收入，既不得算入總收入之一部分，上訴人以之為計算紅利之成數（百分之六十），即有未合。
三、據證：援用在原審之立證方法，並聲請訊證人陳姚貝、許清佐。
丙、本院依聲請訊問證人陳姚貝、許清佐。理 由
一、上訴人經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張其於八十五年四月間與上訴人乙○○合夥經營魚翅買賣事業，雙方約定由被上訴人出資，上訴人乙○○則負責魚翅採購，購得之魚翅出售後所得利潤，由被上訴人分得百分之四十，乙○○則分得百分之六十。後經雙方磋商，同意解散合夥，並由乙○○簽發面額共計五百二十萬元之支票以返還被上訴人之出資額，然該支票僅有二百萬元兌現，其餘三百二十萬元則未兌現。經乙○○復行返還十萬元後，即由乙○○邀同上訴人甲○○為連帶保證人，與被上訴人訂立和解契約，約定由乙○○分期給付被上訴人共計三百十萬元，並約定如一期未付，即視為全部到期。詎乙○○於和解成立後，僅分別於八十七年三月二十日、同年四月二十一日、五月二十六日、七月三日、九月二日、十一月十一日，每次電匯五萬元，共計三十萬元，之後即未再依前開和解書之約定履行。依被上訴人與上訴人乙○○間和解契約書之約定，全部債務即視為全部到期，為此爰依履行契約及連帶保證之法律關係，請求上訴人等連帶給付二百八十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
三、上訴人則以㈠其係被迫訂立系爭和解契約，並係受詐欺而為意思表示，且系爭和解契約僅有上訴人甲○○之簽名，對上訴人乙○○不生效力，㈡被上訴人與上訴人乙○○間之合夥雖已解散，然尚未清算，被上訴人不得請求返還出資額，縱得請求返還，被上訴人亦尚未將合夥盈餘分配予乙○○，乙○○尚得對被上訴人請求分配四百七十萬一千零九元之合夥盈餘，乙○○自以對被上訴人前開之盈餘分配債權主張抵銷，是被上訴人之請求亦因抵銷而消滅等語，資為抗辯。
四、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。且和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所明訂權利之效力。民法第七百三十六條及第七百三十七條第一項，分別定有明文。且和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張，最高法院著有十九年上字第一九六四號判例可資參照。
五、經查，被上訴人主張，上訴人乙○○邀同上訴人甲○○擔任連帶保證人，由上訴人甲○○代理上訴人乙○○與被上訴人訂立和解契約，約定由乙○○、甲○○分期連帶給付被上訴人共計三百十萬元乙節，業據提出和解書一份為證，就上訴人乙○○抗辯系爭和解契約並非其所親自簽名乙節，按民法第一百零三條之規定，代理人於代理代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。查系爭和解書係由上訴人甲○○代理上訴人乙○○所簽，且蓋用之印文確為上訴人乙○○所有之印鑑章等情，業經上訴人於原審準備程序中自承在卷，且上訴人甲○○於訂立系爭和解契約時已向被上訴人出示上訴人乙○○之印鑑證明，此觀之該和解書末頁所附之印鑑證明一紙即明，由所上述，堪認上訴人甲○○係代理上訴人乙○○簽立系爭和解契約，否則自無攜帶上訴人乙○○之印鑑章及印鑑證明與被上訴人訂立系爭和解契約之理。至上訴人主張非由乙○○親自簽名云云，惟按和解契約之成立並非以本人簽名為必要，且依故本人是否親自簽名並不影響系爭和解契約對本人發生之效力。則上訴人乙○○既已由上訴人甲○○代理訂立系爭和解契約，效力自及於乙○○本人，上訴人此節所辯，並非可取。被上訴人上開主張，堪予採信。
六、又按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任。最高法院亦著有二十一年上字第二０一二號判例可佐。上訴人抗辯其係受詐欺脅迫而訂立系爭和解契約云云，惟並未舉出任何證據以實其說，揆諸前開說明，上訴人既未就此盡其舉證責任，故其抗辯無足採信。又，上訴人既不能證明有何被詐欺或脅迫之情事，被上訴人對人即無侵權行為可言，從而，上訴人抗辯，伊等之撤銷權縱已逾一年之除斥期間，伊等仍得依民法第一百九十八條之規定拒絕履行本件債務云云，即非可採。又，上訴人主張本件和解契約，上訴人對於他方當事人之資格或重要爭點有錯誤，故得撤銷和解之意思表示云云，惟查，上訴人並未就此錯誤舉證以實其說，且已逾一年之除斥期間，故其此部分所辯，亦不足採。
七、再按合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其剩餘財產應返還各合夥人之出資。民法第六百九十七條第一項、第二項分別定有明文。查被上訴人主張，系爭和解契約係就被上訴人與上訴人乙○○間合夥解散後之出資返還所訂立乙節，經上訴人於原審準備期日中自承在卷屬實，則兩造係為合夥解散後之出資返還訂立和解契約，堪予認定。揆諸首揭規定，兩造應受系爭和解契約之約定拘束，不得就和解前之法律關係更為主張。又依前揭規定，合夥解散後，自應將合夥剩餘財產返還合夥人出資，是兩造依其意思就返還合夥出資之方式訂立和解契約，自非法所不許。至於被上訴人與上訴人乙○○間之合夥解散後是否經清算，上訴人乙○○何以同意將合夥出資額返還被上訴人，則非當事人所得更行主張之範圍，對本件和解契約之效力，不生任何影響。是上訴人抗辯，於合夥解散後被上訴人尚不得請求返還出資額云云，無可採信。
八、且民法第三百三十四條前段固規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。惟主張抵銷之人，應就所主張抵銷之債權存在，負舉證責任。經查，上訴人乙○○以其對被上訴人之盈餘分配請求債權，即匯入貨款金額七百八十三萬五千零十五元之百分之六十即四百七十萬一千零九元，與被上訴人對其之系爭和解債權主張抵銷，固據上訴人提出匯款單據二紙為證，然查，上訴人乙○○所匯款項七百八十三萬五千零十五元係購買魚翅後出售所得之款項，業經上訴人於原審所自承，以該筆款項金額，尚無從證明可得若干利潤。且上訴人抗辯應得之利潤分別有四次之不同：㈠貨款八、九四０、八一五元乘百之六十，得五、三六四、四八九元即為其應得之利潤，㈡貨款七、八三五、０一五元乘百分之六十得四、七０一、００九元即為其應得之利潤，㈢總收入七、八三五、０一五元扣除被上訴人出資額三百一十萬元得四、
七三五、０一五元即為全部利潤再乘百分之六十為二、八四一、００九元即為上訴人乙○○之分紅，㈣總收入一一、七九一、一一八元扣除被上訴人出資額五百二十萬元即為全部利潤再乘百分之六十得三、九五四、六七一元即為乙○○之分紅其等計算應得利潤之方法亦分別有三次不同之抗辯：㈠貨款直接乘百分之六十即為乙○○應得之利潤、㈡貨款扣除成本三百一十萬元再乘百分之六十即為乙○○應得之利潤、㈢貨款扣除成本五百二十萬元再乘百分之六十即為乙○○應得之利潤，則上訴人所稱其尚有利潤云云，已難認可採。就此點，被上訴人主張，合夥期間被上訴人共出資一一、一九０、一００元，此有被上訴人上開一一、一九
０、一００元匯到模里西斯銀行陳廣與黃萬昌之帳戶內，再由陳廣、黃萬昌轉交予乙○○，（被上訴人主張係因為模里西斯規定要當地人才可設立帳戶，乙○○非當地人不得設立帳戶，因而匯款至當地華僑之陳廣、黃萬昌帳戶請其代轉等情合乎常理），其匯款人、受款人、匯款日期、匯款金額、匯出銀行、匯入銀行、匯入地點及證物編號詳如卷內附表一（如證七）所載（證物如證八、九、十、十
一、十二），並有證人黃萬昌、陳廣分別於西元二０００年三月二十八日、西元二０００年四月三日出具之證明書證明已將上開一一、一九０、一００元全部交予乙○○（如證十三、證十四）。上開二張證明書亦均分別於西元二０００年三月二十八日、西元二０００年四月三日經中華民國駐模里西斯商務代表團證明確由黃萬昌、陳廣簽字屬實（如證十三、十四）。又上開二張證明書即私文書既經中華民國駐模里西斯商務代表團證明係由本人簽名，依民事訴訟法第三百五十八條第一項之規定推定為真正。足證被上訴人之出資為一一、一九０、一００元，並已由黃萬昌、陳廣全部轉交乙○○。上訴人乙○○返還被上訴人之出資為五百二十萬元，此有上訴人乙○○簽發之支票五百二十萬元，其中僅有二百萬元之支票有兌現，餘款三百二十萬元之支票全部退票（如證十五）並經上訴人於原審自承在案（見上訴人於八十八年九月二十三日所提出之準備書狀㈡第二項末段所載如上開第二項之⑻所載）。上開被上訴人之出資一一、一九０、一００元扣除上開上訴人返還被上訴人之出資五、二００、０００元，尚有五、九九０、一００元，再扣除運費、工人費用、報關等費用九萬元，所餘五、九００、０００元應係上訴人用以購買魚翅之成本，經購買魚翅出售後所得款項為七、八三五、０一五元。並經上訴人於原審自承在合夥期間共匯入售貨後之款項七、八三五、０一五元（含成本與利潤）予被上訴人在案並有乙○○匯入或存入呂正榮帳戶共七、
八三五、０一五元之入戶電匯回條與存款憑條共五張為證（如證十六）。上開貨款七、八三五、０一五元再扣除上開所述成本五、九００、一００元，所得全部利潤為一、九三五、四四０元，上訴人應得利潤之百分之六十即一、一六一、二六四元。又上訴人應得之利潤一、一六一、二六四元、被上訴人已全部給付，有證人陳姚貝與許清佐到案結證屬實（見本院八十九年四月十一日與八十九年四月廿八日準備程序筆錄所載）並有被上訴人於八十五年八月三十一日交付和正美漁業股份有限公司負責人呂正榮簽發四一一、二六四元支票一張給付上訴人甲○○所載付款人、受款人、付款原因、付款日期、付款金額（證十八）可資證明，並經上訴人自認有收到證人陳姚貝交付之二十五萬元與自認有向證人許清佐借用五十萬元在案。而上開被上訴人交付給甲○○之和正美漁業股份有限公司八十五年八月三十一日面額四一一、二六四元支票已於同日存入甲○○綜合活儲帳戶，有台灣銀行鼓山分行於八十八年三月廿六日函復臺灣高雄地方法院可稽，可見本件兩造簽訂上開和解書前被上訴人已將上訴人乙○○應得之利潤一、一六一、二六四元全部給付，因而被上訴人已不再負欠上訴人任何債務，上訴人亦無利潤可得再請求分配，按依常理，如非被上訴人有出資一一、一九０、一００元經結算後尚有被上訴人出資之餘款五百二十萬元未予使用，上訴人乙○○當無返還被上訴人出資五百二十萬元而不從售貨款中扣除之理，足見上訴人抗辯，被上訴人未有出資或僅出資三百一十萬元或五百二十萬元均非事實，復依常理，上訴人乙○○若尚有利潤可得受分配，亦無不從本件和解契約所定款項扣除之理，是上訴人所為抵銷之抗辯，亦難以採取。
九、從而，被上訴人依和解契約及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付二百八十萬元，乃自起訴狀繕本送達之翌日（八十八年七月九日）起，至清償日止之法定遲延利息，自屬正當，原審予以准許，並准兩造供擔保宣告假執行及免為假執行，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已明，兩造其餘政擊防禦之方法與判決之結果，不生影響，爰不予一一論述。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 林健彥~B2法 官 李炫德~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十九 日~B法院書記官 黃富美附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＢＨ