臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第八三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 孔福平律師右當事人間塗銷房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十八日臺灣屏東地方法院八十八年訴字第九九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人連帶給付部分，與訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）上訴人甲○○並未與被上訴人就其夫曹啟鐘積欠之債務訂立債務承擔契約：
１、被上訴人對上訴人願承擔曹啟鐘之債務乙節，固舉証人謝玉梅及葉俊助以附和其說，然姑且不論証人謝玉梅及葉俊助係被上訴人之兄嫂，彼此關係非常密切其証言是否可憑信。即就被上訴人於89.7.3之答辯狀所附之錄音譯文與上訴人於89.7.20.庭呈之錄音帶譯文內容觀之，當時上訴人甲○○與証人謝玉梅、葉俊助之對話長達
三、四十分鐘，上訴人之真意究竟為何，其是否真有承擔債務之意思，應通觀渠四人之全部對話始足以明瞭，殊無任由被上訴人斷章取義取其隻字片語予以認定之理。上訴人之夫曹啟鐘多年來在外舉債，置父母妻兒不顧，在向被上訴人及其家族借得鉅款之後即離家出走未曾返家，其間曹啟鐘更在外作出妨害家庭之行為（此由被上訴人所提出其與曹啟鐘對話之錄音帶譯文中可知），上訴人於從旁得知曹啟鐘與被上訴人及其家人一直有聯絡（由被上訴人庭呈之錄音帶譯文可知），乃數次赴被上訴人家中試圖打聽曹啟鐘行蹤，並向被上訴人表示如果被上訴人尚與曹啟鐘有聯絡，可否勸說曹啟鐘返家，若曹啟鐘能痛改前非，相信曹啟鐘定能儘快將積欠被上訴人之借款還清，並非如証人謝玉梅於原審所稱上訴人甲○○係向被上訴人表示會與曹啟鐘共同還款，且衡諸常情，由前開之錄音帶譯文中可得知上訴人對曹啟鐘之行徑深惡痛絕，根本無法原諒曹啟鐘，其豈有可能同意承擔曹啟鐘在外所積欠鉅額之債務。且由被上訴人所稱曹啟鐘之父母將種植蓮霧之土地出賣後之價金亦未向被上訴人清償曹啟鐘所欠下之債務即可得知曹啟鐘之父母、妻子即上訴人根本不願插手干涉或清償曹啟鐘與被上訴人間之債務。
２、又依前開上訴人庭呈之錄音帶譯文引用之錄音譯文所示內容，上訴人是表示：「我有跟我婆婆講，媽媽我在您的面前，在啟鐘面前說，問他（啟鐘）你到底欠人家多少錢？你說出來，我做牛、做馬．．我都要還到清，但是他都不老實講，我一直問他，他都不講」、「阿梅在這裡，我看還沒有一個月，但之前我就要求啟鐘，你到底欠人家多少錢說出來，結果他（啟鐘）打死都不說，他不說我要怎麼處理．．他不准我來這裡（謝宅）我就跟啟鐘說，你到底欠人家多少說出來，我們做牛做馬．
．我都要幫你還清，但是到最後，他就是不講，他有說這件事，他要自己處理」。而參酌被上訴人提出之譯文亦記載：上訴人曾一再要求曹啟鐘能將積欠之全部債務講出來，但曹啟鐘還是不說；另再依曹啟鐘於鈞院89.7.20.審理時亦稱：「我太太有問過我，但確實之數據我一直都沒講出來」、「但太太問了好幾次，但我沒單獨講出來，這是我們平時對話，我是認為這是我自己債務自己還」等語，可知上訴人詢問之目的僅係要了解究曹啟鐘在外積欠之全部債務情形，而非僅是針對曹啟鐘與被上訴人乙○○之債務。且在曹啟鐘對外欠下債務之金額不明之前，上訴人又豈有可能冒然承擔曹啟鐘債務之無底洞之理。尤有進者，上訴人庭呈之錄音譯文中最後，亦向被上訴人表示：「．．他（指曹啟鐘）自己要處理」、「我小嶺真的沒有能力」，亦可得知上訴人確實並無幫曹啟鐘承擔之意思，被上訴人片面斷章取義，擷取錄音帶中一、二語，即謂上訴人願承擔曹啟鐘之債務，顯不足取。
（二）曹啟鐘之父曹調和曾於八十六年七月間向被上訴人之母葉林利詢及曹啟鐘究竟尚欠借款若干未還，葉林利答稱一百萬元（新台幣以下同），曹調和隨即依被上訴人之指示將一百萬元匯入葉林利所設之金融帳戶，資為代曹啟鐘清償消費借貸款之方法，準此，被上訴人與曹啟鐘間之消費借貸債權債務關係應已消滅。証人謝玉梅、葉俊助固稱該一百萬元之債務乃証人林清茂借給曹啟鐘。然二人對交錢之方式及時間，謝玉梅証稱是現金一百萬元，一手交錢一手交票，而林清茂卻証稱是分二次借，渠等二人所言顯然矛盾，是渠二人所言均不足採信。至於証人葉俊助均表示曹啟鐘向林清茂借錢的事均係事後聽其妻謝玉梅轉述的，交錢的時候其亦不在場，是証人葉俊助之証詞顯無証據力，自不足以証明林清茂有借款給曹啟鐘。可見曹啟鐘之父曹調和代為償還之一百萬係用以清償曹啟鐘向被上訴人之借款無疑。該一百萬元縱不足使曹啟鐘與被上訴人間之債權債務關係全部消滅，其積欠數額亦應予以扣抵。
（三）系爭坐落門牌屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號房屋，係由曹啟鐘之父曹調和出資興建，而辦理第一次所有權登記為曹啟鐘名義係信託登記，應由曹調和原始取得房屋所有權，有卷附當時受僱施工建造系爭房屋之工人蔡永和等七人於原審分別出具証明書及其等証人証述屬實，足資証明。而證人曹調和於鈞院亦證稱：「．．只是信託關係」，且系爭房屋之基地所有權目前尚為曹調和所有，地價稅迄今均為曹調和繳納，亦為兩造所不爭，足証系爭建物確係訴外人曹調和建造後信託登記給曹啟鐘，殆屬無疑。上訴人先位主張系爭房屋係由案外人曹調和出資建造並原始取得所有權，僅依信託關係以曹啟鐘名義辦理第一次所有權登記，嗣於八十八年七月廿三日終止此項信託關係約定，逕由曹啟鐘以贈與為原因辦理所有權移轉登記與上訴人，應可採信。
（四）按受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行者，贈與人得撤銷其贈與，民法第四一六條第一項第二款定有明文。縱認系爭房屋係曹調和贈送給曹啟鐘而非信託登記，則曹啟鐘在外舉債不務正業，不履行其扶養父母之義務，離家出走後從未返家探視父母，亦經曹啟鐘於鈞院89.7.20.審理中所自認，所有奉養父母之責任均由上訴人負擔，其行為誠非為人子之道，則依前開法律之規定，上訴人備位主張，縱認系爭房屋建造完成辦理第一次所有權登記為曹啟鐘名義果係基於曹調和贈與曹啟鐘之意思表示，惟曹啟鐘不履行對於曹調和之扶養義務，贈與人曹調和自可向受贈人曹啟鐘為撤銷贈與之意思表示，並約定逕由曹啟鐘以贈與為原因辦理所有權移轉登記與上訴人。案外人曹調和撤銷該贈與行為亦屬於法有據。案外人曹調和與曹啟鐘間法律關係消滅之原因，不論究係終止信託關係抑或撤銷贈與，對被上訴人而言均非詐害行為，從而曹啟鐘於曹調和對其終止信託關係或撤銷贈與後，雖因辦理登記之方便，未回復系爭房屋所有權為曹調和名義，而逕以贈與為原因辦理所有權移轉登記與上訴人，亦難認有害於被上訴人對曹啟鐘之債權，被上訴人請求撤銷曹啟鐘與上訴人間以贈與為原因之系爭房屋所有權移轉行為並塗銷該所有權移轉登記，均無理由。
（五）訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文。本件被上訴人起訴請求上訴人甲○○及共同上訴人曹啟鐘應負連帶給付責任，經第一審判決上訴人甲○○與共同上訴人曹啟鐘應連帶給付被上訴人新台幣二百九十二萬元，共同上訴人曹啟鐘雖未聲明上訴，然本件訴訟業據連帶債務人即上訴人甲○○提起上訴，其上訴理由並非完全基於個人關係，依民法第二百七十五條之規定，該有利行為之效力應及於共同上訴人曹啟鐘，是共同上訴人曹啟鐘部分之判決尚未確定，且本件共同被告曹啟鐘於原審迭就其積欠被上訴人借款債務及訟爭房屋係曹調和贈與伊，伊再贈與上訴人等之不利共同上訴人全體之事實為自認，其自認對共同上訴人全體自亦不生效力。被上訴人辯稱債務人曹啟鐘對被上訴人所負之債務，業已確定云云，顯屬無稽。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出錄音帶譯文三紙，聲請傳訊證人謝玉梅、曹調和、蔡永和、黃登發、陳憲一、李春松、陳憲政、郭進福、林慶銘。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）曹啟鐘積欠被上訴人借款債務二九二萬元整，該債務尚屬存在而未消滅：上揭事實，除被上訴人持有曹啟鐘簽立之借用証，及本票為証外，亦經曹啟鐘於原審自認有據，並有証人謝玉梅於原審所為之証述足憑。並經原審判決未上訴而確定。
（二）上訴人主張：曹調和代曹啟鐘清償壹佰萬元部分，與本件無涉！曹啟鐘向林清茂借款壹佰萬元部分乃被上訴人之兄葉俊助代曹啟鐘向林清茂所借交曹啟鐘。而：林清茂為葉俊助之表兄，葉母為林之姑媽，林為索回該借款，葉俊助與其母，為此曾代林向曹啟鐘追討該借款。由於曹啟鐘亦積欠被上訴人借款，又不想讓父母知道。林清茂索款孔急，曹啟鐘積欠被上訴人部份則經曹啟鐘要求延緩清償。曹啟鐘之父曹調和為此代曹啟鐘向林清茂清償壹佰萬元，該款入款於被上訴人母親銀行帳戶。亦經証人謝玉梅於原審及証人林清茂及曹啟鐘於鈞院証述明確。是：該已清償之壹佰萬元部分，與本件無涉。
（三）上訴人併存債務承擔曹啟鐘之債務，其契約已經成立生效。
１、上訴人甲○○曾向被上訴人及兄嫂表示願併存承擔其夫曹啟鐘所積欠被上訴人之前開債務，非但業據証人謝玉梅於原審証述：「甲○○知道曹啟鐘借款之事，並數度前往我家中，表示會與曹啟鐘共同還款，要我們不要擔心，甲○○哭著要求我們不要去假扣押他們的財產，甲○○來了我家好幾次，有一次我小叔（被上訴人）也在，她一再表示會還錢。」（原審八十九年一月五日言詞辯論筆錄）。
２、鈞院勘驗錄音帶及譯文，足証：上訴人甲○○婆婆表示：要把曹啟鐘名下之霧園土地（○○○鄉○○段○○○○號，面積二九０二平方公尺）賣了後，當會償還系爭借款。但結果是：該筆土地被賣出後，根本未還被上訴人，反要以折算一五０萬元清償，為被上訴人所拒！曹啟鐘擔心傷害父母心（怕父母煩憂其借款事），尤其是曹母又生病，要求被上訴人等別說出曹啟鐘借款之事，以免父母經不起打擊而病倒，被上訴人答應了曹啟鐘的要求，不敢向曹啟鐘父母說出曹啟鐘借款之數額．．．。上訴人非但向被上訴人之兄（葉俊助）嫂（謝玉梅）表示，並且「復」於被上訴人責問「妳如何處理（償還）？」時，於被上訴人之嫂謝玉梅面前，對被上訴人為如下同一之表示：「我來這裏（謝玉梅、葉俊助，即被上訴人兄嫂家）看借據，時間一到一個月，（指要求被上訴人再寬延些還款的時間）．．．我已來阿梅（謝玉梅）處看過借據，事實已非常明確．．．我們夫妻（曹啟鐘）（甲○○）做牛、做馬，或幫人掃廁所、送牛奶、送報紙，都要把錢還清．．．」。具見：上訴人已二次以上向被上訴人等表示「上訴人夫婦會把借款還清」之併存債務承擔，意思明確。並於被上訴人因上訴人過去亦曾有此併存債務承擔之意思表示後，責問上訴人甲○○時，被上訴人甲○○亦自承：「我（甲○○）來（謝玉梅）這裏看借據，時間不到一個月．．．」意即請被上訴人再寬延清償期限．．．．事証明確。該併存債務承擔契約，既經被上訴人表示同意，因意思合致而成立生效，而：上訴人之夫曹啟鐘，既已於原審自承系爭債務之數額確實無訛，上訴人亦到庭親聞該債務，並已確定。則：上訴人就系爭債務，即有處理（清償）之義務。
（四）坐落屏東縣○○鄉○○村○○路一二０之七號房屋，○○○鄉○○段三三三建號四層樓房店鋪住宅乙棟全部，曹調和與曹啟鐘間並無信託關係存在：
１、非但業據曹調和於原審証述：「我蓋了二棟房子，一間送給妻子，一間送給我兒子曹啟鐘」等語，並據曹啟鐘陳稱：「我與父親並無約定信託登記，房子蓋好後，父親即將房子登記予我」（均見原審八十八年十二月二十二日言詞辯論筆錄）有據。
２、上訴人於原審：先則主張：．．．曹調和即曹啟鐘之父為「信託登記予曹啟鐘」．．．顯見為「信託登記」．．．證人並不懂法律關係，本件仍屬「信託關係」，本件縱屬為贈與關係，證人也已表明「解除贈與」之關係．．．「顯見為信託登記關係」（原審八十八年十二月廿二日筆錄）。嗣則主張：．．系爭建物為曹調和「信託登記」予曹啟鐘．．．又曹調和已於八十八年八月「撤銷贈與之契約」．．．（原審八十九年一月五日筆錄）。具見：上訴人於原審既先主張：系爭建物乃曹調和「信託登記」於曹啟鐘！嗣主張「解除贈與」？更撤銷「撤銷贈與」？嗣復於鈞院變更主張「撤銷贈與」？上訴人主張，非但先後不一，且由上揭曹調和，曹啟鐘之証述，亦足証彼等間本無信託登記之情事。上訴人主張解除信託，更屬無據。
（五）系爭房屋雖為曹調和所贈與曹啟鐘，唯曹調和「本無撤銷贈與之情事」：１、証人曹調和於原審証稱：．．．我蓋了二棟房子，一間送給妻子，一間「送給」我兒子曹啟鐘，後來曹啟鐘在外負債太多，我怕媳婦（上訴人甲○○）與孫子日後生活有慮，無屋可住，遂告訴曹啟鐘要其將房子過戶給他太太即我媳婦甲○○，以保障她們的生活，曹啟鐘也知情，同意將房子過戶給我媳婦．．．」等語（見原番八十八年十二月二十二日言詞辯論筆錄）。
２、上訴人甲○○亦主張：曹啟鐘欠下鉅額債務，我們一家人身心受創頗深，我公公只是為保障我與小孩之權益，才作主將房子過戶給我，保障我們生活．．．（原審八十八年十二月八日言詞辯論筆錄）。更顯見：上訴人等既已明知曹啟鐘積欠被上訴人等巨額債務，以曹啟鐘對外負債，為對自已及孩子生活有所保障，避免曹啟鐘名下之系爭建物被強制執行而「單純的為脫免執行」而以贈與為原因，移轉登記於上訴人名下。上訴人等所為：非蓄意共謀脫產，毀損債權，爾何？非刻意詐害被上訴人等之債權，爾何？又何來「撤銷贈與」？曹調和本無對曹啟鐘行使撤銷贈與之意思表示。上訴人主張曹調和已於八十八年八月間，以曹啟鐘未盡扶養義務等情，撤銷就系爭房屋之贈與乙節，純屬無稽。
（六）曹啟鐘是否不履行對曹調和之扶養義務：（１）曹啟鐘與上訴人甲○○乃感情失和而離家，曹啟鐘平素對父母極為尊敬，雖對外負有債務，亦提○○○鄉○○段○○○○○號，面積二九０二平方公尺土地乙筆與其父曹調和以處理債務。（２）曹調和夫婦亦答應將該地出賣後，返還款項於被上訴人，唯並未之履行該承諾！亦經上訴人八十九年八月十一日書狀第四頁末二、三、四行自承有據。（３）曹啟鐘負債多起，生活難以維持，又與上訴人乃感情失和而離家，且曹調和要非不能維持生活。（４）上訴人所舉証人曹調和，於八十九年六月十五日庭訊時亦証稱：曹啟鐘乃被其妻即上訴人甲○○持玻璃煙灰缸擲傷頭部流血而離家！亦具見曹啟鐘乃夫妻失和而離家，要非上訴人所不盡扶養父母之義務而離家。是：上訴人主張曹啟鐘不履行對其父曹調和之扶養義務，經曹調和於八十八年八月撤銷就系爭房屋之贈與乙節，顯屬無稽！
（七）末按，併存債務承擔，非但無須他方當事人同意，亦非要式行為（二０年上字第四八九號判例）只須該第三人（上訴人）與債權人（被上訴人）互相表示意思一致，其契約即為成立（五二上九二五號判例）。本件上訴人曾向被上訴人及兄嫂表示願併存承擔其夫曹啟鐘所積欠被上訴人之前開債務，業經被上訴人表示同意，兩造併存債務承擔契約，因意思合致而成立生效。又併存債務承擔人，與原債務人就同一債務，「各負」全部給付之責任．．，原債務人，就其債務，仍與該第三人（承擔人）連帶負其責任（二三上字第一三七七號判例）。而徵諸「連帶債務」，乃連帶債務人，就同一債務，「各負」全部給付之責任。則：就此「上訴人應連帶給付被上訴人新台幣二九二萬元」部分，為訴訟標的之法律關係，返還借款請求權，即於各連帶債務人間「各自獨立」，「本無必須合一確定」，上訴人主張有民事訴訟法第五六條規定之適用，認曹啟鐘前揭借款返還之請求，一審判決未確定乙節，容有可議。
（八）系爭房子乃曹調和贈與曹啟鐘，更非有任何信託關係，曹調和未曾對曹啟鐘撤銷贈與，亦無任何撤銷贈與之法律上原因。曹啟鐘積欠被上訴人債務，曹啟鐘卻以贈與為原因移轉登記系爭房屋所有權於上訴人甲○○，自足影響被上訴人前揭債權之受償，顯屬故意詐害被上訴人之債權。被上訴人自得依民法第二四四條第一項規定，行使撤銷訴權，訴請撤銷曹啟鐘與上訴人甲○○間系爭房屋為贈與之債權行為及以贈與為原因而移轉房屋所有權登記之物權行為，並基於民法第二四二條規定，代位曹啟鐘請求上訴人甲○○塗銷前揭所有權移轉登記，以回復曹啟鐘名義之登記。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出錄音帶一卷與錄音譯文一份，聲請傳訊證人謝玉梅、葉俊助、林清茂、曹啟鐘、曹調和。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人之夫曹啟鐘自八十二年底起至八十六年七月中旬止，陸續向被上訴人借貸二百九十二萬元，並約定以月息一分半即週年利率百分之十八計算利息，詎於借款期限屆至竟未獲清償，嗣經被上訴人聲請原法院以八十八年度執字第一四０八號執行假扣押後，上訴人表示願併存承擔其夫曹啟鐘前開所積欠之債務，惟迄今仍未為任何清償，爰依消費借貸之法律關係訴請上訴人與曹啟鐘連帶給付前開積欠之借款並自八十六年七月二十日起按週年利率百分之十八計算之遲延利息。又系爭坐落屏東縣○○鄉○○段三三三建號，即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○○○○號鋼筋混凝土造四層店舖住宅乙棟，權利範圍全部，原為曹啟鐘所有，詎曹啟鐘明知已積欠被上訴人前開借款債務迄未清償，竟於八十八年七月二十三日將前開建物贈與其配偶即上訴人，並於八十八年八月四日以權狀字號第０八八東港建字第００一一二五號辦妥所有權移轉登記，因曹啟鐘已無其他財產，則其等間所為之無償贈與行為顯有害及被上訴人之債權，為此被上訴人另依民法第二百四十四條第一項之規定，訴請撤銷上訴人與曹啟鐘間就前開建物所為贈與之債權行為及以贈與移轉登記之物權行為，並依民法第二百四十二條之規定，請求上訴人塗銷前揭所有權移轉登記，以回復曹啟鐘名義之登記等情。（按原審命共同被告曹啟鐘給付及撤銷其贈與部分，未據聲明不服）。
二、上訴人則以：伊從未表示願併存承擔其夫曹啟鐘所積欠被上訴人之債務，且被上訴人與曹啟鐘間之借款並未約定償還期日，該借貸即屬未定返還期限之借貸，是被上訴人未依法定一個月之期限催告，即提起本件請求，其請求顯屬欠缺權利保護必要，而應予駁回；又被上訴人所提曹啟鐘所簽發之本票，均已罹於時效，自不得再向上訴人為請求。再查曹啟鐘係積欠被上訴人家人金錢，而僅以被上訴人之名義起訴，曹啟鐘所積欠被上訴人家人之債務，經結算後僅為一百萬元，已據曹啟鐘之父曹調和代清償，則被上訴人之債權已因清償而歸於消滅，詎竟重新起訴，顯屬不實。另曹啟鐘名下之系爭建物及同村路一二○－八號之建物，均屬曹啟鐘之父曹調和同時出資興建，並為其所有，而分別信託登記於曹啟鐘及配偶陳過之名下，曹調和業於八十八年八月間終止其與曹啟鐘間之信託關係，另將系爭建物信託登記於上訴人名下，縱認曹調和與曹啟鐘間無信託關係存在，惟系爭建物係曹調和贈與曹啟鐘，因曹啟鐘在外積欠甚多債務，且未盡扶養義務及為人子女應盡之孝道，曹調和已於八十八年八月間撤銷其與曹啟鐘就系爭房屋之贈與契約，而另將系爭房屋贈與上訴人，曹啟鐘亦配合前開撒銷贈與，將印鑑證明交付其父曹調和辦理贈與系爭房屋與上訴人之手續，則被上訴人上開之主張，均屬無據等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張前開曹啟鐘向被上訴人借款，現共積欠二百九十二萬元及自八十六年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息迄未清償之事實，業據其提出與所述相符之借用證及本票等件影本為證，並據證人葉俊助、謝玉梅證述在卷，且債務人即原審同案被告曹啟鐘亦在本院及原審自認確積欠上開借款及利息迄未清償屬實，堪信被上訴人此部分之主張為真實。上訴人雖辯稱：前開借款並未約定償還期日，而被上訴人未依法定一個月以上之期限催告返還，不得起訴請求，又被上訴人所提曹啟鐘簽發之本票，均已罹於時效，再曹啟鐘並非積欠被上訴人金錢，而係積欠被上訴人之家人金錢，經結算僅一百萬元，業經曹啟鐘之父曹調和代為清償，則被上訴人之債權已因清償而歸於消滅云云。然為被上訴人所否認，且依被上訴人提出曹啟鐘所簽發借用證及本票觀之，雙方就各該借款固未約定清償期限，惟被上訴人既已於八十八年十一月十六日對曹啟鐘起訴，自應認其起訴為催告，算至原審最後言詞辯論之日即八十九年一月五日止，已逾一個月以上，依民法第四百七十八條規定，被上訴人起訴請求並無不合；又被上訴人並非基於票據之法律關係為請求，而係基於簽發票據之借款原因關係訴請給付借款並約定之遲延利息，則本票是否已罹於時效，自不妨害借款之請求；再曹啟鐘既已自認確積欠被上訴人前開借款迄未清償之事實，業如前述，而曹調和所代償之一百萬元債務，則係曹啟鐘另積欠被上訴人之表兄弟林清茂之債務等情，業據證人林清茂證稱有透過謝玉梅借出一百萬元予曹啟鐘，是八十六年間一次清償的等語（見本院卷第九八頁），證人謝玉梅亦證稱：「那一百萬元與本件無關，那是向我婆婆之娘家姪子林清茂借的，不包括在我小叔乙○○借他的二百九十萬元在內」等語（見原審卷第四一頁、本院卷六四頁），足見曹調和所代償還之一百萬元係另筆債務，與系爭二百九十萬元債款無關；則上訴人上開所辯，顯均不足採。
四、次查被上訴人雖主張上訴人表示願併存承擔其夫曹啟鐘所積欠之前開債務等情，惟為上訴人所否認，被上訴人所舉證人謝玉梅固證稱：「甲○○知道曹啟鐘借款之事，並數度前往我家中，表示會與曹啟鐘共同還款，要我們不要擔心，甲○○哭著要求我們不要去假扣押他們的財產，甲○○來了我家好幾次，有一次我小叔也在，她一再表示會還錢」等語（見原審卷第四０頁背面），證人葉俊助證稱：「甲○○也來我家看過字跡，說做牛做馬也會還錢」之語（見本院卷第六一頁），被上訴人以此遂謂上訴人已表示「上訴人夫婦會把借款還清」之併存債務承擔云云；然依被上訴人提出之錄音帶譯文內容及經本院當庭勘驗該段錄音聲音，並無上訴人願與其夫負連帶清償其夫債務之表示，縱有如被上訴人所提錄音譯文中之上訴人所稱「我已來阿梅處看過借據，事實已非常明確，但回去問他（指曹啟鐘），還是一樣不說。我甚至再三要求他，把全部債務講出來，我們夫妻倆做牛做馬或幫人家掃廁所、送牛奶、送報紙都要把錢還清，但是沒用，他還是不說」等語（見本院卷第一三一頁），然依此內容前後詳讀其意，上訴人所說「我們夫妻倆做牛做馬．．」等語，其意係將其與其夫對談時，針對其夫曹啟鐘而說的話語，而向謝玉梅等人說明當時之情形，尚非係向謝玉梅等人為承擔債務之表示，至為明確，此意亦據證人曹啟鐘在本院證實（見本院卷第一四四頁），是上訴人辯稱未曾表示願併存承擔其夫曹啟鐘之上開債務乙節，自屬可信。被上訴人上開上訴人有併存債務承擔之表示，其亦表同意，契約已成立生效之主張，尚無可採，從而被上訴人以此理由請求上訴人與曹啟鐘負連帶給付借款與利息之責任，即屬無據。
五、再被上訴人主張前開曹啟鐘於八十八年七月二十三日將系爭建物贈與其配偶即上訴人，並於八十八年八月四日以權狀字號第０八八東港建字第００一一二五號辦妥所有權移轉登記之事實，業據其提出建物登記簿謄本一件為證，且為上訴人所不爭執，且據曹啟鐘自認在卷，堪信被上訴人此部分主張為實在。上訴人雖抗辯稱系爭建物為曹調和出資興建，為曹調和所有，僅信託登記於其子曹啟鐘名下，而曹調和業於八十八年八月間終止其與曹啟鐘間之信託關係，另將系爭建物信託登記於上訴人名下云云。並舉證人蔡永和、黃登發、陳憲一、李春松、陳憲政、郭進福、林慶銘等七人證明確係曹調和出資興建屬實；惟據證人曹調和證述：「我蓋了二棟房子，一間送給妻子，一間送給我兒子曹啟鐘」之語（見原審卷第二八頁正面），曹啟鐘亦陳稱：「我與父親並無約定信託登記，房子蓋好後，父親即將房子登記予我」之語（見原審卷第二七頁正面），足見系爭建物乃曹調和贈與曹啟鐘，其二人間間並無信託關係存在，證人曹調和在本改稱係信託登記在曹啟鐘名下之語，尚與實情不符，尚無可取，上訴人所辯曹調和已於八十八年七月二十三日終止與曹啟鐘之信託關係云云洵不足採。雖上訴人另更改其辯詞稱：系爭建物係曹調和贈與上訴人曹啟鐘，因上訴人曹啟鐘在外積欠甚多債務，且未盡為人子女應盡之孝道及扶養義務，曹調和已於八十八年八月間撤銷贈與，而將系爭房屋另贈與上訴人云云。但查，系爭建物確為曹調和所出資興建而贈與上訴人曹啟鐘等情，業如上述，而據證人曹調和證稱：「後來曹啟鐘在外負債太多，我媳婦（即上訴人）與孫子日後生活有慮，無屋可住，遂告訴曹啟鐘要其將房子過戶給他太太即我媳婦甲○○，以保障她們的生活，曹啟鐘也知情，同意將房子過戶給我媳婦。」等語（見原審卷第二八頁），核與上訴人在原審所自陳：「曹啟鐘欠下鉅額債務，我們一家人身心受創頗深，我公公只是為保障我與小孩之權益，才作主將房子過戶給我，保障我們的生活」等情相符（見原審卷第二一頁），依此，堪認曹調和係因其子曹啟鐘在外積欠債務，為保障媳婦即上訴人及孫子日後之生活無虞，遂授意曹啟鐘將系爭建物贈與上訴人，尚無從遽認曹調和已對曹啟鐘依法行使撤銷贈與之意思表示。此外，上訴人就曹調和已具備法定之撤銷贈與事由，且已依法撤銷其與曹啟鐘間之贈與等情，均未能舉證以實其說，實難遽認其抗辯為實。按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。本件上訴人之夫曹啟鐘既積欠被上訴人上開借款迄未清償，詎竟將其所有之系爭建物無償贈與上訴人，自足影響被上訴人債權之受償，被上訴人自得依上開規定，對上訴人與曹啟鐘間無償之贈與行為，行使撤銷訴權。
六、綜據上述，上訴人對其夫曹啟鐘積欠被上訴人之上開借款債務，既無願意併存承擔之意思表示，自無與被上訴人成立承擔債務之契約，則被上訴人依消費借貸及併存承擔債務之法律關係，訴請上訴人與曹啟鐘連帶給付前開積欠之借款二百九十二萬元並自自八十六年七月二十日起至清償日止按週年利率百分之十八計算之遲延利息，即屬無據，不能准許。原審未察，遽就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴。又上訴人之夫曹啟鐘明知已積欠被上訴人上開借款債務迄未清償，竟將其所有系爭建物贈與上訴人，並辦畢所有權移轉登記予上訴人，則其等所為之無償贈與行為顯有害及被上訴人之債權，從而被上訴人依民法第二百四十四條第一項之規定，訴請撤銷上訴人與曹啟鐘間就系爭建物所為贈與之債權行為，及以贈與原因移轉登記之物權行為，並依民法第二百四十二條之規定，請求上訴人塗銷前開以贈與為原因所為之建物所有權移轉登記，以回復曹啟鐘名義之登記，於法並無不合，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。惟原判決主文第三項誤將「所為之建物所有權移轉登記」記載為「所為之土地所有權移轉登記」，應由原審另予更正。至兩造其餘攻擊防禦之方法，與判決之基礎不生影響，不予論述，附此敘明。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 黃科瑜~B3法 官 林健彥如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十八 日~B法院書記官 廖素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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